TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 30 de Octubre de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2015-001149

Decisión No.483-17.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Ha sido recibido recurso de apelación de autos presentado por la profesional del derecho MARÍA ALEXANDRA GONZÁLEZ, Defensora Pública Trigésima Primera Indígena con Competencia Penal Ordinario, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano DEIVI JOSÉ CAMBAR MEDINA, Titular de la cédula de identidad No. 26.490.550, contra la decisión de fecha 28.08.17, emitida por el Juzgado Undécimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el Tribunal de instancia, dictó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 18.10.2017, se dio cuenta a los integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 20.10.17, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

La profesional del derecho MARÍA ALEXANDRA GONZÁLEZ, Defensora Pública Trigésima Primera Indígena con Competencia Penal Ordinario, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano DEIVI JOSÉ CAMBAR MEDINA, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de fecha 28.08.17, emitida por el Juzgado Undécimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Narró en el fundamentó del recurso de apelación, que: “…Se le causa un gravamen irreparable a mi defendido cuando se viola la libertad personal , la integridad física, psíquica y moral, debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara y que se encuentran consagrados en los artículos 44, 46 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que en dicha decisión el Tribunal, emite una decisión carente de todo fundamento jurídico, que explicara a ciencia cierta el porqué no asistía la razón a esta defensa…..".

En este mismo orden de ideas señaló la parte recurrente, que: “…No se trata de que el Delito imputado sea una precalificación, ni que por encontrarse en la fase de investigativa las partes tengan la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad e inculpabilidad del procesado, se trata de que la conducta desplegada por mi defendido satisfaga todos los elementos del tipo penal contentivo de la calificación jurídica. Desestimar esta circunstancia es apartarse del Principio de Legalidad y el Debido Proceso que sustentan y dan fundamento al Proceso Penal como garantía Constitucional..…”.

Igualmente afirmó la apelante, que: “…el delito imputado a mi patrocinado es un delito gravísimo previsto en una ley orgánica especial, como lo es la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el mismo prevé una conducta especial y cuya sanción opera para imponer excede los diez años, más aún partiendo de que conducta allí descrita posee características específicas que no se verifica en todos los casos, por lo que es deber de la defensa realizar un análisis del tipo penal imputado…"

En ese orden de ideas, esgrimió: “…se puede observar dos acciones las cuales consisten en traficar o comerciar, siendo los objetivos indicados, metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, entre otros, en este caso la vindicta pública se limitó a los materiales estratégicos, tal como lo prevé el primer aparte del artículo transcrito, se entenderán por estos aquellos insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, ciudadanos magistrados, con la simple estructura de las actas y lo previsto en el citado artículo es ineludible entender que al momento de la aprehensión de mi patrocinado no realizaba una conducta que pudieran subsumirse en el tráfico o comercio, y es que el Diccionario de la Real Academia Española, define comercio como "Compraventa o intercambio de bienes o servicios", mientras que tráfico lo define como"1. intr. Comerciar, negociar con el dinero y las mercancías., 2.- intr. Hacer negocios no lícitos".

Así las cosas, destacó la defensora pública que: “…En efecto, de las actas se desprende que a mi defendido se le incautaron tres sacos de guayas elaborado en material sintético y metálico de 2,1 de grueso, por lo que el mismo no se encontraba ni traficando ni comercializando como lo exigen los supuestos del artículo 34 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo antes descrito.."

Igualmente esgrimió la Defensa recurrente, luego de referir posiciones doctrinales, lo siguiente: “…la representación fiscal realizó en la presente causa, al no adecuar el supuesto de hecho con la norma penal correspondiente, en sintonía con el hecho plasmado en los elementos de convicción, a criterio de esta defensa no es posible subsumir la conducta desplegada por mi defendido en el tipo penal de TRAFICO O COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS. Dicho esto, se observa que mal pudiera entonces decretarse una medida de privación de libertad de una persona, limitándose la juez de control a esbozar de forma genérica fundamentos del decreto de la medida privativa de libertad, sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, es menester discriminar los supuestos que contiene la norma adjetiva para demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación.…”.

En ese orden, manifiesta quien apela que: "…no solo denuncia, la falta de motivación en la decisión dictada por la Juez de Control, sino que precisamente con una decisión acéfala del fundamento, decrete una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, es menester discriminar los supuestos que contiene la norma adjetiva para demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación".

Conforme a ello, señala que: "…estipula el legislador como uno de los requisitos indispensables para decretar la privación judicial a un ciudadano, que existen fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipe en los hechos acaecidos; dice la doctrina que es quizá éste el requisito más importante de los tres supuestos que contempla la norma adjetiva; toda vez que los mismos son los principales determinantes de la responsabilidad del imputado de autos; y en el caso de marras se evidencia que no existen elementos de convicción alguno para considerar la existencia el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS. Respecto a la obstaculización de la investigación, se ha cuestionado en la doctrina patria improbable que resulta esta situación, es decir que el imputado pueda arremeter contra todo el aparato jurisdiccional del Estado representado por el Ministerio Público, cuando el mismo con los cuantiosos e innumerables medios que posee el Estado para impedir cualquier acción del imputado…".

