TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 30 de octubre de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001163 Decisión No. 480-17.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos presentado por los profesionales del derecho LEANDRO LUIS PIRELA PERICH y LUCAS RINCÓN, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 31.206 y 189.991, en su carácter de Defensor Privado de los imputados WILLIAMS JOSÉ FUENMAYOR RINCÓN, titular de la cédula de identidad No. V-13931717 y WILMER JOSÉ MONSALVE GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. V-12308601. Acción recursiva ejercida en contra el auto registrado bajo el No. 612-17, dictado con ocasión de la audiencia de presentación de imputado de fecha 31 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual PRIMERO: Declaró Legítima la aprehensión en flagrancia, de los ciudadanos antes mencionados conforme a lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Declaro con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia impuso la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos WILLIAMS JOSÉ FUENMAYOR RINCÓN, titular de la cédula de identidad No. V-13931717 y WILMER JOSÉ MONSALVE GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. V-12308601, a quienes se les instaura asunto penal por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 segundo aparte de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Declaró sin lugar la peticiones interpuesta por la defensa privada con respecto al otorgamiento de una medida cautelar menos gravosa. CUARTO: Acordó continuar el procedimiento ordinario, conforme a lo dispuesto en el artículo 262 eiusdem.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 10 de octubre de 2017, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 13 de octubre de 2017, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Los profesionales del derecho LEANDRO LUIS PIRELA PERICH y LUCAS RINCÓN, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 31.206 y 189.991, en su carácter de Defensor Privado de los imputados WILLIAMS JOSÉ FUENMAYOR RINCÓN, titular de la cédula de identidad No. V-13931717 y WILMER JOSÉ MONSALVE GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. V-12308601. Acción recursiva ejercida en contra el auto registrado bajo el No. 612-17, dictado con ocasión de la audiencia de presentación de imputado de fecha 31 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ejercieron su acción recursiva en contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

Inició la recurrente su recurso de apelación señalando lo siguiente: ''…Esta Defensa Observa de la decisión emitida por el Tribunal Quinto de Control que en la misma declara y acoge totalmente los señalamientos de la representación fiscal en fondos sus términos, vale afirmar hace una (Transcripción Íntegra de los Señalamientos Fiscal), Desestimando todos los señalamientos de la defensa por lo que no fue debidamente Analizada y Observada. en tanto y en cuanto de la Exposición de la defensa, resaltan señalamientos Serios, Precisos v Asertivos de las (Inmensas Contradicciones e Incongruencias) por parte del "ONICO" funcionario actuante, donde quedo Evidenciado el "Abuso de Autoridad. Exceso en la Aplicación del Uso Progresivo de las Técnicas en el Uso de la Fuerza , Amenazas Verbales y Lesiones Graves'' contra el también funcionario Wilmer Monsalve, al Lesionarlo en la cabeza con un Arma de Fuego, que no le fue asignada por la policía ya (QUE NO PERTENE A LA INSTITUCIÓN POLICIAL), pero es portada por el Oficial José Valles "Único uncial Actuante", haciendo parecer tal actuación "Una Parodia de Novela Policíaca" que fas misma en vez de perjudicar a nuestros defendidos los favorecen, por el Principio del (indubio Pro reo), La defensa Solicita la NULIDAD DE LAS ACTAS, por Considerar que estas estaban Viciadas de NULIDAD ABSOLUTA, a tenor de lo establecido en el artículo 175 del CO.P.P. subsidiariamente por lo que se le Solicita la Libertad bajo una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal señalando los numerales 3 y 4 de dicho artículo para que mis defendido tuvieran la oportunidad de pedir las diligencias tendientes a demostrar su Inocencia…''.

Igualmente hizo hincapié la defensora que: ''…el Hecho se suscito el día 29 de Agosto de 2.017 cuando nuestros patrocinados uno cumpliendo su labor de Oficial quien se disponían recibir su Servicio o Guardia específicamente el oficial (Wilmer Monsalve), quien minutos antes le había recibido al oficial saliente (Zuneidy Silva)al mismo momento de que llega a la sede el Oficial José Valles, y comienza la "Parodia Policiaca" por una escalera y termina con un Motor de Aire acondicionado Industrial de !a Institución que para ser movido se debe emplear una Grua o Winche, apareciendo luego en la "Parodia Policiaca" el oficial Jefe Williams Fuenmayor, y por el hecho de llegar al comando en busca de Información de cuando debía incorporarse a sus labores, ya que estaba de vacaciones y observando que algo sucedía entre el oficial Wilmer Monsalve y el Oficia! Jefe José Valles, y queriendo mediar en el caso fue también detenido, "Privado Ilegítimamente de su Libertad" por el Oficial Jefe José Valles con el arma de fuego empuñada tildándolo de cómplice del oficial Wilmer Monsalve y este ajeno a los a los supuestos Hechos y Señalamientos formulado por el Oficial Jefe José Valles le fue requerido que esperara en el sitio, así lo hizo pidiendo que le explicará que pasaba y como Io tildaba de cómplice es cuando nuestros representados le recomendaban que llamara a Io OCAP, quien era la competente para conocer del caso HACIENDO CASO OMISO A LO RECOSVIENDADO, porque siendo que el procedimiento era Violatorio de los derechos de nuestros defendidos, es decir; No tenía ninguna evidencia que presumiera la comisión de algún delito por parte de nuestro patrocinados sino los cometidos por el mismo Oficial Jefe José Valles el mismo que se valió del oficial Agregado Israel Hernández, para armar la confabulación policial contra nuestros defendidos…''.

Con base a lo anteriormente señalado refirió que: ''…el particular del Informe Medico Preliminar suscrito por la Dra. Laura Suarez practicado al oficial Wilmer Monsalve el Hospital Coromoto salpica a la Defensa que cuando se dan estos hechos los informen van acompañados de Diagnósticos más precisos como son: el tamaño de la herida y con la presunción del objeto utilizado para causar dicha herida, si amerito Sutura y cuantos fueron y el lapso de sanación entre otras observaciones, y en el presente caso no sucedió así, Io que NO podría sustentar la presunta comisión de un delito de esta Naturaleza y así lo señalo esta defensa en el acta de Presentación la cual NO fue APRECIADA por la ciudadana Jueza al tomar la decisión. Con esta actuación se estaba Violando varias Principios de Rango Constitucional, relativa al Debido Proceso, La Presunción de Inocencia. Estado v Afirmación de Libertad. los cuales DENUNCIO SU INFRACCION al considerar la ciudadana Jueza que los Supuestos de la presunción en la Comisión del delito están dados y al permitir la Aplicación de tal norma sin Observar la INEXISTENCIA de tales Presupuestos ni Elementos de Convicción en la presente actuación, e Interpretar de manera Extremadamente Funitiva los Supuestos hechos contrarias a las actuaciones desplegadas por nuestros Defendido. que las mismas NO SE SUBSUMEN EN EL ARTICULO 54 SEGUNDO APARTE DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCION SENALADO POR LA REPRESENTACION FISCAL EN EL MOMENTO DEL ACTO DE PRESENTACION DE lMPUTADOS. Por lo que tales señalamientos y violaciones hoy se Señala y Denuncia con la presente Apelación…''.

En ese orden de ideas esgrime que: ''…la referida Decisión de la cual se recurre No Ajustada a la finalidad del proceso penal. un hecho concreto de un Gravamen Irreparable los Derechos e Intereses de la Justicia. de la Tutela Jurídica Efectiva, el Debido Proceso, como el Derecho a la Defensa. como consta en autos en los folios útiles en este expediente, que Compromete de manera Determinante, no solo el Estado de Derecho Vigente en Venezuela, que contienen los artículos 7 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que afecta de forma concluyente LA VERDAD DE LOS HECHOS, al Adulterarlos como a dar por demostrados hechos que no constan en autos, pues afecta a la Justicia en la APLICAClÓN DEL DERECHO, como es la verdad. pues e! Tribunal Aquon, se negó expresamente como consta de autos, a velar por la Regularidad del Proceso en el acto de Presentación de nuestros defendidos, al NO Garantizar el ejercicio CORRECTO de las facultades procesales, por parte del Ministerio Publico, en un EJERCICIO ABUSIVO, como titular de la acción penal y de la buena fe, como consta de autos…''.

En ese orden de ideas, la recurrente indicó que: ''…Desaplicando lo expresado en los artículos 107 y 264 estos del Código Orgánico Procesal Penal, pero además, NO Atendió sus Facultades y Deberes a que le indica el artículo 7, del Código Adjetivo, se negó aplicar la Ley a los hechos que constan en autos, adulterando los hechos y dando por demostrados circunstancias y hechos que no constan en autos. Adultero la Verdad y con ello creo total Indefensión a nuestro patrocinados como consta de autos eh los folios útiles con la sentencia recurrida de fecha 31-08-2017. Se Negó a velar por la rectitud y escrupulosidad de los actos del Ministerio Publico y por ende a garantizar la Tutela Judicial Efectiva, como el Debido Proceso, establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución se la República Bolivariana de Venezuela, así como ya lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 472 de la fecha 16-11-2006. Desaplico en la Decisión Recurrida Judicialmente el Derecho, la Verdad y la Justicia, al dar por demostrado, hechos que no constan en autos, y que Adultero al dar por ciertos los hechos que no resaltan en autos. Como se lo indican los artículos 107 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, como consta de adujo en folios útiles en ese expediente, creo Indefensión a nuestro representado como consta en las actas de los folios útiles con la sentencia recurrida de fecha del 31-08-2017. No se encuentran demostrados en autos, ni constan en este expediente, alguna presunción legal, en Derecho ni en Justicia, donde se establezca que nuestros defendidos plenamente identificados de autos hayan particionado en el presunto delito de Peculado Doloso Impropio, constituyendo una flagrante Violación al Debido Proceso artículo 49 Constitucional por OMISION JUDICIAL e INMOTIVACION de la decisión recurrida, al Pronunciarse y no Decidir sobre lo Solicitado por la esta defensa en una INCORRECTA APLICACION O INTERPRETACION DE LA NORMA, ya que no le da Impone a nuestros patrocinados y les es Decretada una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad (Medida Menos Gravosa), que sería lo correctamente aplicable en el presente caso, colocándolos en Estado de Indefensión a nuestros defendidos en la presente causa, tal situación no lo observa el Tribunal colocándose el mismo de espalda o al margen de la Ley al (Denegar la Justicia que se espera de los Órganos Judiciales del Estado), permitiéndome hacer referencia a un punto que ya es suficientemente conocido en nuestro fuero jurídico pero olvidado en tal decisión…''.

