TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 30 de octubre de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001055 Decisión N° 485-2017.-

I.- PONENCIA: JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el profesional del derecho LUIS MUÑOZ SANCHEZ, Defensor Público Auxiliar Duodécimo adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano ORNAVI DAVID SANCHEZ SANCHEZ, titular de la cédula de identidad N° 25.201.945. Acción recursiva ejercida contra la decisión No. 783-17, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado efectuada en fecha 08 de agosto de 2017, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó PRIMERO: La aprehensión en flagrancia del imputado ORNAVI DAVID SANCHEZ SANCHEZ, identificado en actas, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Declaró con lugar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, del imputado Ornavi David Sanchez Sanchez, de conformidad con los artículos 236, 237 ordinales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, TERCERO: Declaró con lugar el trámite del procedimiento ordinario tal como lo dispone el artículo 262 de la Norma Penal Adjetiva.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 10 de octubre 2017, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 13 de octubre de 2017, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a resolver en los siguientes términos:

II.- DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho LUIS MUÑOZ SANCHEZ, Defensor Público Auxiliar Duodécimo Penal adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano ORNAVI DAVID SANCHEZ SANCHEZ, ejerció recuro de apelación de autos en contra la decisión No. 783-17, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado efectuada en fecha 08 de agosto de 2017, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició el apelante su escrito, argumentando que: “Se le causa gravamen irreparable a mi defendido cuando se violan flagrantemente los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela Judicial Efectiva, la Libertad personal y el debido proceso que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a mi asistido, toda vez que en dicha decisión el Tribunal, en primer lugar, no se pronunció respecto a lo alegado y solicitado por esta defensa, en relación a que el procedimiento reencuentra viciado de nulidad por ser detenido mi representado sin existir una denuncia o por persecución de los detenidos que lo hayan visto cometer el hecho, lo cual no ocurrió, incumpliendo flagrantemente con el mandato procesal refundamentar sus decisiones debido a que tomó en consideración únicamente lo expuesto por el Ministerio Publico…”

Del mismo modo esgrimió el defensor, que: “Procede la Juzgadora de la recurrida a limitarse a fundamentar la legalidad de la aprehensión de mi defendido y a decretarle una Medida Privativa de Libertad, sin demostrar para ello que se encontraban realmente llenos los extremos previstos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y sin tomar en consideración los alegatos expuestos por la defensa...”

Continúa, la defensa en su recurso exponiendo que: “Es importante destacar y advertir a ese órgano revisor, que de las actas que conforman la causa se observa una vicio que atenta contra el debido proceso, constituido con el hecho de que conforme al acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento Nº 112 Comando de Zona 11 segunda compañía en el acto de investigación, a el imputados de autos presuntamente le fue incautados, un (01) tipo morral y en su interior cables metálico. Posteriormente de la revisión de la Planilla de Cadena de Custodia, se encuentra registrada en la actuación del oficial Mervin Silbaran Fernández, titular de la cedula N° 20.439.329, funcionarios actuantes en el procedimiento en el cual resultó aprehendido mi defendido y fueron incautados los objetos como el funcionario que incautó los objetos, solo se encuentra registrado como evidencia, el pesaje quince(15) kg de cables, pero no reencuentra señalado e identificado el bolso tipo morral a los cuales hace referencia el acta policial, por lo cual existe una disparidad en cuanto a lo incautado y lo reflejado en la referida Planilla de Cadena de Custodia…”

Igualmente quien apela dedujo, que: “No convencida de la motivación expuesta por la recurrida, da gracias al legislador cuando reformó el Código Orgánico Procesal Penal y sabiamente explicó a detalle que significa la cadena de custodia? Dándole la relevancia que se merece atendiendo a la criminalistica. De modo tal, que sin acudir a la doctrina y sin acudir a la Jurisprudencia, la misma norma es clara y no dejar lugar a dudas de cómo se debe atender a finalidades supuestamente cumplidas sino a que la ley es la ley y se debe cumplir lo que ella dispone”

Continuó manifestando, que: “ Todas estas irregularidades en el procedimiento vulneran los derechos de mi representado, así como también se vulneró el principio de la licitud de la prueba previsto en el articulo 181 del Código Orgánico Procesal Penal cuando señalan que(…)

Insiste la Defensa Pública cuando expone que: “Ahora bien, tampoco entiende esta defensa como la jueza toma como cierto lo que indican los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento N.º 112 Comando de Zona Nº 11 segunda compañía en el acta de Investigación, en lo que respecta a que mi defendido al momento del hecho se encontraba en su casa de habitación, quienes sin estar mi representado cometiendo ningún delito y sin llevar con ello una orden judicial, entraron a la casa de manera abusiva, arbitraria igualmente estos no cumplieron con las normas debidas para la práctica del procedimiento policial realizado en contravención a las disposiciones normativas contenidas en los artículos 191 y 193 de la referida norma adjetiva, observando que para el momento no hubo testigos que avalaran el procedimiento policial que efectivamente vieran que mi defendido no tenían ningún bolso tipo morral colgado en su espalda y que supuestamente en su interior tenia objetos metálicos brillantes trozos de cables de conductor eléctrico sin recubrimiento alambre cobre; tampoco entiende esta defensa como la jueza toma como cierto lo que indican los funcionarios policiales en el acta policial cuando no ubicaron testigos del procedimiento policial como comúnmente exponen en las actas, es decir ya es público y notorio la falta de diligencia para realizar un debido procedimiento de aprehensión, los cuales por lo general se encuentran llenos de graves fallas que no corrigen porque lamentablemente son avalados por los jueces penales de esta República y al no realizar esa debida investigación por la cual están obligados por ley, acarrean con ello generalmente que no pueda determinarse quienes son los verdaderos culpables de los hechos investigados; encontrándose el procedimiento policial viciado de nulidad por no darse cumplimiento al debido proceso. Así mismo hay no se configura el delito tipo imputado por las representantes de la fiscalía de flagrancia, debido a que para que exista el delito de tráfico de material estratégico un sujeto debe tener la cualidad de traficante (persona que se dedica a comerciar de forma ilegal o con mercancías o productos prohibidos por la ley)…