De igual manera denuncia la defensa pública que: "… no existe peligro de fuga, pues el domicilio de mi defendido se encuentra debidamente registrado en el expediente y así puede demostrarse en el acta de presentación de imputado, pudiéndose verificar con todo ello, el arraigo que tiene en este Estado, con lo cual se desvirtúa el peligro de fuga del cual habla el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Es con fundamento en los argumentos anteriormente expuestos, los cuales determinan la violación flagrante y directa del Artículo 236, Numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Juzgador a quo, pues decretó la Privación de Libertad de mi defendido sin estar cumplidos los requisitos recurrentes de la mencionada norma, que solicito, muy respetuosamente de esta Corte de Apelaciones, revoque la Medida Privativa de Libertad, decretada en contra del ciudadano: DEIVI JOSÉ CAMBAR MEDINA, decretando una Medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 ordinales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal..".

Por último, argumenta la apelante que: "…solicitando a la Corte de Apelaciones a la cual corresponde conocer, tome en consideración al momento de decidir, el Principio de Proporcionalidad y la Magnitud del Daño Causado, pero no solo con respecto a la sanción probable, sino también a unos principios de política criminal, de justicia, de igualdad y de no discriminación ante la Ley, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de la República, por lo cual los órganos del estado, en el ejercicio de sus funciones deberían aplicar, preferentemente criterios que procuren la disminución de cualquier posible desproporcionalidad implique un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza y por otra parte, que la situación del imputado dentro del centro de retención donde se encuentra , se ha tornado cada vez más grave en virtud que se encuentra en el más completo abandono por la imposibilidad de ejercer alguna actividad de tipo laboral con la cual ganarse el sustento diario, además del riesgo que corre su vida por la situación de hacinamiento y peligrosidad que se vive dentro del mismo….".

Como pruebas promueve la Defensa Pública: "…todas las actas que reposan en la causa 5C-20-850-17 del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, las cuales reposan en el despacho del mencionado Juzgado de Control…".

Concluyó el recurso de apelación, peticionando lo siguiente que: “…sea declarada CON LUGAR en la definitiva, Revocando la decisión de fecha veintiocho (28) de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Undécimo de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado DEIVI JOSÉ CAMBAR MEDINA, tomando en consideración las circunstancias de modo, tiempo y lugar que nos ocupan, y se le otorgue Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad; establecidas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.…”.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

Las abogadas ROSSANA CAROLINA FINOL YORIS y ADRIANA CECILIA CABRERA ALVÁREZ, en su condición de Fiscal Provisoria y Auxiliar Interina adscritas a la Fiscalía 77° Nacional Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos del Ministerio Público, respectivamente, dieron contestación al recurso de apelación de autos, en los siguientes términos:

Señalan quienes contestan que: "… En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por el Juez A quo, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual contempla el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultara aprehendido el hoy imputado plenamente identificado, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada…".

De tal manera arguye el Ministerio Público que: "… Ahora bien, al momento en que la Jueza Undécima de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado ut supra mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, tomó en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia….. Respecto a lo alegado por la Defensa del imputado de autos, observa esta representación Fiscal que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del mismo en fecha 28 de agosto de 2017, en la causa N° 11C-5794-17, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputados, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la normal penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por sí la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación del imputado, en virtud de contarse con el Acta Policial y el Acta de Inspección Técnica, suscritas por los efectivos militares actuantes en fecha 26 de agosto de 2017, así mismo con el registro de cadena de custodia a través del cual se dejó constancia de la evidencia física colectada, específicamente: TRES (03) SACOS DE COLOR BLANCO CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE UN MATERIAL FERROSO EN MAL ESTADO DE CONSERVACIÓN (MATERIAL ESTRATÉGICO) LOS CUALES HACEN UN PESO TOTAL DE NOVENTA Y CINCO (95) KILOGRAMOS APROXIMADAMENTE; siendo menester acotar, que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación …".

Así las cosas, quien ejerce la pretensión punitiva manifiesta que: "… Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3.- La pena probable pena a imponer. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. …".

En ese mismo orden de ideas, argumentan las Representantes Fiscales: " Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan a nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso. Es importante destacar igualmente, que la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión del hoy imputado.l…".

De igual manera, quienes contestan manifiestan que: "… Al respecto, analizando lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el procedimiento que dio origen a la aprehensión del imputado, fue realizado de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el texto adjetivo penal, es decir, en ningún momento se desprende que hubo tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, u otro medio que haya menoscabado la voluntad o violentado los derechos fundamentales del mismo, por lo que no puede considerarse que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta. Por su parte, es importante resaltar lo que ha establecido la Doctrina Autorizada del Prof. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal VI Edición; Hermanos Vadell Editores, página 262), al citar el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal determina lo siguiente: “las nulidades absolutas en el proceso penal son aquellas que afectan de manera esencial la búsqueda de la verdad, el debido proceso, y el derecho a la defensa y que, por ello mismo, pueden temer influencia decisiva en los resultados finales del proceso”.