De lo anterior continuó señalando que: ''…En la Audiencia de Presentación es una etapa Insipiente del proceso Penal, tiene por finalidad Controlar y Depurar el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, comunicar al Imputado sobre los señalamientos que se le hacen en su contra y Permitir que el Juez ejerza por primera vez el Control de la Imputación, fungiendo esta fase como un filtro a los fines de Evitar Imputaciones con actuaciones fraudulentas. Arbitrarias 0 Temerarias que violen el Debido Proceso. Por tal virtud y por Imperativo de la Ley debe verificarse el cumplimiento de la Ley en los procedimientos, el Juez de Control No deberá dictar Medida de Privaci6n de Libertad si pueden satisfacerse con una Medida Sustitutiva Menos Gravosa y porque para ello se considera el daño causado, la participación del o los Imputados mis defendidos No tienen Ningún Señalamiento Serio del que Ies fuesen o hayan participados en el presunto delito. Si bien es cierto nuestros defendidos uno iba llegando a recibir su guardia, y el otro se apersona al comando para informarse cuando se reintegraría a sus labores ya que estaba de vacaciones y al liegar al sitio ya los presuntos hechos se habían suscitados, ya que el oficial Wilmer Monsalve se encontraba Lesionado en la cabeza producto del golpe propinado por el oficial jefe José Valles y este estaba sentado eh la grama o paja del comando, por lo que al preguntar ¿Que Pasaba? Fue Obligado bajo amenaza con un arma de fuego que portaba el oficial José Valle a permanecer en el comando hasta que fue conducido al comando general en calidad de detenido. Todo esto consta en acta y la ciudadana Jueza NO OBSERVO, es por lo que se recurre de la Sentencia dictada. Violando el Debido Proceso, al negarse a otorgar una Medida Menos Gravosa de las contenidas en el artículo 242 del CO.P.P, esbozando una pretendida flagrancia sobre un Dudoso Hecho que se dilucidaría en la Etapa de investigación pero con fas Garantías propias establecidas en la Constitución y en las normas de nuestro Adjetivo Penal…''.

A modo de ''petitum'' consideró la parte que: ''… Se declare CON LUGAR el presente Recurso de Apelación en contra del auto dictado en fecha del 31 de Agosto de 2017 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Con Competencia Funcional Municipal, y por consiguiente REVOQUE la Decisión recurrida No. 612-17,a los fines de que cesen los efectos de la Medida Cautelar de Privación de Libertad en su perjuicio y flagrante violación de los derechos, solicitando se le Decrete la LIBERTAD SINRESTRICCIONES E INMEDIATA, como efecto de la declaratoria con lugar de la nulidad absoluta planteada, o en su defecto se Decrete Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad conforme a lo establecido en el articulo 242 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en atención al Principio de la Proporcionalidad prevista en el articulo 230 ejusdem…''.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO
DE APELACIÓN POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Los Profesionales en el derecho MANUEL NUÑEZ GONZALEZ y JAIRO VARGAS YORIS, actuando el primero de ellos en su carácter de Fiscal Principal y el segundo de ellos Fiscal Auxiliar, ambos adscritos a la Fiscalía Vigésima Quinta (25°) del Ministerio Público con competencia en materia contra la Corrupción de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

Alegó quienes ostentan el ''Ius Puniendi'', que: ''…la decisión emitida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, está perfectamente ajustada a derecho; todo ello, en observancia y pleno acatamiento a los principios procesales y garantías Constitucionales que informan el Derecho Penal; y dentro del marco de las atribuciones legales que le confiere el Ordenamiento Jurídico Venezolano a la Juez A quo, quien luego de un estudio y análisis objetivo, equitativo e imparcial; en el marco de la sir diéresis a solicitud fiscal, decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos KILMER MONSALVE y WILUAM FUENMAYOR, a tenor de lo establecido en los artículos 236; 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo e lo, per encontrarse presuntamente incursos en la comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el Artículos 54 de la Ley Contra la Corrupción (…) En tal orden de ideas; en relación al Primer Particular, la jueza A quo, entro a valorar razonablemente los elementos de convicción que presento el Ministerio Publico en la Audiencia de presentación de los Imputado WIl.MER i/IONSALVE y WILLIAM FUENMAYOR, siendo que en su parte motiva mencio.io los elementos presentes en las actas, que vislumbraron en la Jue2:a, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, de manera fehaciente sobre 'os hechos en los cuales se evidencia la participación del antes mencionado imputado, informando que a su criterio, el cual es compartido por estas representaciones fiscales en los siguientes términos. "...así mismo se evidencia de la existencia de a comisión de un hecho punible, penseguible de oficio con suficientes elementos de convicción, y en cuanto a la magnitud de daño producido lo cual no solo se refiere al delito sino a la repercusión social del cario causado..." para el caso del imputado, sustentando dicho criterio en los elementos ce convicción que bien fueron aportados por esta representación fiscal, realizando así una correcta aplicación de la Teoría del Delito, para determinar porque a su consideración los hechos se precalifican con los delitos antes mencionados…''.

En ese orden de ideas, manifiestan que: ''…en este estado inicial del proceso la Juzgadora entrara a analizar y valorar elementos probatorios que pudieran determinar la presunta responsabilidad penal o participación del imputado da autos sin que para ello tomare en cuenta que la investigación se encuentra en una fase incipiente del proceso y que además, es necesario recalcar que la Precalificación Jurídica ciada por la Representación del Ministerio Publico en este estado, es de carácter provisional, que en el devenir de la investigación puede variar, tal como lo refiere la Decisión Recurrida, cónsona con lo previsto por nuestra legislación penal sustantiva) adjetiva, toda vez que este Acto Procesal (Audiencia de Presentación) da paso a la fase medular del proceso, en la cual que el Ministerio Publico podrá recabar todos los elementos de convicción que culpen o exculpen a los imputados, los cuales a su vez posteriormente servirán de base para destormar si el o los celitos precalificados por el Ministerio Publico se encuentran acreditados, tratándose entonces de la Fase Preparatoria, sobre la cual afirma la doctrina, que es por medio de la que si legislador atribuye al Ministerio Publico la dirección de la investigación y por esta vía la preparación del juicio oral; de ahí que su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, la colección de todos los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento o, de otro modo, requerir el sobreseimiento (M. Vázquez González, 2011), siendo oportuna tal afirmaron, pues de no ser así estaría el Juez A quo limitado la labor investigativa que le ha sido otorgada al Ministerio Publico...''.

Por lo tanto, agrega la Vindicta Pública que: ''…Alega la Defensa que la Jueza a quo en la Audiencia de Presentación de Imputados, no tomo en cuenta los argumentos esgrimidos, al decretar la nulidad de las actas, conforme a su petitum; sin embargo, no es cierto lo afirmado, ya que la decisión se ajusto a los parámetro legales y constitucionales que conforman el Código Procesal Penal Venezolano; ya que la juzgadora actuó en uso :le sus atribuciones; autotomía, independiente a, y en observancia del principio de objetividad; atendiendo a la sana critica, observando las reglas de la lógica, conocimientos científicos y máximas de experiencia, dicto su decisión; por cuanto realizo un análisis minucioso de las actas que continúen la investigación Fiscal, las declaraciones realizadas por la Defensa, concatenando todos los elementos de convicción apreciables, por lo que ha motivado con fundamento su decisión (…)Es deber acotar que para que exista una nulidad en el proceso penal, debe ser expresa y por ende detalladamente descrita la acción u omisión que influye directamente en detrimento de la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, pudiendo tener ello influencia decisiva en los resultados finales del proceso, observando estas representaciones fiscales que hubo una solicitud de nulidad genérica, por Io que el pronunciamiento judicial estuvo perfectamente ajustado a la Constitución y a la Ley (…) La Jueza de Instancia en la función procesa: que desempeña, procede entre otras consideraciones a verificar la legalidad de la detención, demostrando que en el caso que nos ocupa no operaron ninguna de las siguientes circunstancias: 1.- Que la detención haya sido por un delito no flagrante. 2.- Que el hoy imputado haya rendido declaración sin su defensor o que estando este presente no se le haya permitido intervenir, por cuanto dichos ciudadano han estado asistido de abogado que lo represente. 3.- Que se le haya dejado de leer sus derechos y no fuere impuesto del precepto constitucional en la audiencia oral. 4.- Mismo haya realizado actos por parte de un Juez que carezca de legitimación. 5.- Han estado presente el Juez y el Ministerio Publico en los actos que se requieran de ellos. 5- No han sido sometido a torturas algunas ni a violación de los derechos que les asisten. 7.- El hecho que presuntamente se le imputa está tipificado en la norma penal sustantiva. Explicando la Jueza, suficientemente las razones que motivaron su decisión…''.

En ese orden, quienes ejercen la acción penal agrega que: ''…la Defensa en su solicitud no especifica tales son los derechos y garantías de rango constitucional que fueron menoscabados, para justificar de ese modo la procedencia de la declaración de Nulidad Absoluta, por lo cual era procedente decretar la Nulidad por la Jueza de Instancia (…) La Defensa en sus planteamientos, manifiesta su desacuerdo en la aplicación de la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad, argumentando que el Juez de Control no deberá dictar esta Medida de Privación de Libertad si pueden satisfacerse con una medida sustitutiva menos gravosa y porque para él no se considera el daño causado, la participación del o de los imputados y que sus defendidos no tienen ningún señalamiento serio que les fuesen o hayan participado en el presunto delito. Dicho argumento, no muestra más que la pretensión de la defensa, pero sin "fundamento jurídico, la que estamos en presencia de una acción dolosa, típica y antijurídica, que legitiman la decisión que cuestiona la defensa, en tanto que el PECULADO es cometido en contra del Estado Venezolano, de los considerados pluriofensivos, en atención a los bienes jurídicos tutelados que afecta, lo cual en ninguna circunstancias deben ser considerados de menor importancia y agravo, por lo que no es procedente la medida cautelar menos gravosa; para el cual si bien no estamos en presencia de los lapsos establecido con la ley para decretar la flagrancia, se pero te la posibilidad legitima de solicitar la detención en estado de flagrancia tomando en consideración la magnitud de daño causado, y en razón de que se encuentran satisfechos les extremos legal que fundamentan la aplicación de la solicitada medida privativa de Libertad; dicho criterio se encuentra al unisonó con los n expuesto por el Máximo Tribunal en su Sala Constitucional en la siguiente decisión Sentencia numero 2176 emanada de la Sala Constitucional, de fecha 12/08/2002: (…Omissis…)''..