Acotó la Defensa Pública que: “Es decir, no indicó el Ministerio público ni tampoco el tribunal de que manera mi defendido se encontraba comercializando ilícitamente con mercancía ni si dicha mercancía era ilícita o pertenece al Estado Venezolano, al no constar denuncia de alguna de las empresas del Estado ni coincidir la mercancía con el objeto material del delito denunciado, por lo que se desconoce a ciencia cierta si efectivamente es un objeto propio de mis patrocinados o pertenece al Estado Venezolano…”

Seguidamente determinó que: “ En virtud a lo anteriormente expuesto, considera ésta defensa que la decisión del Juzgado Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que, el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los Jueces, a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de las mismas; en este mismo sentido se pronunció la Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, en su carácter de Magistrada de la Sala Constitucional en fecha 08/08/06, Exp. Nº 05-0689, Sent. Nº 1516…

Expuso asimismo el Profesional del Derecho, que “.Asimismo, según el criterio explanado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo 499 de fecha 14 de Abril de 2005, no es exigible una motivación exhaustiva en una etapa tan primigenia de la causa, a saber, el acto de presentación de imputado, pero ello no se traduce en que la decisión contenga una motivación incongruente e ilógica, pues son precisamente las razones explanadas por el Juez en su decisión, los fundamentos que las partes tienen para entender la declaratoria a favor o en contra de sus pretensiones, por lo que, al no encontrarse esas razones en el fallo dictado, se coloca a las partes en incertidumbre y al imputado en estado de indefensión, que cercena sus derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, que abarcan una respuesta efectiva y debidamente motivada…”

Alegó que”…En consecuencia, el Juzgado Décimo de Control incurrió en lo que se conoce en doctrina como INCONGRUENCIA OMISIVA, la cual se produce cuando el órgano judicial deje sin contestar todas o alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes en momento procesal oportuno, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución…”

Sostuvo el Recurrente, que “…La incongruencia omisiva, además de consistir en una falta de respuesta de las pretensiones de las partes, está relacionada, por extensión, con el derecho a una motivación razonada y suficiente de dichas resoluciones, pudiendo suponer por tanto una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 26 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, por cuanto entre las exigencias de este derecho se encuentra la de dar una respuesta motivada y fundada de las cuestiones suscitadas por las partes a lo largo del proceso, y cuando dicha respuesta no se produce puede provocarse la indefensión de la parte afectada…”

Puntualizó que “… En razón de estas argumentaciones, se observa claramente en primer lugar que ,la Juzgadora de la recurrida no dio cumplimiento a su función como garante del debido proceso al no pronunciarse sobre los alegatos expuestos por la defensa, con lo cual se le causa gravamen irreparable a mis patrocinados, en virtud de no obtener una respuesta oportuna a sus peticiones y una violación al derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, igualmente considera quien suscribe, que la Jueza Décimo de Control, no cumplió su función controladora de los Principios y garantías establecidos en la norma adjetiva, en la Constitución de la República de Venezuela y en los tratados y convenios suscritos por nuestra república, al no declarar la nulidad del procedimiento de aprehensión practicado a mis asistidos, por encontrarse afectado de vicios que atentan contra el debido proceso y el derecho a la defensa de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175, ambos del Código Adjetivo Penal en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cumpliendo su labor formal, de garante del proceso, específicamente al no configurarse el delito tipo…”

Señaló explicando que”… Es por ello que no comprende esta defensa cómo es posible que se le vulnere a mi representado sus más elementales derechos, y que le sea decretada una medida privativa de libertad sin ELEMENTOS DE CONVICCIÓN SUFICIENTES, para ser sometido a la restricción de su libertad, sin que la Juzgadora de la recurrida se pronunciara sobre todos los alegatos expuestos por la defensa y le garantizara a mi defendido sus derechos procesales...”

Recalcó quien recurre que “…En consecuencia por todos los fundamentos antes expuestos, se solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación y revoque la decisión recurrida, del ciudadano: ORNAVI DAVID SANCHEZ SANCHEZ, o modifique dicha decisión y otorgue su libertad bajo medidas cautelares sustitutivas de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de mi defendido…

PETITORIO: solicitó que: “…Por lo anterior, se solicita a los Magistrados y Magistradas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que se declare admisible el presente recurso de apelación de autos, y en consecuencia, declaren con lugar las denuncias expuestas, de fecha 06-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento Nº 112 comando de Zona Nº 11, del mismo modo solicito se revoque la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal, procediendo a decretar la Nulidad Absoluta del Acto de Presentación de Imputado, no configurarse el delito tipo imputado por el Ministerio Público, o ha todo evento sean acordadas las medidas cautelares sustitutivas menos gravosas de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, desde la sala que corresponda conocer el presente recurso para que se realice una investigación exhaustiva, pero que esté mi defendido en estado de libertad…”