Conforme a lo anterior, agregan quienes fungen como Fiscalas que: " De esta manera, La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 476 del 22/10/2002 ha asentado que: “Anular un procedimiento sin antes procurar subsanar las irregularidades, va en detrimento de la aplicación de justicia que debe ser oportuna y celera. Una recta interpretación de las disposiciones relativas a la nulidad en el Código Orgánico Procesal Penal, permite concluir en que no existen nulidades per sé, porque deben subsanarse los vicios siempre y cuando no sean graves e inconstitucionales”. Analizando la institución de la precalificación jurídica de un hecho que realiza el Ministerio Público al momento de la aprehensión de un ciudadano debemos tener en cuenta lo siguiente: “(…) En relación al acto de imputación, al cual hace referencia los artículos 124 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal ha establecido que es: “… un acto particular por medio del cual los Fiscales del Ministerio Público comisionados para el caso especifico, señalan o identifican como autor o participe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal (…)”. Sentencia N° 744, dictada por la Sala de Casación Penal de fecha 18 de diciembre de 2007, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares.".

Resalta por su parte el Ministerio Público que: " … Considera entonces estas Representantes Fiscales del Ministerio Público que la Jueza A quo, para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputados, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y representó en todos y cada uno los derechos del imputado, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así, que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos. En consecuencia, el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamentó desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que la jurisdicente tomó en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales.Conforme a lo anteriormente expuesto, consideran una vez más quienes suscriben, que la decisión recurrida dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley.…".

Como medio de pruebas ofrece el Ministerio Público:"… A los fines de sustentar los particulares expuestos, se ofrece como Medio de Prueba para ser promovido, por considerarlo pertinente y necesario para soportar tales alegatos, el expediente 11C-5794-17..".

Concluye la Vindicta Pública, solicitando que: “...Por todo lo antes expuesto, solicitamos muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho YAMELY FERNÁNDEZ, actuando en su carácter de Defensora Pública Trigésima Primera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, como Defensa del ciudadano DEIVI JOSÉ CAMBARD MEDINA, titular de la cédula de identidad N° V.-26.490.550, contra la decisión dictada por ese Juzgado en fecha 28 de agosto de 2017, en la causa signada con el número 11C-5794-17, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, SEA DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma...".
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho MARÍA ALEXANDRA GONZÁLEZ, Defensora Pública Trigésima Primera Indígena con Competencia Penal Ordinario, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano DEIVI JOSÉ CAMBAR MEDINA, ejerció recurso de apelación de autos, contra la decisión de fecha 28.08.17, emitida por el Juzgado Undécimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, denunciando que no se encuentra ajustada a los hechos la precalificación jurídica, pues considera que no existen elementos para determinar que el imputado de autos pueda ser considerado AUTOR en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por cuanto para el momento de la aprehensión de su patrocinado, la conducta desarrollada por éste no puede encuadrarse en el tráfico o comercio de material estratégico, ya que, no se encontraba como lo señalan los verbos rectores de la norma traficando o comerciando los sacos de guaya que le fueran incautados.

En ese orden es categórica la Defensa Pública, al mencionar que no se trata de que el delito imputado sea una precalificación, ni que por encontrarse en la fase de investigativa las partes tengan la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad e inculpabilidad del procesado, se trata de que la conducta desplegada por éste satisfaga todos los elementos del tipo penal contentivo de la calificación jurídica, desestimar esta circunstancia es apartarse del Principio de Legalidad y el Debido Proceso que sustentan y dan fundamento al Proceso Penal como garantía Constitucional.

En segundo término, aduce quien recurre la falta de motivación de la decisión dictada por el Tribunal A quo, considerando que no se encuentran satisfechos los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, resaltando que no existen elementos de convicción en contra de su defendido ni tampoco existe peligro de fuga, ya que se encuentra determinado en el expediente su domicilio, por cuanto es verificable su arraigo en el país. En ese sentido, considera que no se cumplen los supuestos 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual solicita a este Tribunal Colegiado invoque el principio de proporcionalidad y la magnitud del daño causado, los principios de política criminal, de justicia, de igualdad y de no discriminación ante la Ley consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Una vez precisadas como han sido las anteriores denuncias planteadas por la parte recurrente, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la decisión de fecha 28.08.17, emitida por el Juzgado Undécimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con el propósito de verificar la procedencia de las denuncias realizadas. A tal efecto, dispone textualmente lo siguiente:

" Este Tribunal Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración:
El objetivo de las audiencias de presentación, se centra única y exclusivamente en escuchar los argumentos de la solicitud fiscal, verificar la existencia de los elementos dirigidos a reforzar la petición de imposición de la medida de coerción personal y a que se califique el hecho como flagrante en los casos de aprehensiones flagrantes; igualmente, en ella se escuchan los argumentos de la defensa encaminados a desvirtuar la solicitud fiscal relativa a imposición de la medida de coerción personal como la calificación flagrante del hecho; asimismo, se verifica la legalidad de la detención, se establece la identificación plena del o los imputados, dependiendo del caso, se les Impone del precepto constitucional y se escucha su declaración -para el caso que así ¡o solicite- con estricto cumplimiento de las garantías constitucionales y legales; y finalmente el Juez ponderando las circunstancias de cada caso en particular decidirá lo concerniente al tipo de Medida de Coerción Personal a decretar, así como en relación a la flagrancia en los casos de delitos flagrantes, todo ello respetando el principio de progresividad, y en aras de mantener aseguradas las resultas del proceso.
Consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o
flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano: DEIVI JOSÉ CAMBARD MEDINA, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la
aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse". En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito "acaba de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como
ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se DECLARA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano DEIVI JOSÉ CAMBARD MEDINA por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO,
previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y ASI SE DECIDE.
Ahora bien, de la revisión efectuada a todas y cada una de las actas que conforman la presente causa penal, se evidencian fundados elementos de convicción que hacen presumir al Tribunal tanto ¡a existencia del citado delito, como la presunta participación del hoy imputado en la comisión del mismo, tales como lo son:
1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: de fecha 26 de Agosto de 2017 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, comando de zona N° 11; Destacamento. 112, Segunda Compañía, Sección de Investigaciones Penales, "El dia de hoy 26 de Agosto de 2017, siendo las 13:45 de la tarde, estando de servicio en el Punto de Control Fijo Carrasquera de la Segunda Compañía del Destacamento Nro. 112, ubicado en la población de Carrasquera, Parroquia: Luis De Vicente, Municipio Mará del Estado Zulia, en función de fortalecer el Operativo Anti Contrabando de material ferroso del Comando de Zona N° 11, se observo un vehículo de transporte público de la ruta Carrasquera - Guana, que se desplazaba en el sentido Carrasquera (Municipio Mará) a Molinete (Municipio Guajira), seguidamente el S/A, FARIAS REYES CARLOS ANDRÉS, le indica al conductor que se estacionara al lado izquierdo de la vía, para efectuarle una inspección al vehículo y a sus pasajeros, amparado en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, una vez estacionado el vehículo, se le indico a los ciudadanos pasajeros que bajaran de la unidad de transporte público, cada uno de ellos con su equipaje, para proceder a efectuar inspección a los mismos, visualizando en la parte trasera de la unidad (maletera del vehículo) tres (03) sacos de material sintético de color banco, seguidamente se les pregunto a los ciudadanos pasajeros quien era el dueño de los sacos, manifestando una persona del sexo masculino ser el propietario, describiendo al ciudadano de aproximadamente 1,67 mts de estatura, de contextura delgada, de piel morena, de rasgos guajiros que vestía un suéter de mangas largas de rojo y un mono de color negro, seguidamente el SA. MORA MARTÍNEZ JHONNY, procedió a solicitarle los documentos de identidad, quedando identificada como: DEIVI JOSÉ CAMBARED MEDINA, titular de la cédula de Identidad Nro, V- 26.490.550, Venezolano, de 22 años de edad, consecutivamente se procedió a efectuarle inspección a los sacos de material sintético de color blanco, logrando visualizar en el interior una series de objetos metálicos brillantes procediendo a extraerlos, tratándose de trozos y piezas de material ferroso (aluminio), donde se pudo evidenciar que gran parte de ese material ferroso son conductores eléctrico de aluminio, los cuales se presumen son usados para el tendido eléctrico publico del estado, luego de extraer todo el material del interior de mencionadas sacos el S/A. PARIAS REYES CARLOS ANDRÉS, procedió a solicitarle al ciudadano el permiso para transportar dicho material estratégico, manifestando no poseer ningún tipo de documentos que amparare el transporte del material y la legalidad de su procedencia, en vista de esta situación se le notifico de manera clara de la situación de lo ocurrido y que sería detenido por presuntamente encontrase incurso en uno de los delitos previstos y sancionado por la normativa legal vigente, Acto seguido se dio lecturas de sus derechos como Imputado, de acuerdo al artículo 127 del Código Orgánico Procesal vigente y el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, seguidamente el SA. MORA MARTJNEZ JHONNY, acto seguido se procedió a realizar el pesaje de material de todo el material ferroso,' arrojando como resultado lo siguiente: noventa y cinco kilogramos (95kgs) aproximadamente, inserta al folio 02 y su vuelto de la presente causa.-
2,- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS: de fecha 26 de Agosto de 2017 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona NRO. 11; Destacamento. 112, Segunda Compañía, Sección de Investigaciones Penales, inserta al folio 03 de la presente causa,-
3,- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA; de fecha 26 de Agosto de 2017 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona NRO. 11; Destacamento. 112, Segunda Compañía, Sección de Investigaciones Penales, inserta al folio 05 y su vuelto de la presente causa.-
4.- RESEÑAS FOTOGRÁFICAS, de fecha 26 de Agosto de 2017 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona NRO. 11; Destacamento. 112, Segunda Compañía, Sección de Investigaciones Penales, inserta a los folios 06 y 07 de la presente causa.-
5.- CONSTANCIA DE MATERIAL FERROSO: de fecha 26 de Agosto de 2017 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona NRO. 11; Destacamento. 112, Segunda Compañía, Sección de Investigaciones Penales, inserta al folio 08 de la presente causa.-
6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS: de fecha 26 de Agosto de 2017 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona NRO. 11; Destacamento. 112, Segunda Compañía, Sección de Investigaciones Penales, Inserta al folio 09 de la presente causa.-