Por lo antes expuesto afirmaron que: ''…de la revisión del fallo impugnado. que la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control, vale re los hechos con case en elementos ciertos y fidedignos que dieron la convicción, de la presunta comisión de los hechos punibles atribuidos a los imputados, cumpliendo con la función procesos el que el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución le exigen, de controlar la actuación de los órganos aprehensores, que en el caso que nos ocupa funcionarios adscritos a al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Maracaibo (POLIMARACAIBO), as: como la actuación de esta Representación Fiscal y la garantía constitucional de velar porque se materialice el Derecho a la Defensa como en efecto fue ejercido siendo que en el desarrollo de la audiencia escucho cada uno de los planteamientos de las partes, cumpliendo con su decisión la dialéctica propia que caracteriza al proceso penal acusatorio oral, en la cual esta representación fiscal presenta una tesis, la defensa técnica una antítesis, y la Jueza en su función decisoria la síntesis de la audiencia, cubriendo todos y cada uno de los aspectos a verificar con motivo de la presentación de los imputados...''.

Concluye como petitorio la Representación Fiscal, que: ''… se DECLARE INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto y a todo evento: en caso de ser oído, DECLARE SIN LUGAR la pretensión de la abogada recurrente; en consecuencia, CONFIRMEN la decisión de fecha 31 de Agosto de 2.017, emitida por el Juzgado Quinto en Funciones de Control o de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia; en la Audiencia de Presentación del prenombrado imputado; inherente, a la causa judicial N° 5C-21091-17…''.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Alzada que efectivamente por los profesionales del derecho LEANDRO LUIS PIRELA PERICH y LUCAS RINCÓN, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 31.206 y 189.991, en su carácter de Defensor Privado de los imputados WILLIAMS JOSÉ FUENMAYOR RINCÓN, titular de la cédula de identidad No. V-13931717 y WILMER JOSÉ MONSALVE GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. V-12308601, ejercieron recurso de apelación en contra de la decisión N° 612-17, dictado con ocasión de la audiencia de presentación de imputado de fecha 31 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados; siendo el aspecto medular atacar la decisión recurrida, sobre la base de varios cuestionamientos, que pueden resumirse en los puntos de impugnación siguientes:

La parte recurrente alegó que la decisión apelada se encuentra inmotivada, debido a que a su criterio, no se encuentra demostrado en autos, la presunta participación de sus defendidos en el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, lo que viola el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al pronunciarse y no decidir sobre lo peticionado por la defensa; ya que además, considera que ello significa una “incorrecta aplicación o interpretación de la norma”, por no decretarles a su favor, medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que indicó que la misma les causo un gravamen irreparable a sus defendidos.

Asimismo, apeló porque la decisión emitida por el tribunal de control declaró y acogió totalmente los señalamientos del Ministerio Público, desestimando los de la defensa, que en su opinión, fueron “asertivos de las inmensas contradicciones e incongruencias“, del acta policial, en especial de la actuación del funcionario actuante, puesto que en el acta policial consta el procedimiento, que a su criterio, evidenció "abuso de autoridad, exceso en la aplicación del uso progresivo de las técnicas en el uso de la fuerza , amenazas verbales y lesiones graves'' contra uno de sus defendidos, el también funcionario, hoy imputado WILMER JOSÉ MONSALVE GONZÁLEZ, a quien lesionaron en la cabeza con un arma de fuego, portada por el oficial JOSÉ VALLES y que dicha arma de fuego no pertenecía a la Institución; donde consta examen médico, así como que se evidencia que sus defendidos nada tuvieron que ver con estos hechos, por lo que la recurrida se basó en la “inexistencia de elementos de convicción”, por lo que solicitó la nulidad de las actas, al considerar que están viciadas de nulidad absoluta, a tenor de lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, solicitó la libertad bajo una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de sus defendidos, a fin de que tengan la oportunidad de pedir las diligencias tendientes a demostrar su inocencia.

Por lo que como petitorio solicitó se declare con lugar el recurso de apelación, se revoque la decisión recurrida, se decrete la libertad inmediata de sus defendidos, o en su defecto, se decreten medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y la nulidad del acta policial donde consta el procedimiento que originó este proceso.

Determinado los motivos de impugnación, esta Sala estima pertinente señalar que cuando se alega el gravamen irreparable, se debe determinar el agravio que la decisión que se recurre ha causado a alguna o a todas las partes, o en palabras de Jorge Longa Sosa “Código Orgánico Procesal Penal Comentado. Año 2001. Caracas-Venezuela. Ediciones Libra C.A., Pág. 697)”:

“(…) Se entiende por gravamen irreparable el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión ocasiona a las partes, ya en la relación sustancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas.”. (Subrayado de la Sala)

Por lo tanto, en este caso, la defensa centra su recurso de apelación en el gravamen irreparable que la decisión recurrida le causó a sus defendidos, por incurrir esta la errónea motivación al decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin elementos de convicción para presumir que sus defendidos se encuentran incursos en el delito imputado, con un acta policial y demás actuaciones, que a su criterio, se encuentran viciadas de nulidad; por cuanto la misma violenta los derechos y garantías procesales y constitucionales como el debido proceso, la Tutela Jurídica Efectiva, el Derecho a la Defensa y el principio de legalidad seguridad jurídica e igualdad de las partes.

En este mismo orden de ideas y en esta dirección, esta Alzada considera que dará respuesta conjuntamente a las denuncias planteadas por la defensa, dado que se centran en atacar la medida de coerción decretada, elementos de convicción, la calificación jurídica hecha por el Ministerio Público, que avaló la jueza de control y el procedimiento instaurado por los funcionarios actuantes, y luego se resolverá lo atinente a la denuncia de falta de motivación en la decisión recurrida para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad.

Una vez precisadas las denuncias o fundamentos del recurso de apelación, esta Sala considera necesario señalar el contenido de las normas que la parte que recurrió ha denunciado como violadas, tales como la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la libertad, las cuales están establecidas en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales expresan lo siguiente:

“Artículo 26. ACCESO A ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.— Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

“Artículo 44. LIBERTAD PERSONAL.— La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.
2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada, o persona de su confianza; y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas del lugar donde se encuentra la persona detenida; a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o por sí mismas, o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funcionarias que la practicaron.
Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.
3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.
4. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse.
5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.”

“Artículo 49. DEBIDO PROCESO. — El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas…”. (Negrillas de la Alzada).

De los contenidos ut supra citados, considera este Tribunal de Alzada que debe entenderse, en primer término, por tutela judicial efectiva como uno de los derechos fundamentales (derechos humanos) que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que desarrollan las demás leyes de la República, junto al debido proceso y que éste último a su vez, también consagra el derecho a la defensa; siendo entonces, que la tutela judicial efectiva es una garantía de rango constitucional que tiene toda persona, no sólo de acceder a los órganos de justicia, de tener acceso a mecanismos de defensa, sino también de obtener respuesta oportuna con respuestas ajustadas a la ley y a la justicia.

En tal sentido, debe entenderse que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la tutela judicial efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos, estando obligados los órganos jurisdiccionales a dar una respuesta acertada, veraz y oportuna sobre las pretensiones que realicen las partes, debiendo emitir decisiones coherentes, claras y concisas, realizando el proceso de subsunción de los hechos al derecho.

Acorde con la garantía fundamental de Tutela Judicial Efectiva, todos tienen derecho a acceder a los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses, y a obtener pronta decisión que tutele judicial y efectivamente los mismos, en la forma más expedita posible y sin formalismos o rigurosidades inútiles que menoscaben la real posibilidad de petición.

En tal orientación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 369, de fecha 10 de agosto de 2010, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…También ha sido criterio de esta Sala, que en aras al principio de la tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho de obtener de los tribunales una sentencia o resolución y el acceso al procedimiento, así como la utilización de recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, sino que también debe garantizarse una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas, que exterioricen el proceso mental que conduce a la parte dispositiva del fallo. Vid. Sentencia 554 del 16 de octubre de 2007 ponente Blanca Rosa Mármol de León…”. (Negritas de la Sala).

Así las cosas, se tiene que el principio de la tutela judicial efectiva, tal como lo preceptúa el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el acceso a los órganos jurisdiccionales, así como también el derecho de obtener decisiones en forma oportuna y veraz, garantizando que los fallos emitidos por los jurisdicentes, deben estar revestidos de una motivación clara, razonada y coherente sobre todos y cada unas de las pretensiones solicitadas por las partes intervinientes, en las cuales se exteriorice la subsunción del hecho concreto con el derecho debatido.

Por su parte, el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es también una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual va concatenado con la garantía constitucional, referida a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 del Texto Constitucional citado.

En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En este orden de ideas debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

En el mismo orden de ideas, es preciso acotar el contenido de la sentencia No. 001, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de enero de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz:

“…Ello se estima así, debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables.
De ahí, la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad …”.

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal, posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan los actos celebrados por las partes, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico Venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador.

Por otra parte, en cuanto al derecho a la defensa, y en atención a la norma constitucional anteriormente citada, se infiere que dicho juzgamiento en libertad emerge como regla en el proceso penal patrio, y se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A este tenor, quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente, igualmente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales del imputado o imputada, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del actual Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este caso en particular, esta Alzada procede a verificar si la recurrida verificó o no cada uno de los requisitos que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de coerción personal dictada en contra de los imputados WILLIAMS JOSÉ FUENMAYOR RINCÓN y WILMER JOSÉ MONSALVE GONZÁLEZ, identificado en actas; el cual textualmente prescribe:

“…Artículo 236. Procedencia.
El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”.
(Subrayado de la Sala)

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...”(Subrayado de la Sala)

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyó en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

En este sentido, este Tribunal ad quem pasa a citar los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión recurrida, registrada bajo el N° 612-17, dictado con ocasión de la audiencia de presentación de imputado de fecha 31 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual dispone textualmente lo siguiente:

''…Escuchadas las exposiciones de las partes este Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Primero: Se encuentra acreditada en las actas la comisión de un hecho punible previsto y sancionado con pena privativa de libertad, cuyas acciones no se encuentran, evidentemente prescrita, como lo es el delito de Peculado Doloso Impropio, previsto y sancionado en el articulo 54 Segundo Aparte de la Ley Contra la Corrupción. Segundo: Que existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos William José Fuenmayor Rincón y Wilmer José Monsalve González, son autores o participes, en la comisión delito de Peculado Doloso Impropio, previsto y sancionado en el articulo 54 Segundo Aparte de la Ley Contra la Corrupción; elementos de convicción que infiere este Juzgado Quinto de Control de las siguientes actuaciones: 1.- Acta Policial, de fecha 11 de Agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, mediante la cual los funcionarios dejan constancia de las circunstancias como se origino el procedimiento y la aprehensión de los ciudadanos William José Fuenmayor Rincón y Wilmer José Monsalve González, inserta al folio 2 y su vuelto de la causa. 2.-Denuncia Comun, de fecha 11 de Agosto de 2017, rendida por el ciudadano Elider Linan Milian, suscrita por funcionarios adscritos el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, quienes dejan constancia de la inspección realizada, inserta al folio 06 de la presente causa. 3.- Acta de Entrevista, de fecha 11 de Agosto de 2017, rendida por el ciudadano Lynin Manuel Ballestero, suscrita por funcionarios adscritos el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, quienes dejan constancia de la inspección realizada, inserta al folio 08 de la presente causa. 4.- Acta de Registro de Cadena de custodia de evidencias Físicas; de fecha 11 de Agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, quienes dejan constancia de las evidencias colectadas, insertas al folio 09 de la causa. 5.- Reseña Fotográfica; de fecha 11 de Agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, quienes dejan constancia de las evidencias colectadas, insertas al folio 10 de la causa. 6.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 11 de Agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, quienes dejan constancia de la inspección realizada, inserta al folio 11 de la presente causa con Fijaciones Fotográficas, insertas a los folio 12 de la causa; todas las actuaciones mencionadas se encuentran insertas en la presente causa y se dan por reproducidas en el presente acto. Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que se encuentran sancionados con una pena que en su limite máximo excede de los diez anos de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena; así mismo se evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción, y en cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no solo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado; por lo que en el presente caso, se considera el daño que le fue ocasionado a la víctima, En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. Establecido lo anterior, se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-02-07, sentencia N° 136 dejo determinado lo siguiente: La privación de libertad es una medida cautelar que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguacion de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. En razón a lo expuesto, cumplido como han sido los requisitos establecidos en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se hacen necesarios para la imposición de una medida cautelar, se declara con lugar la solicitud Fiscal y se insta al Ministerio Publico a continuar con las investigaciones, y se decreta la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos William José Fuenmayor Rincon, titular de la cedula de identidad N° V-13.931.717, Venezolano, Natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 20/12/1977, de 39 anos de edad, estado civil: Soltero, profesión u oficio Funcionario Policial y Abogado, hijo de los ciudadanos Adolfredo Fuenmayor y Luz Maria Rincon, Domiciliado en el Barrio Raul Leoni, calle 78 A, avenida 100, casa N° 100-76, a tres Casas de las Antenas de Curva TV, Maracaibo, Estado Zulia, teléfono 0414-0663383 (Propio), 0424-6263029 de Jenny Hernandez (Esposa) v Wilmer Jose Monsalve Gonzalez, titular de la cedula de identidad N° V-12.308.601, Venezolano, Natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 11/06/1973, de 44 años de edad, estado civil: Soltero, profesion u oficio Funcionario Policial (Seguridad Interna),hijo de los ciudadanos Francisco Monsalve Carmen González (D), Domiciliado en Urbanización San Jacinto, Sector 2, Transversal 2, vereda 14, casa N° 18, Maracaibo, Estado Zulia, teléfono 0414-0617429; la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta como Coautores del delito de Peculado Doloso Impropio, previsto y sancionado en el articulo 54 Segundo Aparte de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, todo de conformidad a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal: En cuanto a la nulidad absoluta incoada por la defensa fundamentada en lo siguiente como punto primero esta defensa solicita la nulidad absoluta del acta policial sin numero de fecha 29 de agosto del 2017 suscrita por los funcionarios de la policía municipal de Maracaibo, así como el resto de las actas que integran el procedimiento policial como son el acta policial de inspección técnica, acta con registro de cadena de custodia de la presunta escalera, del acta de registro de cadena de custodia del presunto motor, así como de las fijaciones fotográficas que corren insertas en los folios 12, 13 y sus vueltos y que en la presente causa del análisis de las mismas se observa que están viciadas por la elocuente y evidente contradicción de los presuntos hechos de la relación clara, precisa y circunstancial de los techos por ser impreciso e incoherentes que en su narrativa y que a criterio jurisdiccional esto "NO DEBEN GENERAR DUD AS" del presunto hecho ocurrido por lo que se evidencia dichas actas no cumplen con el principio de autenticidad que deben observar en las diligencias y actuaciones policiales, cabe resaltar en este punto por las declaraciones ofrecidas por mis representados quienes con funcionario de carrera y gozan de fe pública, también como el único funcionario que lo señalan que es el Oficial José Valles, quien narra, expresa, manifiesta, señala, obtuvo puras presunciones y conjeturas que solo en su mente se puede dar cabida ya que ciertamente existen dos declaraciones que contradicen lo narrado, expresado y manifestado por este funcionario, como son las de mis patrocinados, por lo que concretamente se alega la nulidad absoluta por violarse flagrantemente el derecho a la libertad personal que este tiene rango constitucional por no configurar en dichas actas el estado probatorio y que no quede dudas al respecto de la presunta comisión del delito, obligatoriedad jurídica establecida en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, porque lo que si demuestran las actas policiales que con la actuación policial hubo abuso de autoridad, detención ilegal, privación ilegitima y arbitrariedad por parte del funcionario actuante, esta defensa cabe señalar que el legislador exige un estado probatorio solido que no deje duda de que el aprehendido tiene o está vinculado a la comisión del presunto delito y en este caso lo que si está claro que ellos no cometieron ningún delito, lo que si recibieron fue el abuso de un compañero Jerárquicamente superior, el legislador manifiesta que debe existir elementos de convicción en contra de los señalados y así lo establece en el artículo 236 del numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en caso de desestimar esta petición insisto en que no hay suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de mis defendidos por lo que de manera subsidiaria (...) En relación a lo planteado por la defensa y revisados como han sido todas y cada uno de los elementos de convicción presentados por la representante fiscal, se pudo evidenciar que el acta policial de fecha 29 de agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Maracaibo, quien procedieron a la aprehensión de los hoy imputados tomando en consideración y cumpliendo lo establecido en el encabezamiento del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente hecho existe la detención in fraganti por su parte está referida o bien a la detención de los hoy imputados en el sitio de los hechos a pocas horas de haberse cometido el hechos, aunado con evidencias que hacen presumir que son los autores en la precalificación del delito por el cual los trae la vindicta publica en la presente fecha ante este tribunal, el acta policial cumple con los parámetros de lo contenido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual refiere (...) .Solo por Orden Judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, salvo que sea sorprendido in fraganti (...), en este caso los detenidos fueron presentados ante este tribunal por un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención, tal como se observa en el acta policial de fecha 29 de agosto de 2017, donde los funcionarios actuantes cumplieron con lo establecido en los artículos 191 del Código Orgánico Procesal en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del donde se les respetaron los derechos y garantías constitucionales, realizaron las diligencias de investigación ordenadas por el Fiscal del Ministerio quien en acato a lo dispuesto en articulo 111del Código Orgánico Procesal Penal, dirigió la investigación a los fines de determinar la identidad plena de los autores o autoras del presente proceso, y el hecho como manifiesta la defensa en cuanto (...) evidente contradicción de los presuntos hechos de la relación clara, precisa y circunstancial de los hechos por ser impreciso e incoherentes que en su narrativa y que a criterio jurisdiccional esto "NO DEBEN GENERAR DUDAS la detención ilegal, privación ilegitima y arbitrariedad por parte del funcionario actuante, esto será demostrado en el transcurso de la investigación, en lo demás en el presente proceso el Ministerio Publico cumplió con todas y cada una de las atribuciones del ya mencionado artículo 111, ordinales 1, 2, 11, en concordancia con el articulo 114 ejusdem, donde los funcionarios actuantes cumplieron con las diligencias de investigación conducentes al caso para la determinación del hecho punible donde presuntamente se encuentran involucrados los hoy imputados, respetando igualmente sus derechos y garantías constitucional tal como se observa en las actas presentadas ante este tribunal por la vindicta pública , ante Io antes expuesto esta juzgadora quiere acotar Io siguiente, refiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 ordinal 1ero y en el cual se dispone que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal señala en relación a las nulidades, Io siguiente: Articulo 174. Principio. los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Articulo 175. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia v representación del imputado, en los casos v formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos v garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela A este respecto, el autor Eric Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, en su Quinta Edición, páginas 278 y 280 comenta: ...A través del artículo 190 del COPP, el legislador venezolano quiso dejar bien claro que ninguna prueba o evidencia es válida, si su obtención ha sido el producto de un acto (el- acto cumplido), que sea violatorio de los derechos constitucionales, de las reglas de este Código, de las demás leyes venezolanas o de los acuerdos internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, que por eso mismo, son también leyes internas...Las nulidades absolutas en el proceso penal son aquellas que afecten de manera esencial la búsqueda de la verdad, al debido proceso y el derecho a la defensa v que, por ello mismo, puedan tener influencia decisiva en los resultados finales del proceso. De igual modo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 1115 de fecha 06/10/04, refirió: ...Con respecto al merito de la controversia planteada, y visto que la decisión presuntamente lesiva de derechos constitucionales consistió en la declaratoria oficiosa de la nulidad de un acto del proceso penal, resulta necesario reiterar que la nulidad de tales actos constituye una sanción procesal, cuya regulación se encuentra contenida entre los artículos 190 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, en la sentencia n° 880/2001 del 29 de mayo (caso: William Alfonso Ascanio), esta Sala sostuvo Io siguiente: "(...) en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte-, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto frito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. En tal sentido, Fernando de La Rua, en su tratado sobre 'LA CASACION PENAL', editorial De palma, Buenos Aires, 1994, nos dice: "[...] la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara invalido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley [...]"; de alii, que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso, fin que no es otra cosa que el cumplimiento del precepto constitucional según el cual ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo, por un hecho anterior al mismo y que ha sido tipificado previamente como delito". Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide. Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que "existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente irrito" (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: Domingo Antonio Montana Terán). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables. A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y solo estas nulidades pueden ser apreciadas ex oficio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que: "2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado articulo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos; 2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva: 2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el articulo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal; 2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución; 2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del articulo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal" (Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: Eduardo Semtei Alvarado). Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente transcrito, que determinan la nulidad absoluta del acto, y no se observa que se haya quebrantado ningún derecho de Rango Constitucional ni legal a los hoy imputados, En este sentido, no se observa taxativamente ninguna de las siguientes circunstancias: 1.- Que la detención haya sido por un delito no flagrante. 2.- Que el hoy imputado haya rendido declaración sin su defensor o que estando este presente no se le haya permitido intervenir, por cuanto dichos ciudadano han estado asistido de abogado que lo represente. 3.- Que se le haya dejado de leer sus derechos y no fuere impuesto del precepto constitucional en la audiencia oral. 4- No se han realizado actos por parte de un Juez que carezca de legitimación. 5.- Han estado presente el Juez y el Ministerio Publico en los actos que se requieran de ellos. 6-No han sido sometido a torturas algunas ni a violación de los derechos que les asisten. 7.- El hecho que presuntamente se le imputa está tipificado en la norma penal sustantiva. En el caso de marras se cumplieron. En consecuencia SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD REQUERIDA por la defensa Privada, por los argumentos antes señalados . Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera/que se encuentran sancionados con una pena que en su limite máximo excede de los diez anos de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena; así mismo se evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción, y en cuanto a la magnitud del daño producido, En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. Establecido lo anterior, se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-02-07, sentencia N° 136 dejo determinado lo siguiente: La privación de libertad es una medida cautelar que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. En consecuencia, se declara sin lugar la solicitud de la imposición de una medida menos gravosa cabe destacar que en los actuales momentos nos encontramos en la primera fase de la investigación, en donde el Representante Fiscal, así como la defensa del investigado, tienen la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del procesado; y el objeto de estudio en este momento, es si es o no procedente decretar una medida en contra de su representado para asegura las resultas del proceso. Aunado a que existen en esta fase suficientes elementos de convicción que hacen presumir al imputado como posible participe en el hecho punible imputado por la vindicta pública. Como consecuencia de lo anterior, no es procedente la libertad del hoy ciudadano por las razones que considero este Tribunal para decretar la medida judicial privativa de libertad, siendo estos suficientes elementos para negar tal pedimento; y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contrario está dada para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal al cual es sometido. Decisión esta que se sustenta atendiendo el Principio fundamental de Exhaustividad sostenida en jurisprudencia reiterada emitida por la Sala Constitucional con Ponencia del DR. PEDRO RONDON HAAZ, de fecha 14/04/2015, sentencia 499 el cual señala lo siguiente: "...en todo caso debe recordarse, a estos efectos que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso, en la cual es dictada, no es exigible respecto de la decisión respecto de la cual se decrete en la audiencia de presentación del imputado la mediada de coerción, una motivación, que se desarrolle con la exhaustividad, que es características de otras decisiones, así, en su fallo 2799, esta Sala estableció lo siguiente:...por consiguiente el Juez de control expreso una motivación la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto si se toma en cuenta el estado inicial del proceso a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o característica de exhaustividad que corresponden a otro pronunciamiento, como los que derivan de la audiencia preliminar o Juicio Oral..." esta Juzgadora considera adecuada la precalificación dada por el Ministerio Publico y que acogió este tribunal, por lo que se declara sin lugar su solicitud de la defensa de la imposición de una medidas menos gravosa y por cuanto fundamentan su solicitud en hechos que deben ser sin duda esclarecidos durante la investigación que apenas hoy comienza, Y así se decide. En cuanto a la imputación hecha por la ciudadana Fiscal del Ministerio Publico en cuanto al delito de Peculado Doloso Impropio, previsto y sancionado en el articulo 54 Segundo Aparte de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, este tribunal considera que la precalificaron hecha por el Ministerio Publico en este acto se encuentra ajustada a derecho, aunque nada obsta de que el transcurso de la investigación sea esa precalificación sea cambiado por el ministerio publico o varié al momento de dictar el acto conclusivo Se acuerda la tramitación de la causa por el Procedimiento Ordinario, y la Flagrancia, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide En consecuencia se declara sin lugar la solicitud de la imposición de una medida menos gravosa, solicitad igualmente por la defensa cabe destacar que en los actuantes momentos nos encontramos en la primera fase de la investigación, en donde el Representante Fiscal, así como la defensa del investigado, tienen la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del procesado; y el objeto de estudio en este momento, es si es o no procedente decretar una medida en contra de su representado para asegura las resultas del proceso. Aunado a que existen en esta fase suficientes elementos de convicción que hacen presumir al imputado como posible participe en el hecho punible imputado por la vindicta pública. Como consecuencia de lo anterior, no es procedente la libertad de los ciudadanos por las razones que considero este Tribunal para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, siendo estos suficientes elementos para negar tal pedimento; y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contrario está dada para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal al cual es sometido. Decisión esta que se sustenta atendiendo el Principio fundamental de Exhaustividad sostenida en jurisprudencia reiterada emitida por la Sala Constitucional con Ponencia del DR. PEDRO RONDON HAAZ, de fecha 14/04/2015, sentencia 499 el cual señala lo siguiente: "...en todo caso debe recordarse, a estos efectos que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso, en la cual es dictada, no es exigible respecto de la decisión respecto de la cual se decrete en la audiencia de presentación del imputado la mediada de coerción, una motivación, que se desarrolle con la exhaustividad, que es características de otras decisiones, así, en su fallo 2799, esta Sala estableció lo siguiente:...por consiguiente el Juez de control expreso una motivación la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto si se toma en cuenta el estado inicial del proceso a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otro pronunciamiento, como los que derivan de la audiencia preliminar o Juicio Oral..." esta Juzgadora considera adecuada la precalificación dada por el Ministerio Publico y que acogió este tribunal, por lo que se DECLARA SIN LUGAR SU SOLICITUD DE LA DEFENSA DE LA IMPOSICION DE UNA MEDIDAS MENOS GRAVOSA y por cuanto fundamentan su solicitud en hechos que deben ser sin duda esclarecidos durante la investigación que apenas hoy comienza, que a juicio de este Tribunal deben ser esclarecidos durante la investigación que apenas se inicia; se decreta la tramitación de la presente investigación por el Procedimiento Ordinario, y se decreta la Aprehensión en Flagrancia en el presente caso, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
DISPOSITIVA: En razón de las consideraciones antes expuestas ESTE TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL CON COMPETENCIA FUNCIONAL MUNICIPAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECIDE: PRIMERO: DECRETA LA APREHENSION POR FLAGRANCIA de los ciudadanos William José Fuenmavor Rincón, titular de la cedula de identidad N° V-13.931.717, Venezolano, Natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 20/12/1977, de 39 años de edad, estado civil: Soltero, profesión u oficio Funcionario Policial y Abogado, hijo de los ciudadanos Adolfredo Fuenmavor v Luz María Rincón, Domiciliado en el Barrio Raúl Leoni, calle 78 A, avenida 100, casa N° 100-76, a tres Casas de las Antenas de Curva TV, Maracaibo, Estado Zulia, teléfono 0414-0663383 (Propio). 0424-6263029 de Jenny Hernández (Esposa) y Wilmer José Monsalye González, titular de la cedula de identidad N° V-12.308.601, Venezolano, Natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 11/06/1973, de 44 años de edad, estado civil: Soltero, profesión u oficio Funcionario Policial (Seguridad Interna), hijo de los ciudadanos Francisco Monsalve Carmen González (D), Domiciliado en Urbanización San Jacinto, Sector 2, Transversal 2, vereda 14, casa N° 18, Maracaibo, Estado Zulia, teléfono 0414-0617429: la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta como Coautores del delito de Peculado Doloso Impropio, previsto y sancionado en el articulo 54 Segundo Aparte de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, a tenor de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados William José Fuenmavor Rincón, titular de la cedula de identidad N° V-13.931.717, Venezolano, Natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 20/12/1977, de 39 años de edad, estado civil: Soltero, profesión u oficio Funcionario Policial y Abogado, hijo de los ciudadanos Adolfredo Fuenmavor y Luz María Rincón, Domiciliado en el Barrio Raúl Leoni, calle 78 A, avenida 100, casa N° 100-76, a tres Casas de las Antenas de Curva TV, Maracaibo, Estado Zulia, teléfono 0414-0663383 (Propio), 0424-6263029 de Jenny Hernández (Esposa) v Wilmer José IVIonsalve González, titular de la cedula de identidad N° V-12.308.601, Venezolano, Natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 11/06/1973, de 44 años de edad, estado civil: Soltero, profesión u oficio Funcionario Policial (Seguridad Interna), hijo de los ciudadanos Francisco Monsalve Carmen Gonzales (D), Domiciliado en Urbanización San Jacinto, Sector 2, Transversal 2, vereda 14, casa N° 18, Maracaibo, Estado Zulia, teléfono 0414-0617429; la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta como Coautores del delito de Peculado Doloso Impropio, previsto y sancionado en el articulo 54 Segundo Aparte de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del Estado Venezolano,. TERCERO: se declara sin lugar la solicitud de la defensa de Nulidad del Procedimiento , así como la solicitud de la imposición de una medida menos gravosa, por las razones antes expuestas. CUARTO: Se decreta el trámite de la presente investigación por el Procedimiento Ordinario, y se decreta la Aprehensión en Flagrancia en el presente caso, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda oficiar a el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 1, Maracaibo Este informando lo aquí decidido. Este acto concluyo, siendo las 1.30 minutos de la tarde. Se deja constancia que se cumplieron con todas las formalidades de Ley, quedando notificadas las/partes de la presente decisión dictada bajo el N° 612-17, quedando registrada en el Libro de Resoluciones llevado por este Tribunal...''.