III.- CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La profesional del derecho YESLIMAR ANDREA DIAZ GONZALEZ, Fiscal Auxiliar Interina adscritas a la Fiscalía Cuadragésima Octava contra la Legitimación de Capitales, delitos Financieros y Económicos del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, realizaron contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:
Inició el Ministerio Público su contestación indicando que: “Ciudadanos Magistrados, motiva el Profesional del Derecho, su escrito de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439, numerales 4o y 5o del Código Orgánico Procesal Penal, como denuncia y tal como se desprende del procedimiento practicado por efectivos militares adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento Nro. 112 del Comando de Zona para el Orden Interno Nro. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 08 de agosto de 2017, la aprehensión del imputado de autos se efectuó por encontrarse incurso en la presunta comisión de un delito flagrante, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Indicó la Representante Fiscal que”…En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Publico, puede evidenciar se que la decisión dictada por la Jueza A quo, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previsto en el articulo 34de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual contempla el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Publica; apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultara aprehendido el hoy imputado, plenamente identificado, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez recontrol le corresponde y posteriormente decretar la medida acordada…”

Arguyó que: “…Ahora bien, al momento en que la Jueza Décima de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado ut supra mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, tomó en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia…”
Seguidamente determinó que: “ … Respecto a lo alegado por la Defensa del imputado de autos, observa el Ministerio Público, bajo mi representación, que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra de los mismos, en fecha 11 de abril de 2017, en la causa Nº 10C-17732-2017, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estada! en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputados, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la normal penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por sí, la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación de los imputados, por cuanto se cuenta con el Acta de Investigación Penal y el Acta de Inspección Técnica con fijaciones fotográficas, suscritas por los funcionarios policiales actuantes en fecha 08 de agosto de 2017 y con el registro de cadena de custodia, a través del cual se dejó constancia de las evidencias físicas colectadas, es decir, el material en cuestión, específicamente: QUINCE (15) KILOGRAMOS (15 KGS) DE MATERIAL ESTRAETEGICO (ALAMBRE DE COBRE) EN MAL ESTADO DE USO Y CONSERVACIÓN; siendo menester acotar, que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…. ”

Asimismo indicó que: “…Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: 1- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas…”
Posteriormente expresó que: “…Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso, y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso…”

Asimismo señaló que “…Es importante destacar igualmente que la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo eje consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión del hoy imputado…”

Subsiguientemente manifestó que: “…Al respecto, analizando lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el procedimiento que dio origen a la aprehensión de los imputados, fue realizado de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en e! texto adjetivo penal, es decir, en ningún momento se desprende que hubo tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, u otro medio que haya menoscabado la voluntad o violentado los derechos fundamentales de los mismos, por lo que no puede ser considerado que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta.”
Así las cosas consideró que: “…Así mismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Jurisprudencia pacifica, ha señalado que.'” (…) El acto formal de imputación, como actividad propia del Ministerio Público persigue garantizar el derecho a la defensa y la imposición de los hechos y de las probanzas 'que relacionen al sujeto con el hecho delictivo. A través de dicho acto, el imputado tiene la oportunidad de solicitar la práctica de diligencias probatorias que desvirtúen su participación en el hecho, así como, de ser informado sobre los argumentos de hecho y de derecho que sobre él recaen en el desarrollo de la investigación... Lo que persigue es garantizar el correcto juzgamiento de los hechos y la idoneidad en el desarrollo de la fase investigativa del sistema penal acusatorio, mediante la garantía de un acto propio del órgano investigador que busque encausar el ejercicio de la acción penal y preservar aquellos elementos que inculpen o exculpen al Imputado.... Por cuanto lo que procura dicho acto, es la preservación del derecho a la defensa, mediante la imposición definitiva de los hechos, las pruebas y el delito que se atribuyen, que mas allá de un simple formalismo, es una condición necesaria para garantizar tos derechos del imputado (...)". Sentencia N° 486, de fecha 06 de agosto de 2007...”
Expresó la Vindicta Publica, que”… Cabe resaltar, qué como Juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado, durante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de Imputado en cuestión, pudo evidenciarse que, desde el principio, momento en que el ciudadano imputado resultó aprehendido, así como en el acto en sí, se garantizaron los derechos y garantías que le asisten en su cualidad como tal…”.
Destacó que”…Considera entonces esta Representante Fiscal del Ministerio Público, que la Jueza Aquo, para e; momento de la Audiencia de Presentación de Imputado, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y representó en todos y cada uno los derechos del imputado, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así, que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos…”

Adujo la Representante Fiscal, que”… En consecuencia, el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamentó desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que la jurisdicente tomó en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales…”
Señaló que “…Conforme a lo anteriormente expuesto por esta Representante Fiscal, considera quien suscribe, una vez más, que la decisión recurrida dictada por el Juzgado-Décimo de Primera Instancia Estadal, reencuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva y por ello la Medida e Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley...”

PETITORIO: “Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal que el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho LUÍS MUÑOZ SÁNCHEZ, actuando en su carácter de Defensor Público Duodécimo Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, como Defensa del ciudadano ORNAVI DAVID SÁNCHEZ SÁNCHEZ, titular de la Cédula de Identidad Nro. V.-25.201.945 contra la decisión N° 0783-2017, dictada por ese Juzgado en fecha 08 de agosto de 2017, en la causa signada con el número 10C-17732-2017, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en ¡os artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, SEA DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma…”

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho LUIS MUÑOZ SANCHEZ, Defensor Público Auxiliar Duodécimo Penal adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano ORNAVI DAVID SANCHEZ SANCHEZ, titular de la cédula de identidad N° 25.201.945, se centra en atacar la decisión No. 783-17, dictada en fecha 08 de agosto de 2017, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por cuanto se le causó un gravamen irreparable a su defendido, con violación de los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ya que la recurrida no se pronunció respecto a lo alegado y solicitado por esa defensa, en relación a que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad porque su defendido fue aprehendido sin existir una denuncia o que lo hayan visto cometer el hecho, generando una decisión inmotivada, al fundamentarla sólo en lo expuesto por el Ministerio Publico, más no por la defensa.
Del mismo modo denunció que se le decretó a su defendido la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, sin demostrar para ello que se encontraban realmente llenos los extremos previstos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en especial sin elementos de convicción, y sin tomar en consideración los alegatos expuestos por la defensa.