Todas estas en su conjunto hacen fundados elementos de convicción para presumir que el imputado de actas se encuentra como se ha manifestado, incurso en la comisión del delito antes especificado de acuerdo al contenido de las actas, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase Incipiente la que determine en definitiva ¡a responsabilidad o no del hoy imputado en el tipo penal precalificado en esta audiencia, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento de la Privación de libertad del hoy imputado; en tal sentido dichas situaciones de hecho constituyen indicios de responsabilidad que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, motivo por el cual conlleva a este Juzgador a acoger la precalificación realizada por el Ministerio Público, dejando constancia que tal precalificación dada por el Ministerio Público, constituye, en este momento de la investigación, un resultado inicial, de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido reiteradamente, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia N° 52 de fecha 22-02-05, al señalar: "...tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo ".
Dejando igualmente expresa constancia este Juzgado, que las actas insertas a la presente causa penal, podrán ser cuestionadas por la defensa en actos subsiguientes del proceso, donde podrá dilucidarse la realidad de los hechos en el devenir de la investigación, que como ya se ha señalado, la vindicta pública deberá llevar a cabo una serie de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como la anteriormente señalada relativa a la precalificación jurídica de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, que permitan desvirtuar tal imputación realizada a su defendido en esta etapa Inicial del proceso.
En consecuencia, siendo que el caso de marras, se encuentra en la fase preparatoria, es en este momento en la cual las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de diligencias de Investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos, contando el Imputado con la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la práctica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, conforme a lo establecido en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera, que la calificación jurídica aquí atribuida, es una "calificación jurídica provisional", la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar al Ministerio Público, luego de culminar la investigación respectiva.
Ahora bien, con respecto a la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público, en el caso concreto, existe una presunta relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto ha sido presentada por el Ministerio Publico, vale decir el ciudadano DEIVI JOSÉ CÁMBARD MEDINA, por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. En consecuencia, con respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse corno un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa.
En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar.
Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido, en tal sentido, considera quien aquí que lo procedente en el caso bajo estudio, es atender la petición fiscal por cuanto esta Juzgadora de mérito observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al Imputado de autos.
Por lo que siendo que la precalificación atribuida en el presente acto por el Ministerio Público, a saber, TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, puede variar en el devenir de la investigación considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto la defensa prenombrada debe considerar que aun cuando el proceso va comenzado y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación de las hoy imputadas; es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado: DEIVI JOSÉ CÁMBARO MEDINA, supra identificado, como autor o participe en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; que constituyen en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales Io, 2° y 3o, 237 y 233 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar los alegatos planteados por la defensa privada. Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes.
Finalmente, en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del eventual juicio oral y público, mediante la Investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de autos. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por el Ministerio Público, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.".
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, este TRIBUNAL UNDÉCIMO ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE:
PRIMERO: DECRETA LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA del imputado: DE1V1 JOSÉ CÁMBARO MEDINA, de nacionalidad Venezolana, Natural de San Francisco, Estado Zulia, titular de la cédula de identidad N° V- 26.490,550, de 22 años de edad, fecha de nacimiento 12/06/1995, de estado civil soltero, de profesión u oficio albañil, hijo de Dionis Cambard y Marlyn Medina, residenciado en el Barrio Democracia, AV 49H, casa N° 77-196, a tres cuadras del Mercal, Municipio San Francisco, Estado Zulia, Teléfono: 0424-6632615, por considerar esta Juzgadora que de acuerdo al contendido de las actas, se encuentra presuntamente incursa en el TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en e! articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; a tenor de lo dispuesto en el artículo 44 ordinal Io de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues observa este Tribunal, que corren inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 26/08/2017, en la cual se evidencia la manera como se practicó la aprehensión de la misma; debidamente firmada por este, lo que significa que el Ministerio Público ¡os ha presentado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, a que se refiere el artículo 44,1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
SEGUNDO: Encontrándose llenos los extremos exigidos en los Artículos 236 numerales Io, 2° y 3°, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado DEIVI JOSÉ CAMBARD MEDINA, antes Identificada, por considerar esta Juzgadora que de acuerdo al contendido de las actas, se encuentra presuntamente incursa en el delito TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Flnanciamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo que no puede pretender ¡a defensa de que no surtan plurales y suficientes elementos de convicción para estimar la participación del mismo en los hechos imputados por la representación Fiscal, constituyendo en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación. Por ¡o que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar el PETITUM hecho por la defensa, por los argumentos de hecho y de derechos, ya descritos y explicados por esta Juzgadora y en cuanto a que se les otorgue a sus defendidos una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo a criterio de quien decide el curso de la propia investigación la que determine la verdad verdadera, ya que la misma en este acto procesal se encuentra en fase Incipiente de investigación.
TERCERO: DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se Insta al Ministerio Publico a los fines de que practique las diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos,".