Del análisis minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que la Instancia analizó previamente lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerando que la detención de los ciudadanos WILLIAMS JOSÉ FUENMAYOR RINCÓN y WILMER JOSÉ MONSALVE GONZÁLEZ, fue efectuada sin orden judicial, pero que la aprehensión fue en flagrancia; asimismo, cuando pasó a analizar el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la jueza de control manifestó que el delito imputado merece pena privativa de libertad, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, referida a la presunta comisión de un hecho punible y que es de acción pública; es decir, que se presume la comisión de un hecho punible, porque a criterio de la instancia, se evidencia que existe una relación entre el hecho punible acaecido y los prenombrados ciudadanos que en ese acto fueron presentados por el Ministerio Publico, que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar; que de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, resultó la existencia de la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 segundo aparte de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual merece pena privativa de libertad, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, así como que existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los hoy imputados son autores o participes del hecho que le imputó el Ministerio Publico, por lo que considera esta Sala que la recurrida analizó el cumplimiento de este primer requisito.

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor (a) o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Publico, presentó los elementos de convicción siguientes:

• Acta Policial, de fecha 11 de Agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, mediante la cual los funcionarios dejan constancia de las circunstancias como se origino el procedimiento y la aprehensión de los ciudadanos William José Fuenmayor Rincón y Wilmer José Monsalve González, inserta al folio 2 y su vuelto de la causa.