Igualmente la defensa denunció que existe un vicio que atenta contra el debido proceso, porque en el acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento N° 112 Comando de Zona 11 Segunda Compañía en el acto de investigación, cuando dejan constancia que se incautó un (01) bolso, tipo morral y en su interior cables metálico; mientras que en la Planilla de Cadena de Custodia de actas sólo se registró el pesaje quince (15) kilos de cables, pero no encuentra señalado ni identificado el bolso tipo morral, al cual se hizo referencia el acta policial, por lo cual existe una disparidad en cuanto a lo incautado y lo reflejado en la referida Planilla de Cadena de Custodia, lo que vulneró el principio de licitud de la prueba, conforme el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, la Defensa Pública denunció lo relacionado a la calificación jurídica que a su juicio no se configuró, y como consecuencia, a la falta de motivación del fallo apelado, debido a que en su opinión, ni el Ministerio Público ni el Tribunal de Control indicaron de qué manera se encontraba comercializando ilícitamente con mercancía ni si dicha mercancía era ilícita o pertenece al Estado Venezolano, al no constar denuncia de alguna de las empresas del Estado ni coincidir la mercancía con el objeto material del delito denunciado, por lo que (a su criterio) se desconoce a ciencia cierta si efectivamente es un objeto propio de su defendido o si pertenece al Estado Venezolano, por lo tanto, consideró que la decisión recurrida ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que, el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los jueces, a fundamentar y motivar todas sus decisiones.

En ese mismo orden, la defensa técnica denunció que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad, en contravención a las disposiciones normativas contenidas en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que para ese momento no hubo testigos que avalaran el procedimiento policial.

Por lo que la parte recurrente solicitó como solución a sus denuncias, que se declare con lugar el presente recurso de apelación, se revoque la decisión recurrida, procediendo a decretar la nulidad absoluta del acto de presentación de imputado, no configurarse el delito tipo imputado por el Ministerio Público, o modifique dicha decisión, otorgándose su libertad bajo medidas cautelares sustitutivas de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez precisadas las denuncias, considera esta Sala que debe iniciar estableciendo que el sistema acusatorio vigente en la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo al ordenamiento jurídico, busca garantizar por una parte el debido proceso y por la otra dar respuesta oportuna con garantías en los derechos de quienes intervienen en ella, bien como imputados o imputadas, o como víctimas, pero con respeto a sus derechos, previamente reconocidos.

Por ello se hace necesario señalar que, para poder imputar a una persona de la presunta comisión de un hecho punible, debe el Ministerio Público presentar elementos de convicción ante el juez o jueza de control y requerir, dependiendo de las circunstancias, una medida de coerción personal, siendo necesario que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de imponer de una medida de coerción personal, bien, de privación judicial de la libertad o por medidas menos gravosas, pero siempre en acatamiento a tales requisitos, a saber:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. ( Subrayado de la Sala).