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano DEIVI JOSÉ CAMBAR MEDINA, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

A hora bien, con respecto al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente respecto a su primer supuesto, este Órgano Colegiado evidencia que el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo precalificado por el Ministerio Público, como TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Por su parte, en relación al segundo supuesto descrito en el artículo in comento, se desprende de la lectura de la decisión impugnada que la instancia dejó constancia de cada uno de los elementos de convicción que consideró para el decreto de la medida de coerción personal, como lo son:

• 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: de fecha 26 de Agosto de 2017 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, comando de zona N° 11; Destacamento. 112, Segunda Compañía, Sección de Investigaciones Penales, inserta al folio 02 y su vuelto de la presente causa.-

• 2,- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS: de fecha 26 de Agosto de 2017 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona NRO. 11; Destacamento. 112, Segunda Compañía, Sección de Investigaciones Penales, inserta al folio 03 de la presente causa,-

• 3,- ACTA dE INSPECCIÓN TÉCNICA; de fecha 26 de Agosto de 2017 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona NRO. 11; Destacamento. 112, Segunda Compañía, Sección de Investigaciones Penales, inserta al folio 05 y su vuelto de la presente causa.-

• 4.- RESEÑAS FOTOGRÁFICAS, de fecha 26 de Agosto de 2017 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona NRO. 11; Destacamento. 112, Segunda Compañía, Sección de Investigaciones Penales, inserta a los folios 06 y 07 de la presente causa.-

• 5.- CONSTANCIA DE MATERIAL FERROSO: de fecha 26 de Agosto de 2017 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona NRO. 11; Destacamento. 112, Segunda Compañía, Sección de Investigaciones Penales, inserta al folio 08 de la presente causa.-

• 6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS: de fecha 26 de Agosto de 2017 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona NRO. 11; Destacamento. 112, Segunda Compañía, Sección de Investigaciones Penales, Inserta al folio 09 de la presente causa.-

En este orden de ideas, la juzgadora de instancia consideró la existencia de dichos elementos de convicción como suficientes, para considerar que el imputado de actas es presuntamente autor o partícipe en el hecho imputado; asimismo, consideró que en cuanto al peligro de fuga (numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal) quedó demostrado por la posible pena a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, así como la obstaculización en la búsqueda de la verdad, así como que la calificación jurídica no tenía carácter definitivo, era por lo que consideró que en este caso, lo procedente era declarar sin lugar la solicitud de medida menos gravosa solicitada por la defensa, y en su lugar, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por el Ministerio Público.