• Denuncia Común, de fecha 11 de Agosto de 2017, rendida por el ciudadano Elider Linan Milian, suscrita por funcionarios adscritos el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, quienes dejan constancia de la inspección realizada, inserta al folio 06 de la presente causa.

• Acta de Entrevista, de fecha 11 de Agosto de 2017, rendida por el ciudadano Lynin Manuel Ballestero, suscrita por funcionarios adscritos el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, quienes dejan constancia de la inspección realizada, inserta al folio 08 de la presente causa.

• Acta de Registro de Cadena de custodia de evidencias Físicas; de fecha 11 de Agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, quienes dejan constancia de las evidencias colectadas, insertas al folio 09 de la causa.

• Reseña Fotográfica; de fecha 11 de Agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, quienes dejan constancia de las evidencias colectadas, insertas al folio 10 de la causa.

• Acta de Inspección Técnica, de fecha 11 de Agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, quienes dejan constancia de la inspección realizada, inserta al folio 11 de la presente causa con Fijaciones Fotográficas, insertas a los folio 12 de la causa.

Elementos de convicción que para la jueza de la recurrida han sido suficientes para presumir que el hoy imputado es autor o partícipe en el referido delito, ya que estimó que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 segundo aparte de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, circunstancia a la que atendió ese Tribunal de Control para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

De esta manera, así lo indicó la instancia que de las actuaciones que presentó el Ministerio Público en la audiencia oral de presentación de imputado, se desprenden elementos de convicción, que se encuadran en esta fase primigenia en el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 segundo aparte de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Ello es así, tal y como se desprende del acta policial de fecha 29 de agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, en la cual dejan constancia textualmente del procedimiento instaurado:

''...Aproximadamente a las 06:00 horas de la tarde, en momentos de recibir mi guardia como costumbre en la Estación Policial Oeste Nro. 01, me entreviste con el oficial de seguridad interna; WILMER MONSALVE, titular de la cedula de identidad numero V-12.308.601, en la parte trasera del comando ya que el labora en mi mismo horario, indicándome que fuera a comer o hacer cualquier otra cosa, ya que el recibió la guardia al oficial saliente (ELI VELAZCO), pero note que él hacía apenas de retiro con los brazos a alguien de lado derecho del comando por la avenida principal vía hacia la concepción lo que me dejo intrigado y le pregunte que a quien le hacía señas, respondiéndome que era una joven que se acercaba para hablar con él, eso prendió mi alerta actuando suspicazmente y haciéndole creer que me retiraba a la panadería a comprar la cena por lo tanto no fue así, si no que procedí a estacionarme en la parte delantera del comando, baje de mi vehículo y procedí hacer un chequeo completo de todo el comando, por el área externa y pude percatarme que había una escalera colocada en el suelo reconociéndola y que su lugar de pernota era en la parte interna del comando, observando al oficial interno con un objeto pesado en sus manos el cual arrojo al suelo, pudiendo observar posteriormente que se trataba de uh motor eléctrico de los que forman parte de los aires acondicionado de alto tonelaje, que se encuentran en el placa del citado comando, por lo que le nace la observación, manifestándome este que lo había sustraído de la parte superior del Comando. por lo que le dije que el solo no podía haber bajado ese motor y que me-dijera el nombre de la persona que lo había ayudado. yo le respondo que dudaba de lo que me decía y que le dijera la verdad, ya que si no lo hacía pasaba la novedad al personal de la ICAP (Inspectoria y Control de las Actuaciones Policiales), y a la Superioridad en vista de eso el me respondió "que el había bajado el motor y lo hizo por la necesidad que estaba padeciendo en su hogar" yo le dije que eso no era motivo suficiente para realizar ese acto y si lo hizo y en compañía de quien porque no pudiste hacerlo solo, el me manifestó que lo había ayudado el Oficial en Jefe WILLIAMS FUENMAYOR, a los pocos minutos se presento el citado Oficial Jefe el cual para el momento se encuentra de vacaciones, al llegar los encare y le pregunte a el porque de esta situación alegándome que lo hizo fue para ayudar al interno, ya que presentaba una mala situación económica Juego le indique que no se retiraran ya que se le notifico a los supervisores inmediatos, de la situación a los Supervisores jefes JESUS ARANDA y DAVID BAPTISTA, los mismos a cargo de dicha sede, posteriormente se presentaron los supervisores antes mencionados notificándoles lo sucedido , ellos procedieron a entrevistarse con dichos oficiales. En vista que estamos en presencia de un hecho punible procedimos a practicar la aprehensión de ambos oficiales, no sin antes indicarle el motivo que la origino, solicitándole que de manera voluntaria exhibiera todos los objetos que ocultaba entre sus ropas o adheridos a su cuerpo, basándonos en el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como sus Derechos y Garantías Constitucionales contempladas en el Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, a los mismos se le incauto en el lugar de la detención una escalera y un motor eléctrico, de interés Criminalística, posteriormente se reporto el apoyo a la central de comunicaciones. de igual manera se verificaron por el sistema integrado de identificación policial (S.I.I.PO.L.) sus cedulas de identidad en busca de posibles solicitudes, para el momento del reporte no se obtuvo información debido a fallas eléctricas del sistema, seguidamente hiso acto de presencia el apoyo al sitio la unidad radio-patrullera PDM-219 abordo los oficiales jefes; ERNESTO GOMEZ y LUCIDIO SANCHEZ, para trasladar a los funcionarios antes mencionados hasta la emergencia del hospital Coromoto, para el chequeo médico correspondiente, siendo atendido por el galeno de guardia Dra. Laura Suarez, C.I. V 8.443.816 COMEZU 116216, diagnosticando que WILMER MONSALVE, presento herida en la cabeza de pequeño diámetro y WILLIAMS FUENMAYOR, no presenta lesiones posteriormente, se procedió a trasladarlos hasta nuestro centro de coordinación policial ubicada en la avenida 2 el Milagro parque Vereda del Lago. una vez en nuestra sede los mencionados ciudadanos quedaron identificados como: WILMER MONSALVE, C.I. V-12.308.601, de 44 años de edad, residenciado en la Urbanización San Jacinto, sector 2 transversal 2, vereda 14, casa Nro. 18, de esta ciudad, parroquia Juana de Ávila, y WILLIAMS FUENMAYOR, de 39 años de edad, titular de la cedula de identidad V-13.931.717, con residencia en el Barrio Raúl Leoni, calle 75A, casa Nro. 100-56, de esta ciudad, Parroquia Venancio Pulgar. Así mismo los objetos incautados pertenecen a los aires centrales de dicha Estación Policial y presentan las siguientes características Una (01) escalera tipo extensible, de color amarillo, de 18 peldafios de material de fibra de vidrio y aluminio, un (01) motor eléctrico de color gris plomo, de 4HP, inducción trifasica de 1.710 rpm, de doble polea, marca EBERLE, serial 1114/0604, los cuales serán pasados a la sala de evidencia Acto seguido se le notifico vía telefónica de todo el procedimiento a la Dra. JANNA SOLANO, Fiscal 14 del Ministerio Publico, a través del numero de teléfono (0261-7961783, Quedando todo el procedimiento a orden del Ministerio Publico…''.

Se evidencia del acta policial antes transcrita que el procedimiento se instauro aproximadamente a las 06:00 horas de la tarde al momento de que el Oficial José Valles y el Oficial Agregado Israel Hernández, recibieran su guardia como de costumbre en la Estación Policial Nro. 01, en la cual rindió entrevista en la parte trasera del comando con el oficial de seguridad interna WILMER MONSALVE, puesto que este labora en el mismo horario, indicándole que fuera a comer o hacer cualquier cosa, ya que el recibió la guardia al oficial saliente ELI VELAZCO, pero notó que él hacía señas de retiro con los brazos a alguien de lado derecho del comando por la avenida principal vía hacia la concepción lo que dejó intrigado al referido oficial, por lo que procedió a preguntarle que a quien le hacía señas, contestándome que era una joven que se acercaba para hablar con él, lo cual puso en alerta actuando de manera suspicaz y haciéndole creer que se retiraba a la panadería a comprar la cena -lo cual no fue así-, por lo que se estacionó en la parte delantera del comando, bajándose de su vehículo y procediendo a hacer un chequeo completo de todo el comando, específicamente por el área externa y pudo percatarme de que había una escalera colocada en el suelo reconociéndola inmediatamente, toda vez que la misma pernota en la parte interna del comando, observando al oficial interno con un objeto pesado en sus manos el cual arrojo al suelo, pudiendo observar posteriormente que se trataba de un motor eléctrico de los que forman parte de los aires acondicionados del de alto tonelaje, que se encuentran en la placa del citado comando, por lo que le hizo la observación, manifestándole este que lo había sustraído de la parte superior del Comando Policial, por lo que le dije que el solo no podía haber bajado ese motor y que me dijera el nombre de la persona que lo ayudó, por lo que le respondo que dudaba de lo que me decía y que me dijera la verdad, ya que si no lo hacía pasaba la novedad al personal del Insectoría y Control de las Actuaciones Policiales (ICAP), así como también a la superioridad, en vista de eso me responde que ''el había bajado el motor y lo hizo por la necesidad que estaba padeciendo en su hogar'', y respondiéndole que eso no era motivo suficiente para realizar ese acto y si lo hizo y en compañía de quien porque no pudo hacerlo solo, y él le manifestó que ''lo había ayudado el Oficial Jefe WILLIAMS FUENMAYOR'', quien a los pocos minutos se presento el citado oficial quien para ese momento se encontraba de vacaciones, y al momento en que llego lo encare y le pregunte a él sobre la situación alegándome que ''lo hizo para ayudar al interno ya que presentaba una mala situacion económica'', indicándoles que no se retiraran que pasaría la novedad a sus supervisores inmediatos a JESUS ARANDA y DAVID BATIPSTA, quienes se encuentran a cargo de dicha sede, presentándolos frente a ello mientras se les manifestaba la situación que acontecía.