A este tenor, en el sistema penal acusatorio venezolano, han consagrado medidas de coerción personal, cuyo objeto principal, es servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados o procesadas penalmente, en otras palabras, como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención a que, el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corpóreas, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia, y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado, debiendo concurrir cada uno de los requisitos establecidos en el artículo in comento, es decir, un hecho sancionado y reprochable contemplado en la ley penal sustantiva, plurales y fundados elementos de convicción que comprometan la presunta responsabilidad penal de un ciudadano o ciudadana, y la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En relación al planteamiento realizado por la defensa pública del imputado ORNAVI DAVID SANCHEZ SANCHEZ, al determinar que no están llenos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no es viable imponerle a su defendido la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra, asimismo consideró que no existen elementos de convicción que la involucren en la comisión de un hecho punible y en razón de ello quienes aquí deciden consideran pertinente hacer alusión a la decisión Nº 783-17, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado efectuada en fecha 08 de agosto de 2017, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el cual se le imputó por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO el cual plasmó lo siguiente:
“FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO (…)Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente las actuaciones insertas a la presente investigación, este Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia procede a resolver en base a las siguientes consideraciones: Se observa que la detención del imputado de autos, se produjo en fecha 06-08-17 por efectivos militares adscritos a la SEGUNDA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO N° 112 DEL COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO N° 11 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLI VARÍAN A DE VENEZUELA, siendo aproximadamente las 10:00 horas de la noche, encontrándose de servicio enmarcada en el dispositivo dentro de la orden de operaciones plan choque para enfrentar el contrabando y extracción de material estratégico en defensa del sistema económico nacional, cuando específicamente en la población de "las esperanza" de la parroquia: Luís de Vicente del Municipio Mará del Estado Zulia, cuando se observo un ciudadano de sexo masculino con un bolso tipo morral colgado en su espalda, en las circunstancias descritas en actas, seguidamente se procede a realizar la inspección corporal de conformidad con lo establecido en el articulo 191 del código orgánico procesal penal no colectándole ningún objeto de interés criminalistico, seguidamente se procede a realizarle la inspección en el bolso tipo morral colgado en su espalda logrando visualizar en su interior una serie de objetos metálicos brillantes, procediendo a extraerlos tratándose de trozos de cables de conductor eléctrico sin recubrimiento alambre cobre , en mal estado y uso de conservación, en vista de esta irregularidad se procede a informarle a referido ciudadano que se encontraba detenido preventivamente evidenciándose así que la presente detención se encuentra dentro de los limites de la flagrancia, y siendo que además los imputados de autos han sido presentados dentro de las (48) horas establecidas la norma constitucional, este Tribunal decreta legitima la aprehensión del mismo, y en consecuencia declara la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, conforme a lo dispuesto en los Artículos 44. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciables de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción pena! para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, convicción que surge de los siguientes elementos contenidos en actas procesales: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 06-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la SEGUNDA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO N° 112 DEL COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO N° 11 DE LA GUARDIA NACIONAL BOL1VARIANA DE VENEZUELA, en la cual se observan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se suscitaron los hechos objeto del presente proceso. 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO de fecha 06-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la SEGUNDA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO N° 112 DEL COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO N° 11 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA y debidamente firmada por el imputado de actas, 3.-CONSTANCIA DE RETENCIÓN DE MATERIAL ESTRATÉGICO de fecha 06-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la SEGUNDA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO N° 112 DEL COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO N° 11 DE LA GUARDIA NACIONAL BOÜVARIANA DE VENEZUELA, 4.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 06-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la SEGUNDA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO N° 112 DEL COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO N° 11 DE LA GUARDIA NACIONAL BOÜVARIANA DE VENEZUELA, 5.- RESEÑA FOTOGRÁFICA DEL LUGAR DE LOS HECHOS de fecha 06-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la SEGUNDA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO N° 112 DEL COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO N° 11 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Ó-.RESEÑA FOTOGRÁFICA Y EVIDENCIAS DE LOS HECHOS de fecha 06-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la SEGUNDA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO N° 112 DEL COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO N° 11 DE LA GUARDIA NACIONAL BOÜVARIANA DE VENEZUELA, 1,- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 06-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la SEGUNDA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO N° 112 DEL COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO N° 11 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLÍVAR1ANA DE VENEZUELA, elementos de convicción anteriormente descritos, que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación de la imputada en el hecho que se le atribuye, precalificación jurídica que esta jurisdicente admite en su totalidad por cuanto nos encontramos en la fase incipiente de proceso, correspondiendo al titular de la acción penal en el devenir de la investigación la búsqueda de la verdad conforma a lo dispuesto en el Artículo 13 de la norma adjetiva penal.
Ahora bien la defensa publica ha manifestado en su exposición que estamos en presencia de un delito que no esta consumado, el cual se hace evidente toda vez que el Ministerio Público ha precalificado la acción presuntamente desplegada por los hoy imputados el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Así mismo, considera esta juzgadora en la etapa inicial del proceso y ante la aprehensión en flagrancia de los hoy detenidos el Ministerio Público trae elementos que son productos de la necesidad y urgencia de este tipo de aprehensiones, correspondiente en el devenir de la investigación determinar al titular de la acción penal quien tiene la carga de la prueba el grado de participación que los mismos tienen en la comisión del hecho delictivo..
En virtud de lo antes expuesto, y conforme a lo antes fundamentado, considera quien aquí decide, que encontrándonos en presencia de un delito pluríofensivo como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en virtud de los fundados y plurales elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, es procedente a objeto de garantizar las resultas del proceso en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal y sin lugar la solicitud efectuada por la defensa de autos y en consecuencia se impone MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ORNAVI DAVID SÁNCHEZ SÁNCHEZ TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-25.201.945, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Ahora bien, tomando en consideración las directrices sostenidas en reuniones con todos los directores de los distintos cuerpos de Seguridad del Estado, así como la Presidencia de este Circuito judicial Penal del Estado Zulia en las cuales se acordó que los procesados privados de libertad se mantengan en las instalaciones del órgano aprehensor hasta tanto se giren nuevas instrucciones, es por lo se decreta como Sitio al ciudadano ORNAVI DAVID SÁNCHEZ SÁNCHEZ TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-25.201.945, hasta tanto pueda ser ingresado en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el ingreso en el referido centro, una vez realizado un respectivo examen de reconocimiento médico general por funcionarios adscritos al Departamento de Medicatura Forense, ello con la finalidad de garantizarles a su vez, el derecho constitucional a la salud que tiene todo ciudadano y ciudadana, así como la practica de R9 y Rl3, por lo que se declara sin lugar el requerimiento de la defensa técnica, en cuanto a la nulidad del procedimiento policial según lo establecen los artículos l 74 y 175 de código adjetivo penal, pues a su criterio al ciudadano aprehendido les fue incautado un BOLSO CON cables sin seriales visibles no existiendo certeza solo presunción de que ellos lo tenían en su poder, sin testigos que avalen el procedimiento policial que le dieran licitud y credibilidad, existiendo solo el dicho de los funcionarios, observa esta Juzgadora que no hubo violación al debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal establece que ...Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos y por consiguiente la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, haciéndosele la salvedad a la defensa presente, que el hecho hoy imputado, corresponderá ser investigado por el Ministerio Público, como vigilante de la acción penal, debiendo éste, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para el esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo. ASÍ SE DECIDE. Se ordena el TRASLADO de las imputadas de autos a la MEDICATURA FORENSE DE MARACAIBO, para el día 09/08/2017, a las 07:00 de la mañana.-
Ahora bien, en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputada. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por el Ministerio Público, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.”

De la lectura y análisis realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian estos jurisdicentes, que atendiendo las circunstancias que rodearon el caso sub examine, la jueza de instancia, estableció que en el presente asunto concurrían cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que lo justo en derecho era el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado ORNAVI DAVID SANCHEZ SANCHEZ, plenamente identificado, a los fines de garantizar las resultas del proceso. En tal sentido, toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado regla por excelencia, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada excepción a la regla-.