Ahora bien, constatado lo anterior, este Tribunal a los fines de resolver de manera precisa las pretensiones de la parte recurrente, verifica que los hechos objeto de la presente causa, extraídos del Acta Policial, de fecha 25.08.17, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional del Comando de Zona No. 11, Destacamento No, 112, Segunda Compañía, Sección de Investigaciones Penales, versan sobre lo siguiente: “…El día de hoy 26 de Agosto de 2017, siendo las 13:45 de la tarde, estando de servicio en el Punto de Control Fijo Carrasquera de la Segunda Compañía del Destacamento Nro. 112, ubicado en la población de Carrasquera, Parroquia: Luis De Vicente, Municipio Mará del Estado Zulia, en función de fortalecer el Operativo Anti Contrabando de material ferroso del Comando de Zona N° 11, se observo un vehículo de transporte público de la ruta Carrasquera - Guana, que se desplazaba en el sentido Carrasquera (Municipio Mará) a Molinete (Municipio Guajira), seguidamente el S/A, FARIAS REYES CARLOS ANDRÉS, le indica al conductor que se estacionara al lado izquierdo de la vía, para efectuarle una inspección al vehículo y a sus pasajeros, amparado en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, una vez estacionado el vehículo, se le indico a los ciudadanos pasajeros que bajaran de la unidad de transporte público, cada uno de ellos con su equipaje, para proceder a efectuar inspección a los mismos, visualizando en la parte trasera de la unidad (maletera del vehículo) tres (03) sacos de material sintético de color banco, seguidamente se les pregunto a los ciudadanos pasajeros quien era el dueño de los sacos, manifestando una persona del sexo masculino ser el propietario, describiendo al ciudadano de aproximadamente 1,67 mts de estatura, de contextura delgada, de piel morena, de rasgos guajiros que vestía un suéter de mangas largas de rojo y un mono de color negro, seguidamente el SA. MORA MARTÍNEZ JHONNY, procedió a solicitarle los documentos de identidad, quedando identificada como: DEIVI JOSÉ CAMBARED MEDINA, titular de la cédula de Identidad Nro, V- 26.490.550, Venezolano, de 22 años de edad, consecutivamente se procedió a efectuarle inspección a los sacos de material sintético de color blanco, logrando visualizar en el interior una series de objetos metálicos brillantes procediendo a extraerlos, tratándose de trozos y piezas de material ferroso (aluminio), donde se pudo evidenciar que gran parte de ese material ferroso son conductores eléctrico de aluminio, los cuales se presumen son usados para el tendido eléctrico publico del estado, luego de extraer todo el material del interior de mencionadas sacos el S/A. PARIAS REYES CARLOS ANDRÉS, procedió a solicitarle al ciudadano el permiso para transportar dicho material estratégico, manifestando no poseer ningún tipo de documentos que amparare el transporte del material y la legalidad de su procedencia, en vista de esta situación se le notifico de manera clara de la situación de lo ocurrido y que sería detenido por presuntamente encontrase incurso en uno de los delitos previstos y sancionado por la normativa legal vigente, Acto seguido se dio lecturas de sus derechos como Imputado, de acuerdo al artículo 127 del Código Orgánico Procesal vigente y el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, seguidamente el SA. MORA MARTJNEZ JHONNY, acto seguido se procedió a realizar el pesaje de material de todo el material ferroso,' arrojando como resultado lo siguiente: noventa y cinco kilogramos (95kgs) aproximadamente, …". (Folio 02 y su vuelto de la causa principal).

En este estado resulta pertinente señalar, la importancia del acta policial en el proceso penal, el cual es un documento que suscribe un funcionario el cual goza de fe pública y sus actuaciones transportan al proceso judicial la manifestación de un acto realizado, mediante la cual dejan constar la existencia de determinados hechos, de modo, tiempo y lugar, para evidenciar situaciones de hechos, donde han participado y quedarán prefijados como medio de elemento de convicción, sobre lo cual no existe indicio de falsedad de lo narrado en la misma.

Por lo que de acuerdo a lo anterior, para quienes integran este Tribunal Colegiado, se observa que en el caso sub-iudice el hecho punible presuntamente cometido por DEIVI JOSÉ CAMBARED MEDINA, fue encuadrado por el titular de la acción penal y avalado por la a quo en el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que de acuerdo a las actas, el hoy imputado fue aprehendido a bordo de un vehículo automotor, en el cual se encontraban a bordo varios personas, adjudicándose éste le propiedad de tres (3) sacos de material sintético de color blanco, el cual arrojó un peso de noventa y cinco kilogramos (95 kgs) aproximadamente de material ferroso (aluminio), sin mostrar ningún permiso para el transporte del mismo ni su procedencia legal, tal como se evidencia del acta de investigación policial de fecha 25.08.17, suscrita por funcionarios adscritos A la Guardia Nacional del Comando de Zona No. 11, Destacamento No, 112, Segunda Compañía, Sección de Investigaciones Penales.

En ese orden, se considera pertinente realizar un análisis tanto del tipo penal imputado, observando que en el caso sub-iudice el hecho punible presuntamente cometido por el imputado antes referido, fueron encuadrados por el titular de la acción penal y avalado por la a quo en el tipo penal de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. A tal efecto se hace alusión a lo establecido en el artículo que prevé dicho tipo penal, el cual dicta que:

“Artículo 34.- Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años”.

En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

En razón de lo anterior, y a los fines de verificar la subsunción de los hechos con el derecho positivo de la República Bolivariana de Venezuela, quienes integran este Juzgado ad quem, estiman pertinente referir nuevamente lo establecido en el Acta Policial, de fecha 25.08.17, en la cual funcionarios adscritos a la Guardia Nacional del Comando de Zona No. 11, Destacamento No, 112, Segunda Compañía, Sección de Investigaciones Penales, dejaron constancia de la incautación de material metálico de aproximadamente noventa y cinco kilogramos (95 kgs) en una zona reconocidamente fronteriza (Municipio Guajira), lo cual hace presumir a todas luces la presunta comisión del delito mencionado, pues el imputado no pudo justificar las razones del traslado de dicho material ferroso ni mucho menos su procedencia.-

Asimismo, observan estas jurisdicentes, que la apelante cuestiona la calificación jurídica argumentando que no se verifica que su patrocinado se encontrare traficando o comerciando el material incautado. A tales efectos, es propicio mencionar, que recientemente a través del decreto dictado por el Ejecutivo bajo el No N° 2.795, se reservó al Ejecutivo Nacional la compra de residuos sólidos de aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como de residuos sólidos no metálicos, fibra óptica, y fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón. Por lo cual, según dicho decreto tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional. (Publicado en Gaceta Oficial No. 41.125 de fecha 30 de marzo de 2017.