De tal manera, los funcionarios actuantes al verificar que se encontraban frente a un hecho punible procedieron a efectuar la aprehensión de los referidos ciudadanos no sin antes indicarles el motivo por el cual quedarían en calidad de detenidos y que exhibieran de manera voluntaria todos los objetos que ocultaban entre sus ropas o adheridos a su cuerpo, tal como lo indica el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, lográndosele incautar una escalera y un motor eléctrico, dando así la referida comunicación a la Fiscal del Ministerio Público previa verificación ante el Sistema Integrado de Identificación Policial (SIIPOL) a fin de saber si los mismo presentaban reporte o solicitud alguna, quedando así los referidos objetos identificados con las siguientes características: una (01) escalera tipo extensible, de color amarillo de 18 peldaños de material de fibra de vidrio y aluminio y un (01) motor eléctrico de color gris plomo de 4HP inducción trifásica de 1.710 rmp, de doble polea, maraca EBERLE, serial 1114/0604, en este sentido considera esta Sala que la Jueza de Control dio cumplimiento al numeral primero del precitado artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, al verificar la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, y que como indicó la recurrida, merece pena privativa de libertad y no se encuentran evidentemente prescrito.

Del análisis del acta policial antes transcrita, evidencia esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, que ni el acta policial ni la actuación de los funcionarios se encuentran viciadas de nulidad, tal como asevera la defensa en su escrito recursivo al señalar que existen vicios en el acta policial, en virtud de que se pueda evidenciar que exista "abuso de autoridad, exceso en la aplicación del uso progresivo de las técnicas en el uso de la fuerza, amenazas verbales y lesiones graves'' en contra de uno de sus defendidos, el también funcionario, hoy imputado WILMER JOSÉ MONSALVE GONZÁLEZ, a quien lesionaron en la cabeza con un arma de fuego, portada por el oficial JOSÉ VALLES y que dicha arma de fuego no pertenecía a la Institución.

De acuerdo a la consideración anterior, observa este Tribunal Colegiado, que no le asiste la razón a la defensa por cuanto las actuaciones practicadas por los funcionarios adscritos Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, dieron su inicio una vez que el Oficial José Valles dio por notificada la irregularidad que se estaba presentado en la Estación Policial Oeste Nro. 01, procediendo el mismo en compañía de otros funcionarios a realizar las diligencias de ley urgentes y necesarias como la identificación de los presuntos autores del hecho y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos. Tal como lo establece el legislador patrio en los artículos 114 y 115 del Código Orgánico Procesal, el cual prevé expresamente lo siguiente:

“…Artículo 114. Facultades.
Corresponde a las autoridades de policía de investigaciones penales, la práctica de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores o autoras y participes bajo la dirección del Ministerio Público” (Destacado de esta Alzada)

Artículo 115. Investigación Policial
Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores o autoras, y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario o funcionaria actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado o imputada…''. (Destacado de esta Alzada)

En razón a lo señalado, evidencia esta Alzada que la actuaciones de los funcionarios se enmarco en la prerrogativas legales, y así lo dejaron plasmados el Acta Policial, de fecha 29 de agosto de 2017, donde además la misma se encuentra contentiva del tiempo modo y lugar de la aprehensión de los imputados de autos, su identificación y aseguramiento de los objetos incautados, por lo que no le asiste la razón al recurrente en el particular primero de su escrito recursivo al señalar que existen vicios en referida acta policial al indicar que hubo la practica arbitraria por parte de los efectivos policiales por medio de la cual causaron lesiones al imputado WILMER JOSÉ MONSALVE GONZÁLEZ, verificándose así que los mismos dejaron expresa constancia en una sola acta de todas las diligencias practicadas como las horas de ocurrencia de los hechos, la identificación de los posibles autores o participes, la identificación de los funcionarios actuantes, así como el aseguramiento de los objetos pasivos y activos recabados en el sitio del suceso, por lo que no existe ninguna irregularidad o algo que acredite que el funcionario JOSE VALLES haya agredido al referido imputado, y al respecto esta Sala considera necesario traer a colación lo señalado por los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, en su obra “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal” tercera edición, Pág.426, sobre las actas de investigación o el acta policial, dice:

“…el acta de investigación o el acta policial es una herramienta imprescindible para determinar, relacionar, vincular, supeditar, unir, articular y entrelazar las evidencias físicas, con los medios de prueba y los elementos de convicción que surjan del estudio del hecho ( pertinencia y necesidad), que conjugados íntegramente puedan establecer con objetividad una secuencia lógica, concordante y congruente que se requiere necesariamente para cumplir con los objetivos trazados por el instrumento procesal…”

En tal sentido, atendiendo a la naturaleza de la fase preparatoria que se refiere a la probabilidad y no a la certeza de la responsabilidad penal, no puede alegarse que dicho elemento es nulo, por cuanto de ésta surgen varios indicios que hacen presumir a los imputados de autos como autores o partícipe en los delitos atribuidos por la Vindicta Pública, por todo lo antes expuesto y en razón de ello se declara sin lugar este punto de impugnación referido a la nulidad del procedimiento instaurado. Así se declara.-

En tal sentido, se observa que la Jueza de Control consideró que en el presente caso se presume la participación o autoría de los ciudadanos WILLIAMS JOSÉ FUENMAYOR RINCÓN y WILMER JOSÉ MONSALVE GONZÁLEZ, en el delito que se le atribuye, en razón de los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, los cuales a su vez fueron tomados en cuenta por la a quo para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, elementos que como bien lo sustentó, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Conforme a ello, para esta Alzada resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

Por consiguiente, dados los elementos de convicción referidos y las circunstancias en la que se efectuó la aprehensión de los ciudadanos WILLIAMS JOSÉ FUENMAYOR RINCÓN y WILMER JOSÉ MONSALVE GONZÁLEZ a quienes se le incautaron Una (01) Escalera, tipo extensible, de color amarillo, de 18 peldaños de material de fibra de vidrio y aluminio; Un (01) motor eléctrico de color gris plomo de 4HP, inducción trifásica de 1.710RMP de doble polea, marca: EBERLE, serial 114/0604, no mostrando ninguno de estos orden o autorización alguna por parte de un superior para que pudieran tener el manejo y uso de ese tipo de objetos que les fueron incautados, los cuales pertenecen a la Estación Policial Oeste Nro. 1 en el cual se encontraban adscritos los mismos como Funcionarios Oficiales, evidenciándose a su vez que ninguno de los dos cumple funciones que ameriten el uso de los mencionados objetos, los cuales les fue encontrado entre sus manos, lo que constituye una de las circunstancias propias de la flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues fueron aprehendidos en la comisión del delito, al encontrarse en posesión de un objeto que hace presumir su autoría y/o participación en el hecho objeto del proceso, aun y cuando se haya tenido conocimiento de esto previo reporte del Oficial José Valles, lo cual se puede constatar en el acta policial de fecha 29 de agosto de 2017, de la causa principal transcrita anteriormente.

De esta manera, esta Sala por todo lo anteriormente explicado puede observar que los hoy imputados de autos, de acuerdo a la recurrida, se encuentran incursos en la presunta comisión de un hecho punible, con fundados elementos de convicción que hacen presumir que son partícipes en su cometimiento, donde como ya se indicó, los tipos de objetos incautados como lo fue una escalera y un motor eléctrico, son propiedad de la Estación Policial Oeste Nro. 01 (ESTADO VENEZOLANO), por ser el primero de ellos el instrumento principal para tener acceso al segundo de estos como lo es el motor eléctrico que permite el funcionamiento de los aires acondicionados de alto tonelaje, se puede decir que estos presentan un gran valor en el mercado, tanto por el tipo de material realizado como por el funcionamiento de estos. Siendo encuadrada perfectamente la conducta asumida por los referidos ciudadanos, en el del artículo 54 segundo aparte de la Ley contra la Corrupción, ya que se valieron de su investidura de funcionarios para sustraer los objetos ut supra indicados.

A tal efecto se estima pertinente traer a colación lo previsto por el legislador penal en el artículo 54 segundo aparte de la Ley contra la Corrupción, el cual establece que:
“…Artículo 54.
''(…Omissis…)
Se aplicara la misma pena si el agente, aun y cuando no tenga en su poder los bienes, se apropie o distraiga o contribuya para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público…''.(Subrayado de la Sala)

En tal sentido, tenemos que los verbos rectores de la norma es ''apropiarse o distraer'', por lo que la acción se centra en la distracción por parte de sujetos que cumplan funciones públicas, que sirvan para la contribución o apropiación de bienes del Estado con el objetivo de que sirvan para beneficio propio o de u tercero aun cuando no los tenga en su poder. Entendiendo de esta forma que el legislador patrio, busco mediante la regulación de esta norma la protección de los bienes del Estado, en virtud de que en base este tipo penal cosiste en el hurto de propiedades del erario público, cometido por aquel a quien se le está confiada su administración.

De esta manera, los autores Gianni Egidio Piva y Trina Pinto en su libro ''Comentarios de la parte especial del Derecho Penal'', señala que:

''…En este tipo, se tipifica el hecho del funcionario, que se apropia o distare bienes públicos o en su poder de algún organismo público, aunque no los tenga materialmente en su poder, disponiendo de ellos por una posibilidad fáctica o legal que se lo permite, no pudiendo admitirse la exclusión de la responsabilidad a tal titulo, con el simple alegato de que el funcionario tenía a su cargo la administración de bienes de manera directa…''.

Asimismo, se observa que el foco de este tipo penal abarca varios requisitos para que se configure: a) el sujeto debe revestir la condición de funcionario público y b) la conducta intencional de la apropiación de un bien que pertenezca al Estado y demás entidades políticas que lo componen aun cuando no lo tenga en su poder, lo cual en el caso que hoy nos ocupa se puede evidenciar; primero: que los sujetos actuantes para el momento en que ocurrieron los hechos eran funcionarios activos y segundo: tenían la intención de apropiarse de los objetos que les fueron incautados, toda vez que WILMER MONSALVE -previo cuestionamiento e insistencia por parte del Oficial José Valles-, manifestó que: ''había bajado el motor y lo hizo por la necesidad que estaba padeciendo en su hogar'' y que ''lo había ayudado el Oficial WILLIAMS FUENMAYOR'', así como también manifestó el Oficial WILLIAMS FUENMAYOR, que: ''lo hizo fue para ayudar al interno, ya que presentaba una mala situación económica'', por lo tanto no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 segundo aparte de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por el contrario, a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad de los imputados de actas en el referido tipo penal, pues los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos WILLIAMS JOSÉ FUENMAYOR RINCÓN y WILMER JOSÉ MONSALVE GONZÁLEZ, con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta penal de los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación de los imputados en los hechos que se subsumen al delito imputado.