Siguiendo el mismo orden de ideas, luego estudiar y examinar la decisión cuestionada, quienes conforman este Órgano Colegiado han evidenciado, que con respecto al primero y segundo supuestos del artículo, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo estos precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Igualmente, este Tribunal Colegiado en sus funciones de órgano revisor evidencia que la a quo verificó de las actas la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del procesado de autos, dejando constancia pormenorizadamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; entre ellos: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 06 de Agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento N° 112 del Comando de Zona para el Orden Interno N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en la cual dejaron constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención del imputado de autos; 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 06 de Agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento N° 112 del Comando de Zona para el Orden Interno N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, 3.- CONSTANCIA DE RETENCIÓN DE MATERIAL ESTRATEGICO, de fecha 06 de Agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento N° 112 del Comando de Zona para el Orden Interno N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, 4.- ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA, de fecha 06 de Agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento N° 112 del Comando de Zona para el Orden Interno N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, 5.- RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 06 de Agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento N° 112 del Comando de Zona para el Orden Interno N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, 6.-RESEÑA FOTOGRÁFICA EVIDENCIA COLECTADA DE LOS HECHOS, de fecha 06 de Agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento N° 112 del Comando de Zona para el Orden Interno N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela 7.- REGISTRO E CADENA CUSTODIA de fecha 06 de Agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento N° 112 del Comando de Zona para el Orden Interno N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela y EVIDENCIAS FISICAS de fecha 06 de Agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento N° 112 del Comando de Zona para el Orden Interno N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela; elementos estos que hace presumir la presunta participación del imputado de autos en los hechos que se investigan.

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó esta Alzada, que la recurrida estableció el peligro de fuga por la posible pena a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, resultando ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en relación a este punto y a la solicitud realizada por el defensor público del imputado ORNAVI DAVID SANCHEZ SANCHEZ, referida a que le sea otorgada una medida menos gravosa a favor de su defendido, este Tribunal ad quem declara sin lugar dicho planteamiento, visto que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a esta denuncia, ya que existen suficientes elementos de convicción y el evidente peligro de fuga por la posible pena a imponer.
De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, cuando indicó que en el presente caso se presume el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando la magnitud del daño causado, así como la posible pena que podría llegar a imponerse y las circunstancias del caso, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal que se regula es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual dispone que:
“Artículo 34. Quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, será penado o penada con prisión de ocho a doce años.”
De tal manera, que siendo que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, el hoy imputado participó en un hecho delictivo que atenta directamente contra el correcto desenvolvimiento de los servicios públicos en la nación lo que ocasiona con su deterioro, la desestabilización del sistema de comunicaciones en general, siendo el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO un flagelo que atenta directamente en contra del correcto desarrollo de la nación, siendo su comisión de alto impacto negativo.
Asimismo, esta Alzada observa que la jueza de control tomó en cuenta, además de la posible pena a imponer, el peligro de obstaculización en la investigación, todo con fundamento en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado y las circunstancias del caso en particular, que conllevó a analizar el daño social causado, en base a los delitos que ha sido imputados; lo cual a decir de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 420, del 23 de noviembre de 2013, que ratificó la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, cuando se refirió a lo que se debe entender por la gravedad de los delitos, indicó, entre otras cosas, lo siguiente:
“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)” (Comillas y resaltado de la Sala)

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de actas, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:
“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que en el presente caso no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia, pues, si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que, tal como lo refirió la a quo, estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas en el Acta Policial y en razón de ello no le asiste la razón a la recurrente al indicar que la decisión impugnada no quedaron determinados los tres requisitos acumulativos que establezca la procedencia o no de la privación de la libertad de su representado de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando claramente se evidencia del acta Policial que los funcionarios adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento N° 112 del Comando de Zona para el Orden Interno N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en fecha 06 de agosto de 2017, realizando labores de patrullaje, en función de fortalecer la operación en contra del contrabando, en la comunidad las Esperanza de la parroquia Luis de Vicente del municipio Mara del Estado Zulia observaron a un ciudadano que portaba un bolso tipo morral que al notar la presencia de los efectivos policiales emprendió veloz huida y en vista de tal circunstancias lo detuvieron tomando una aptitud agresiva en contra de los funcionarios actuantes el cual se le efectuó la inspección corporal, logrando visualizar trozos de cables de conductor eléctrico sin recubrimiento (alambre de cobre), donde se procedió al pesaje el cual arrojó quince (15) kgs de Material Estratégico.

Una vez analizados por la Jueza de Instancias los hechos por los cuales fue presuntamente aprehendido el imputado de autos, es por lo que la a quo consideró que la medida de coerción personal que podía garantizar las resultas del proceso, es la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y es por ello que esta Alzada mantiene la medida impuesta por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia por lo que se declara SIN LUGAR la denuncia realizada por la Defensa Pública. Así se decide.

Ahora bien a las segunda y tercera denuncias planteadas por la defensa publica en relación al cuestionamiento del registro de cadena de custodia denunció que no señala el bolso tipo morral el cual hace referencia el acta policial por lo que existe una discrepancia por lo que solicitada la nulidad absoluta del acta policial y que se vulneró el principio de la Licitud de la Prueba establecida en el articulo 181del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de lo anterior, estos jurisdicentes consideran importante establecer, que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la participación de los imputados de autos y la comisión del delito con los actos de investigación que realice el Ministerio Público.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que los comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En consonancia con lo expuesto, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación, ha establecido lo siguiente:
“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”.

En consecuencia, el Representante Fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle a los imputados todos aquellos elementos exculpatorios que los favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Aunado a lo cual, es menester precisar que la defensa de marras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, puede solicitar las diligencias de investigación que coadyuven al esclarecimiento de los hechos.

Por lo que, tomando en consideración la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, el Fiscal del Ministerio Público debe continuar realizando las correspondientes investigaciones, a los fines de establecer la veracidad de los hechos y sus autores y/o partícipes.