Por tanto, es oportuno para quienes conforman este Tribunal Colegiado señalar también que la naturaleza de la precalificación es provisional y eventual, pues la misma se subsume únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada; de modo que, tales calificaciones provisorias, además son necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal.

Razones por las cuales no le asiste la razón a la defensa pública al cuestionar la calificación jurídica, considerando que las circunstancias de los hechos no permiten arribar a configurar el tipo penal mencionado, pues existen elementos de convicción suficientes para subsumir lo ocurrido en el delito imputado por el fiscal del Ministerio Público y aceptado por el Tribunal de Control, al considerar acreditado el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el aluminio, por su valor en el mercado, ha sido objeto de proliferación en su sustracción ilícita, práctica ésta que ha causado grandes problemas en el sistema económico del país, por ser de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional.

En consecuencia, no se puede soslayar que, el comercio ilegal de estos materiales se ha convertido en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado, sin embargo, es conveniente subrayar que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria o de investigación, siendo la Vindicta Pública como titular de la acción penal quien dirige la misma con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, por lo tanto, las actas promovidas por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada, más no la culpabilidad o inculpabilidad de algún ciudadano. Por consiguiente, no le asiste la razón a la Defensa Público en su primera denuncia, referida a una errónea calificación jurídica, al no subsumirse los hechos en el tipo penal imputado. Y ASÍ SE DECLARA.-

Por otra parte, respecto a la ausencia de elementos de convicción, en consonancia con lo anteriormente resuelto, se hace necesario referir el contenido del artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, que al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de él o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en el delito que se le atribuye, pues, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos ut supra nombrados son suficientes para imputarle al ciudadano por DEIVI JOSÉ CAMBARED MEDINA, fueron encuadrados por el titular de la acción penal y avalados por la a quo en el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; configurándose así el segundo supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la Jueza de Instancia tomó en consideración los elementos de convicción que le presentó el Ministerio Público en contra del imputado de autos, en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del estado Venezolano, para imponer la medida de coerción personal, analizando en este caso, la entidad del delito, la posible pena a imponer, la obstaculización a la investigación y el peligro de fuga, lo que a juicio del tribunal de control hicieron sostenible la imposición de tal medida de coerción personal, todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia Nº 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:
“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ ..” (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, que a criterio de esta Alzada, tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra del imputado de actas; por lo tanto, a criterio de este Sala, la recurrida dio cumplimiento a los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida de coerción personal en el presente caso.

Ahora bien, en cuanto a la proporcionalidad de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, que solicita sea adecuada por esta Sala con fundamento a dicho principio, estos Jurisdicentes observan, que contrario a lo expuesto por la apelante, la misma no vulnera los derechos del imputado de autos, toda vez que tal imposición cumplió con los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber indicado la Instancia que así como se encontraban cumplidos los numerales 1 y 2 del citado artículo, también estaba presente el numeral 3 en razón de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, la cual sobrepasa los 10 años de prisión en su límite máximo, que a su vez hacía presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Por lo que al haber constatado esta Sala que la Instancia en los fundamentos de hecho y de derechos analizó los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales además fueron concurrentes, es por lo que se evidencia que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano DEIVI JOSÉ CAMBARED MEDINA, se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía legal ni constitucional. Así se decide.-

A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada y de la exposición de la Vindicta Pública, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado de autos; por tanto, la medida de coerción personal impuesta por la jurisdicente de instancia, en esta fase primigenia del proceso, garantiza las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, encontrándose el fallo recurrido con una motivación cónsona a la fase en que se encuentra, por lo que no le asiste la razón en sus denuncias y se declara sin lugar el recurso. Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MARÍA ALEXANDRA GONZÁLEZ, Defensora Pública Trigésima Primera Indígena con Competencia Penal Ordinario, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano DEIVI JOSÉ CAMBAR MEDINA, Titular de la cédula de identidad No. 26.490.550, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión de fecha 28.08.17, emitida por el Juzgado Undécimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el Tribunal de instancia, dictó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, al haber evidenciado que en el presente caso no se vulnero ni quebrantó los principios constitucionales tales como el debido proceso, derecho a la defensa, tutela judicial efectiva y principio de legalidad. Así se decide.-
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho MARÍA ALEXANDRA GONZÁLEZ, Defensora Pública Trigésima Primera Indígena con Competencia Penal Ordinario, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano DEIVI JOSÉ CAMBAR MEDINA, Titular de la cédula de identidad No. 26.490.550

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 28.08.17, emitida por el Juzgado Undécimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el Tribunal de instancia, dictó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. El presente fallo se dictó conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de octubre del año 2017. Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala- Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No.483-17 de la causa No. VP03-R-2017-0011149.

JACERLIN ATENCIO MATHEUS
LA SECRETARIA