Adicionalmente, esta Alzada, precisa recordar que el proceso se encuentra en fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Aunado a lo anterior, siendo la Vindicta Pública el titular de la acción penal y por ende quien dirige la fase preparatoria o de investigación y donde el imputado como su defensa pueden coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios (Ministerio Público) para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

De allí que deba establecerse que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…De forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad…''. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito y la posible participación de los ciudadanos WILLIAMS JOSÉ FUENMAYOR RINCÓN y WILMER JOSÉ MONSALVE GONZÁLEZ, en el hecho, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, también debe referirse que, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone:

“Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

De tal manera, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos WILLIAMS JOSÉ FUENMAYOR RINCÓN y WILMER JOSÉ MONSALVE GONZÁLEZ, plenamente identificados en actas, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible como lo es el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 segundo aparte de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir el referido ciudadano es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico.

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos la falta de motivación de la decisión recurrida, pues del análisis del fallo se evidencia todo lo contrario la instancia dio respuesta de forma pormenorizada a cada planteamiento formulado por la defensa pública, resolviendo de forma clara y precisa del por qué no le asistía la razón para la procedencia de la medida de coerción personal solicitada, acotando además que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en el delito imputado, pues, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos nombrados en la decisión son suficientes para imputarle al mencionado ciudadano, la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 segundo aparte de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, atendiendo además a las anteriores consideraciones de este Tribunal Colegiado, al analizar las circunstancias de la aprehensión, de lo cual se desprendieron los diferentes elementos de convicción, que devienen del procedimiento instaurado por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, por consiguiente no le asiste la razón a la defensa publica en su primera y segunda denuncia de apelación. Así se decide.-

Asimismo, debe hacerse referencia a lo establecido en el numeral tercero y último requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que hace referencia al punto del peligro de fuga y obstaculización a la investigación, en la cual la Instancia estimó que en razón de la pena a imponer y la gravedad del hecho acaecido, por lo que consideró que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad es la más proporcional al caso, tomando así la a quo en consideración todas y cada una de las circunstancias, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de afirmación de libertad, el Estado de Libertad, el de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, declarando así con lugar lo solicitado por el Ministerio Público a la cual se opuso la Defensa Publica que estaba designada para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputado.

En tal sentido, debemos señalar el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem, que establecen:

“…Art. 237. Peligro de Fuga
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Art 238. Peligro de Obstaculización
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…’’.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto. El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“…Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006)...” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:
“…De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) (Resaltado nuestro)

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado.

Así se evidencia que el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 segundo aparte de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a pesar de que la pena no excede en su límite máximo de diez (10) años, en virtud de que la misma es penada de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por cierto (20%) al sesenta por cierto (60%) del valor de los bienes objeto del delito, causa gran daño, toda vez que atenta en contra del bien jurídico del Estado y que además por encontrarnos en el inicio a la fase preparatoria del proceso, considera esta Alzada, que si existe fundamento para presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la presente causa ya que los agentes activos son funcionarios públicos y estos como garantes de la seguridad jurídica de la nación deben cumplir con la medida impuesta a fin de poder brindarle a la sociedad y al Estado garantías de protección, de conformidad con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que del análisis realizado al fallo impugnado se observa que en el presente caso la a quo verificó certeramente la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de dicha medida, siendo que se trata de un delito grave aunado a las circunstancias propias del hecho y la pena que pudiese llegársele a imponer, ya que atenta contra el Estado, pues se trata de la apropiación indebida por parte de sujetos que ejercen funciones públicas de bienes que son del Estado, por lo que se puede considerar que los presuntos autores del hecho punible puedan obstaculizar la investigación llevada por el titular de la acción penal.

Siendo ello así, este Cuerpo Colegiado considera pertinente ratificar el criterio esbozado por la Instancia en cuanto al decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, más aún cuando el delito se subsume en el tipo penal de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 segundo aparte de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Sin embargo, dicha medida, como medida de coerción personal que es, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de proporcionalidad, toda vez que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En este mismo sentido, en cuanto a la medida de coerción personal decretada en este caso, considera este Cuerpo Colegiado, que cuando la jueza de control no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado, así como también las circunstancias del caso en particular, lo que a juicio de la jueza de instancia hicieron sostenible la imposición de la medida de coerción personal en este caso, todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ ..” (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, que a criterio de esta Alzada, tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que la jueza de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra de los hoy imputados, por las circunstancias del caso en particular, el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ello, esta Alzada al observar la gravedad del asunto no es susceptible hasta este momento procesal, que se otorgue la libertad bajo una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, numerales 3 y 4 del artículo 242 Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitó la defensa privada, por lo que se acuerda mantener la medida de coerción dictada por el Tribunal de Instancia, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada, por consiguiente no le asiste la razón a la defensa privada en su denuncia de apelación. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto a la inmotivacion de la decisión, los integrantes de este Cuerpo Colegiado una vez hechas las consideraciones anteriores y de la revisión efectuada a la decisión recurrida, consideran pertinente señalar que la decisión cuestionada otorgó respuesta a cada uno de los pedimentos de la defensa privada referentes a la solicitud de nulidad y la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, motivando de manera clara los motivos de su decisión, aunado a que la motivación que se le exige al juez o jueza de control, en esta audiencia de presentación de imputado, no es la misma que se le puede exigir en fase intermedia o al juez de juicio, por lo que dicha motivación sólo requiere que sea suficiente, como en efecto ocurrió en este caso; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 289, de fecha 6 de agosto de 2013:

“…la motivación no amerita ser extensa, sino que sea suficiente y se baste a sí misma, esto es que no deje lugar a dudas en cuanto a las razones del juzgamiento…”.

A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos WILLIAMS JOSÉ FUENMAYOR RINCÓN y WILMER JOSÉ MONSALVE GONZÁLEZ, la medida de coerción personal impuesta a los ciudadanos en mención, impuesta por la jurisdicente de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, encontrándose el fallo recurrido con una motivación cónsona a la fase en que se encuentra, por lo cual no le asiste la razón al señalar que la misma es desproporcional, ya que, atiende a las circunstancias propias del caso particular y la naturaleza del delito, por lo que se puede constar que la instancia estimó acreditado el numeral tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

En razón de este punto de impugnación, considera esta Sala que debe reiterar los conceptos de Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, a los hoy imputados. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:

“…Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…''.

En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

''…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley…''.

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

Establecido como ha sido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva Derecho a la Defensa y Debido Proceso, como garantías establecidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Cuerpo Colegiado que el motivo de aprehensión se encuentran plasmado en el acta policial, de fecha 29 de agosto de 2017, en donde se registraron los hechos que se suscitaron en la misma fecha y dieron origen al presente procedimiento, acta que fue suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo del Municipio Maracaibo, donde dejaron constancia de la siguiente actuación.

De igual forma, observa esta Alzada que el procedimiento se inició en fecha 29 de agosto de 2017, presentándolos ante el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 31 de agosto de 2017 a las seis y media de la tarde (6:30pm), donde la Jueza de Control impuso a los hoy imputados de sus derechos garantizándoles la asistencia de la Defensa Técnica, manifestando los hoy imputados que si contaban con una defensa de confianza, siendo juramentado el profesional en el derecho Leandro Pírela, quien acepto el referido nombramiento; igualmente se le impuso del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado en los artículos 127, 128 y129 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a informarles de los hechos que se les atribuyen, así como de los derechos que le asiste de rendir declaraciones si así lo deseaba, dejando constancia a su vez de sus datos personales, asimismo se verifica que los imputados WILLIAMS JOSÉ FUENMAYOR RINCÓN y WILMER JOSÉ MONSALVE GONZÁLEZ, rindieron declaración.

Seguidamente observa este Órgano Superior que se le concedió la palabra a la defensa, quién realizó su exposición evidenciándose posteriormente el pronunciamiento de la a quo quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar las resultas del proceso, considerando la procedencia de una Medida de Coerción Personal solicitada por la Vindicta Pública, decretando la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la aprehensión en flagrancia de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario, contenido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa en cuanto a la violación de garantías constitucionales, ya que en este caso se observa una aprehensión en flagrancia donde los imputados de autos fueron presentados en el lapso legal de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios actuantes los notificaron de sus derechos, al igual que la Jueza de instancia, quién les explicó los motivos de la aprehensión, en presencia de la Defensa que había sido designada para su representación, les dio la oportunidad de declarar si así lo deseaba, imponiéndolos de las garantías constitucionales que les asistían, para posteriormente la a quo oportunamente dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y la Defensa por lo que garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa de los imputados de marras. Así las cosas, este ad quem estima pertinente declarar sin lugar lo alegado por la defensa en cuanto a la violación de los derechos y garantías constitucionales. Así se decide.-

Asimismo, en cuanto al decreto de la Medida Cautelar a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, estos jurisdicentes estiman oportuno reiterar, que el sistema penal venezolano se rige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las condiciones subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta necesaria para garantizar las resultas del proceso; o incluso, con alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, en cuanto a la solicitud de nulidad de todo lo practicado, es oportuno traer a colación lo expuesto por el tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego en relación a la nulidad absoluta, señala lo siguiente:

“(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales”.

De lo cual se desprende, que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación al derecho o garantía constitucional alguna, en especial, la garantía a un debido proceso, así como tampoco al derecho a la defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; toda vez que los actos procesales se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación de los imputados de autos, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que el juez de instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado por las partes, analizó las circunstancias del caso y verificó los requisitos de ley para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo tanto, este Tribunal ad quem considera que ni el fallo impugnado ni el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes están viciados de nulidad absoluta, por lo que se desestima lo solicitado por el recurrentes, y en consecuencia, se declara sin lugar todos los fundamentos del recurso de apelación interpuestos contra la de recurrida. Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho LEANDRO LUIS PIRELA PERICH y LUCAS RINCÓN, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 31.206 y 189.991, en su carácter de Defensor Privado de los imputados WILLIAMS JOSÉ FUENMAYOR RINCÓN, titular de la cédula de identidad No. V-13931717 y WILMER JOSÉ MONSALVE GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. V-12308601, en contra del auto registrado bajo el No. 612-17, dictado con ocasión de la audiencia de presentación de imputado de fecha 31 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; por lo que la Alzada evidencia que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho LEANDRO LUIS PIRELA PERICH y LUCAS RINCÓN, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 31.206 y 189.991, en su carácter de Defensor Privado de los imputados WILLIAMS JOSÉ FUENMAYOR RINCÓN, titular de la cédula de identidad No. V-13931717 y WILMER JOSÉ MONSALVE GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. V-12308601.-

SEGUNDO: CONFIRMA la auto registrado bajo el No. 612-17, dictado con ocasión de la audiencia de presentación de imputado de fecha 31 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de octubre del año 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala
VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIERREZ
Ponente

LA SECRETARIA
JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 480-17 de la causa No. VP03-R-2017-001163.-

JACERLIN ATENCIO MATHEUS
LA SECRETARIA