Asimismo estas Juzgadoras consideran oportuno explicar que el fin de la cadena de custodia es avalar que la evidencia recabada desde el principio es la misma que ha sido llevada al juicio, para lo cual se necesita una vigilancia controlada durante el inicio hasta las áreas donde se requiera su presentación, incluso en la custodia se hacen necesarias fotografías de la evidencia para que luego pueda ser comparada con otras, y así asegurar que no se pierda, se extravíe, se deteriore y no pueda ser exhibida en juicio.

Conforme a lo anterior, debe hacerse referencia a la cadena de custodia en dos particulares, primero debe proveérsele un valor meramente jurídico de acuerdo al cumplimiento de los principios de licitud, legalidad y libertad de prueba, y en segundo, debe aplicarse un procedimiento científico adecuado desde el mismo momento del hallazgo, descripción, fijación, recolección, embalaje, marcaje y traslado, hacia las distintas áreas que comprenden las ciencias criminalísticas y forenses.

En consecuencia, la cadena de custodia garantiza la transparencia de la investigación penal, siendo el procedimiento previsto en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, el necesario a seguir a los fines de cumplimiento, el cual establece:
“Artículo 187.- Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.
Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.
Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido manual de procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, será elaborado por el Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Relaciones Interiores y Justicia.” (Destacado de la Sala).

En ese sentido, la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales.

Con referencia a lo anterior la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 075 de fecha 01 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas, en relación a la cadena de custodia se pronunció dejando asentado, que:

“…en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”.

De los anteriores planeamientos, existirá la nulidad en la aplicación inadecuada de la cadena de custodia, cuando se quebranten los principios y postulados jurídicos que circunscriben el proceso, por la manipulación inadecuada de los objetos pasivos o activos incautados, el forjamiento de actas, la mala praxis, entre otros: Resultando oportuno señalar lo establecido por los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, en su obra: “La Investigación Penal, Criminal y Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal”, establecieron lo siguiente:

“Así como se garantiza la transparencia de la investigación penal con la aplicación adecuada de la cadena de custodia. Igualmente, los actores procesales podrán decretar con el incumplimiento de este procedimiento, no solo el quebrantamiento de los principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. Sino también podrá descubrir: 1) La manipulación deliberada de los objetos materiales involucrados en el hecho. 2) El forjamiento de las actas de investigación referidas a las pruebas. 3) La mala praxis, la contaminación y otros manejos ex profesos encaminados a deteriorar los objetos involucrados. 4) El cambio de evidencias. 5) La prueba amañada aquella que es preparada o arreglada en el área en cuestión para cuadrar la escena del crimen y otras transgresiones. Estos casos permitirán que las partes confrontadas pueden entrever la presencia de la prueba sembrada, silenciada u ocultada, la alterada y otras que contravengan la norma. Para con ello, practicar con objetividad las diligencias pertinentes ante el tribunal sobre aquellos actos violatorios de los derechos constitucionales o aquellos que vayan en contravención o con inobservancia a las disposiciones contempladas en la norma, tal como lo contempla el instrumento procesal penal en los artículos 190 y 191.” (Pags. 220-221)

Al respecto se observa que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, con el objeto de garantizar a los justiciables y demás partes intervinientes el cabal cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso penal, debiendo estar los actos en pleno acatamiento con la legislación positiva vigente.

Cabe destacar que el establecimiento de ésta, es un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, fundamentándose en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual estipula que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso.

Ahora bien, siendo la planilla del registro de cadena de custodia de las evidencias físicas, uno de los actos de investigación, que a juicio de esta Sala no hace indeterminable los objetos incautados, pues en la cadena de custodia se cumplieron todas las formalidades que permitieron la descripción de los mismos, no existiendo duda acerca de las objetos incautados, razón por lo cual, la función del registro de cadena de custodia se cumplió al describirse en el acta policial y en la cadena de custodia los objetos incautados en el procedimiento, sin que sean de obligatorio cumplimiento la realización de registros fotográficos ya que la descripción de los objetos pudiera verificarse con su descripción en la cadena de custodia, por lo que no se alteró ni se vulneró el principio de la licitud de prueba establecido en el articulo181del Código Orgánico Procesal Penal en razón de lo previamente explicado se declara SIN LUGAR la denuncia realizada por la Defensa Pública. Así se decide.

En el cuarto punto de impugnación, la Defensa Pública indicó que no se estableció con lo estipulado en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no existió testigos presénciales que avalaran el procedimiento policial que efectivamente observaran que su defendido portaba el bolso tipo morral colgado en su espalada donde supuestamente e su interior tenia los objetos metálicos.

Así las cosas, visto el punto de impugnación previamente descrito, observan estas jurisdicentes que está referida a deslegitimar la actuación policial por considerar la Defensa Pública que no se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto durante el procedimiento no se contó con dos testigos para dieran constancia del procedimiento policial realizado, por lo que a tales efectos se trae colación el contenido del mencionado artículo y del artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal , los cuales indican que:
Artículo 191. La Policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permite, hacerse acompañar de dos testigos. (Subrayados de la Sala)

Artículo 193. La policía podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte en él objetos relacionados con un hecho punible. Se realizará el mismo procedimiento y se cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas.

De lo descrito anteriormente, observa este Tribunal Colegiado que los Funcionarios adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento N° 112 del Comando de Zona para el Orden Interno N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, dejaron constancia en el procedimiento realizado, que el imputado en el presente asunto se encontraba en el sector denominado “las esperanza”, Parroquia Luis Vicente del estado Zulia quien al visualizar a la comisión militar tomaron un actitud hostil y agresiva, acciones que debieron ser repelidas por los funcionarios castrenses.

Asimismo el ciudadano que arremetió en contra de las efectivos militares, procedieron a emprender veloz huida hacia adyacencias del lugar, logrando la captura por parte de los funcionarios del hoy imputada ORNAVI DAVID SANCHEZ SANCHEZ, quienes para el momento de la aprehensión llevaba colgado un bolso tipo morral colgado en su espalda, de color negro, el cual contenía en su interior trozos de cables de conductor eléctrico (Alambre de Cobre) , por lo que se arrojó a través del pesaje Quince Kilogramos (15k) de Material Estratégico, por lo que en virtud del desarrollo de los acontecimiento y habiéndose producido la detención en hora de la noche, no era posible contar con dos testigos que afirmaran los hechos plasmados en el acta policial.

Asimismo observan estas Jurisdicentes que los funcionarios castrenses en razón de lo previamente explicad no dejaron constancia de la existencia de testigos, sin embargo tal circunstancia no vicia la detención realizada en contra del encausado de marras puesto que como bien lo expresa la parte in fine el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, si las circunstancias lo permite se tomarán las declaraciones de testigos.

En relación al artículo arriba transcrito, evidencia esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones que la actuación de los funcionarios no se encuentra vulnerado en virtud de no haber identificado los testigos presentes durante la aprehensión del imputado en el presente asunto, puesto que la ausencia de los mismos, no viola el procedimiento realizado por el órgano aprehensor.

Por lo que en atención a las normas descritas ut supra se considera que el procedimiento realizado por los funcionarios policiales se encuentra ajustado a derecho, siendo que la ausencia de los testigos, no viola normativa alguna, encontrándose ajustada a derecho el actuar de los funcionarios policiales.

A este tenor, este Cuerpo Colegiado, no evidencia violación alguna de la norma invocada, encontrándose ajustada a derecho la actuación policial, la cual quedará demostrada su suficiencia o no en la etapa procesal correspondiente, por cuanto en lo referente a desvirtuar o desestimar las actuaciones que dieron origen a la presente investigación; la mismo no es viable, por todo lo antes expuesto y en razón de ello se declara Sin Lugar este punto de impugnación. Así se decide.-

Ahora bien en relación a los señalamientos realizados por la Defensa Privada, relativa a la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; De manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador el momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal especifico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”(Las negrillas son de la Sala).

Estiman, quienes aquí deciden, que es preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Juez de Control durante la fase intermedia podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada)

En el caso bajo análisis, de las actas se desprende, que en el caso de marras, al imputado ORNAVI DAVID SANCHEZ SANCHEZ, se les imputó por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, delito que encuadra en la conducta presuntamente desplegada por el imputado de autos.

Los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso del proceso, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es desestimar este punto del escrito recursivo. Así se decide.

Por último la Defensa Pública enfatizó que la recurrida se encuentra inmotivada por lo que considera que su decisión fue incongruente , situación que violentó garantías constitucionales como el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, por lo que en relación a este particular evidencian, los juzgadores que contrario a lo expuesto por la defensa técnica, que la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, en efecto, el a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la mismo analizó las circunstancias del caso en particular, a tal efecto, la a quo verificó detalladamente los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, que posee una pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción y una presunción del peligro de fuga en razón de la pena a imponer, por lo que mal puede la defensa establecer que la jueza de instancia sólo se limitó a enumerar los elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa, cómo la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, es por lo que esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón al recurrente de marras, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues, la jueza de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión, por lo que, se declara sin lugar lo alegado por la defensa, concerniente a la falta de motivación de la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.-

En este orden de ideas, considera esta Alzada que es preciso acotar que en cuanto a la solicitud de nulidad de la decisión recurrida, el tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego ha señalado que:

“(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales”.

De lo cual se desprende, que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación a derecho o garantía constitucional alguna, en especial, a la garantía a un debido proceso, así como tampoco al derecho a la Defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los actos procesales se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que la Jueza de Instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado por las partes, analizó las circunstancias del caso y verificó los requisitos de ley para el decreto de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo tanto, este Tribunal ad quem considera que ni el fallo impugnado ni el procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento N° 112 del Comando de Zona para el Orden Interno N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, están viciados de nulidad absoluta, desestimándose así lo solicitado por la recurrente. Así se decide.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el profesional del derecho LUIS MUÑOZ SANCHEZ, Defensor Público Auxiliar Duodécimo Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia en su carácter de Defensor Público del imputado ONARVI DAVID SANCHEZ SANCHEZ , Titular de la Cédula de Identidad Nº 25.201.945 y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión No. 783-17, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado efectuada en fecha 08 de agosto de 2017, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó, PRIMERO: La aprehensión en flagrancia del imputado Ornavi David Sanchez Sánchez, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Declaró con lugar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, del imputado Ornavi David Sanchez Sanchez, de conformidad con los artículos 236, 237 ordinales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, TERCERO: Declaró con lugar el trámite del procedimiento ordinario tal como lo dispone el artículo 262 de la Norma Penal Adjetiva., al haber evidenciado que la decisión cuestionada no vulnera ni quebranta ningún principio constitucional. ASÍ SE DECIDE.

IV.- DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho LUIS MUÑOZ SANCHEZ, Defensor Público Auxiliar Duodécimo Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia en su carácter de Defensor Público del imputado ONARVI DAVID SANCHEZ SANCHEZ , Titular de la Cédula de Identidad Nº 25.201.945

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 783-17, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado efectuada en fecha 08 de agosto de 2017, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de octubre de 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS MANUEL ARAUJO GUTIERREZ
Ponente

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 485-17 de la causa No. VP03-R-2017-001055.

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS