TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 25 de octubre de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001170 Decisión No. 475-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Visto el recurso de apelación de autos presentado por la profesional en el derecho YANIRA PORTILLO VALENCIA, Defensora Pública Vigésima Tercera (23°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en carácter de defensora pública del ciudadano CARLOS MANUEL ROSALES LEAL, en contra de la decisión N° 849-17 de fecha 02 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: con lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano CARLOS MANUEL ROSALES LEAL, conforme con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 234, 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: con lugar la solicitud del Ministerio Público y sin lugar la solicitud de la defensa pública, en consecuencia decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal al imputado de autos, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; TERCERO: con lugar la solicitud Fiscal en relación a que se acuerde seguir la investigación en la presente causa bajo los tramites del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262, 265 y 373 del texto adjetivo penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 09 de octubre de 2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 10 de octubre de 2017, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional en el derecho YANIRA PORTILLO VALENCIA, Defensora Pública Vigésima Tercera (23°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en carácter de defensora pública del ciudadano CARLOS MANUEL ROSALES LEAL, en contra de la decisión N° 849-17 de fecha 02 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ejerció su acción recursiva en contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

Inició la recurrente su recurso de apelación señalando lo siguiente: ''…Mi defendido fue presentado ante el Tribunal Segundo (sic) de Control de este Circuito Judicial de fecha 02 de septiembre 2017, por la Fiscalía de Sala de Flagrancia del Ministerio por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, ando la Fiscalía que era el tipo delictual que se adecuaba a los hechos (…) En esa oportunidad, esta defensa alegó y solicito a la ciudadana Juez se aparte de la de Privación de Libertad requerida por el Ministerio Público, por cuanto el delito imputado a mi defendido es un delito gravísimo previsto en una ley orgánica especial, como lo prevé la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el remo prevé una conducta especial y cuya sanción o pena a imponer que excede de los diez años, en tal sentido, es deber de la vindicta pública ser acuciosa, no debiendo imputar dicho delito de manera casual, más aun, partiendo de que conducta allí descrita posee características especificas que no se verifica en todos los casos, reza textualmente el artículo: 34. (…omissis…)''.

Continuó manifestando quien alega que: ''…En este sentido, la Defensa refiere, que se entenderá por recursos de materiales estratégicos los insumo básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, al analizar el citado artículo, el cual prevé el tipo penal imputado, se puede observar dos acciones las cuales consisten en traficar o comerciar, siendo los objetos indicados; metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, entre otros, en este caso la vindicta pública se limitó a los materiales estratégicos, tal como lo prevé el primer aparte se entenderán por estos aquellos insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, ciudadano Juez, con la simple lectura de las actas y lo previsto en el citado artículo es ineludible entender que al momento de la aprehensión mi defendido no realizaba una conducta que pudieran subsumirse en el tráfico o comercio Igualmente, vale señalar que del contenido de las actas que rielan en la presente causa no se desprende que el supuesto objeto incautado, sea de los indicados como material estratégico, debido a que no existe una Experticia que determine que dicho material sea considerado como material estratégico por parte del Estado Venezolano, en este sentido es deber ineludible de la vindicta publica de demostrar que el referido material sea considerado como estratégico y es precisamente en esta etapa incipiente, que se requiere porque esta vulnerándose el principio de presunción de inocencia y el de afirmación de libertad establecidos en el articulo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, se puede afirmar que en el peor de los casos ese objeto presuntamente incautados paralizaran los procesos productivos del país, así mismo no existe constancia de una denuncia por parte de alguna industria que haya sido víctima de robo de materiales que paralizaron su producción, ahora bien el objeto incautado no es relevante, mi defendido viajaba a maicao para comprar la leche a su hijo que estaba por nacer, por cuanto podía conseguirla a menor precio, estaba trasladándose en una buseta en la cual no se individualiza el equipaje de los pasajeros, tampoco se identifican; el manifiesta que ese material fue conseguido en los asientos traseros de donde el venia sentado, y además viajaba solo no existen testigos que con su declaración describan la veracidad de los hechos tal cual ocurrieron…''.

Igualmente hizo hincapié el defensor que: ''…En el caso que nos ocupa, se observa que dicho ciudadano no ha cometido ningún tipo ilícito penal, toda vez que de actas no se desprenden los elementos constitutivos del tipo anal calificado por el Ministerio Público, como lo es TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por la ausencia de uno de los elementos integrantes de la estructura del delito como lo es el sujeto pasivo, no puede imputarse a mi defendido como responsable de dicho delito ya que no se determina quién es sujeto estatal a quien se le lesionó su patrimonio, tampoco se le puede incluir unos hechos a él, donde existen una población aproximada de cincuenta (50) personas estando en las mismas condiciones, esto crea una duda razonable que favorece a mi defendido, para que un persona sea condenada o privada de libertad es que exista 100% de que se ha cometido el hecho y que si existe algún tipo de duda se debe beneficiar al reo; pues nos aparamos con el principio denominado por los romanos In Dubio Pro Reo, en caso de uda siempre debe resolverse a favor del imputado; por lo que mi patrocinado puede fácilmente ser juzgado en libertad ya que según decisiones de la Sala 1 Corte de Apelaciones de fecha 07/04/2015 decisión N° 92-15 y de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones con decisión N° -14 de fecha 04/10/2014, así mismo la Sala 3 de la Corte de Apelaciones con decisión N° 12-15 de fecha 09/03/2015, Sala 2 ASUNTO PRINCIPAL : 8C-17.719-17 ASUNTO : VP03-R-2- P-000521, decisión No. 260-17, en la que reiteradas oportunidades manifiesta que dicho proceso de investigación, se puede satisfacer con una medida cautelar de las contenidas en el articulo 242 ordinal 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Considera esta Defensa que resulta violatorio de los derechos Constitucionales que disten a mi defendido, respecto a su estado de libertad y al Debido Proceso, consagrados en el artículo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponerlo de una medida privativa de libertad, a pesar de no estar acreditados los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…''.

En este mismo sentido argumentó que: ''…Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, a fin de demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación, es menester señalar que el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estipula como uno de los requisitos de procedencia indispensable para decretar la privación judicial a un ciudadano, en primer lugar, la existencia de un hecho punible, que merezca privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita (…) Al respecto, ha señalado la doctrina que de ningún modo, este primer extremo de procedencia podrá ser acreditado con base en meras presunciones, ya que para que pueda proceder una medida de coerción personal debe estar primeramente comprobado que se ha cometido el delito, y en el presente caso se evidencia que no se encuentra acreditado el hecho punible no hubo conducta, ni material estratégico, el presente caso in comento por cuanto no existe el referido delito en el presente asunto (…) En consecuencia, si no se encuentra lleno el primer requisito previsto en el artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal, mucho menos pueden existir fundados elementos de Convicción para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, más aun, si se parte de unos hechos que ni siquiera se encuentran acreditados en actas…''.

De esta manera, acotó quien recurre que: ''…Adicionalmente, tampoco está demostrado la existencia de material considerado como estratégico a fin de poder encuadrarlo dentro del tipo penal señalado por la Vindicta Publica (…) Así pues, no aportó el Ministerio Público algún elemento de convicción que pudiera comprometer la responsabilidad de mi defendido, mucho menos para sustentar un decreto de medida de privación preventiva de libertad (…) En este sentido, le causa gran preocupación a esta defensa, el hecho que mi defendido sean presentado ante un Juez de Control, por unos hechos en los cuales no se encuentran ni presuntamente demostrado su participación; y sin embargo el mismo ha sido coartado de su libertad personal, señalando el Juzgador en su decisión, que el Acta de Notificación de Derechos, la Reseña del ciudadano imputado, informe médico, la fijación fotográfica, constituyen elementos suficientes que hacen considerar que el hoy procesado es presuntamente autor o participe en los hechos imputados…''.

De igual forma, afirmó la defensa pública que: ''…Como último supuesto tipificado en la norma adjetiva, se establece que exista una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (…) A este respecto, en el caso de marras resulta evidente que no existe peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que mi defendido tienen arraigo en el País y por el hecho de supuestamente hallarle una válvula para realizar un trabajo cualquiera en actas se pretenda coartarle su derecho a la libertad, los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen taxativamente cuales son los requisitos concurrentes para que pueda decretarse conforme a derecho la Medida Privativa de Libertad, lo cual no se ha configurado en el presente caso (…) En consecuencia, es necesario por parte del Juez de Control, al momento de decretar Medida privativa de libertad, estudiar minuciosamente todas y cada una de las actas del proceso y no atender solamente al delito que le imputa el Ministerio Público, por cuanto en el presente caso resulta evidente que no se dan los supuestos de procedencia para imponer una medida de coerción personal de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal (…) En tal sentido, esta defensa considera que las decisiones que adopten los Juzgados deben estar adecuadas con las modernas doctrinas penales y criminológicas y Mentalmente a la par de nuestra Constitución de la República Bolivariana, al respeto de los Derechos y Garantías del ser humano, reconocidos en Convenios y Pactos Internacionales suscritos por el Estado Venezolano…''.

Al respecto precisó que: ''…Es por ello, que al recaer sobre mi defendido una Medida Privativa de Libertad, por un hecho cuya comisión no está demostrada en actas y por el cual no puede demostrarse de un modo su participación; el mismo está siendo gravemente afectado con una medida tan grave por lo cual solicito a ésta digna Superioridad le otorgue a mi defendido la Libertad Inmediata , todo ello, en atención al Debido Proceso, y el Derecho a la Defensa, amparados por Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a los principios de presunción de inocencia y afirmación de la libertad que recaen sobre todo ciudadano (…) En atención a lo antes expuesto, y para lograr un verdadero equilibrio en la aplicación: La Justicia, resulta ineludible la función del Juez de Control de velar por el cumplimiento de los principios y garantías Constitucionales que están establecidas en nuestro Proceso Penal en toda su extensión…''.

Para finalizar la denuncia esbozó a modo de ''petitum'' que: ''…a la presente apelación se le de el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando la Resolución por parte del Tribunal de control de fecha 02 de septiembre de 2017, dictada por ese Juzgado Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acuerda medida de privación judicial preventiva de libertad a mi defendido CARLOS MANUEL ROSALES LEAL, de conformidad con lo establecido en el Articulo 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por considerar esta Defensa que no se encuentran ajustados a derecho los hecho narrados con el elemento típico de las Normas Penales Sustantivas enunciadas por la representación Fiscal en la presente causa, en virtud de no ajustarse a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que nos ocupa, se adecue al tipo penal correspondiente o a la modalidad de delito imperfecto y otorgue Medida Cautelar sustitutita de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a mi patrocinado, desde la sala que corresponda conocer el presente recurso…''.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional en el derecho YESLYMAR ANDREA DIAZ GONZALEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Octava (48°) en materia contra la Legitimación de Capitales, delitos Financiaros y Económicos y en los Delitos el Trafico y Comercio lícito de Recursos o Materiales Estratégicos, procedieron a dar contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Alegó quien ostenta el ''Ius Puniendi'', que: ''…En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Jueza A quo, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual contempla el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultara aprehendido el hoy imputado, plenamente identificado, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada (…) Ahora bien, al momento en que la Jueza Octava de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado ut supra mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, tomó en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia (…)Base normativa que se transcribe a continuación: Artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo: (…Omissis…)''.

En este mismo orden de ideas argumentó que: ''…Respecto a lo alegado por la Defensa del imputado de autos, observa el Ministerio Público, bajo mi representación, que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del mismo, en fecha 02 de septiembre de 2017, en ¡a causa N° 8C-17910-2017, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputados, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la norma penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por sí, la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación del imputado, por cuanto se cuenta con el acta de Investigación Penal y el Acta de Inspección Técnica, suscritas por los funcionarios policiales actuantes en fecha 02 de septiembre de 2017, así mismo con el registro de cadena de custodia, a través del cual se dejo constancia de la evidencia física colectada, específicamente SEIS (6KGS) KILOGRAMOS DE METAL TIPO COBRE; siendo menester acotar, que se otorgarse una medida menos gravosa existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (…) Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas…''.

Asimismo acotó quien contesta lo siguiente: ''…Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso, y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso (…) Es importante destacar igualmente que la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es a! titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados (…) Al respecto, analizando lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el procedimiento que dio origen a la aprehensión del imputado, fue realizado de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el texto adjetivo penal, es decir, en ningún momento se desprende que hubo tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, u otro medio que haya menoscabado la voluntad o violentado los derechos fundamentales de los mismos, por lo que no puede ser considerado que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta…''.

Destacó quien contesta que: ''…es importante resaltar lo que ha establecido la Doctrina autorizada del Prof. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento (comentarios al Código Orgánico Procesal Penal VI Edición; Hermanos Vadell Editores, página 262), al citar el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal determina lo siguiente: (…Omissis…) De esta manera, La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 476 del 22/10/2002 ha asentado que: (…Omissis…) Analizando la institución de la precalificación jurídica de un hecho que realiza el Ministerio Público a! momento de la aprehensión de un ciudadano debemos tener en cuenta lo siguiente: (…Omissis…) (...) En relación al acto de imputación, al cual hace referencia los artículos 124 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal ha establecido que es: (…Omissis…) Sentencia N° 744, dictada por la Sala de Casación Penal de fecha 18 de diciembre de 2007, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares. (…Omissis…) Así mismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Jurisprudencia pacifica, ha señalado que: "{...) (…Omissis…) De la misma forma, en Sentencia N° 568, de! 18 de diciembre de 2006, reiteró lo siguiente: (…Omissis…)''.

Por consiguiente, recalcó que: ''…como Juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado, durante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de Imputados en cuestión, pudo evidenciarse que, desde el principio, momento en que el ciudadano resultó aprehendido, así como en el acto en sí, se garantizaron los derechos y garantías que le asisten en su cualidad como tal (…) Considera entonces esta Representante Fiscal del Ministerio Público, que la Jueza A quo, para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputado, no incurrió en la violación de la libertad, personal, debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y representó en todos y cada uno los derechos de los imputados, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así, que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos (…)En consecuencia, el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamentó desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que la jurisdicente tomó en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales (…) Conforme a lo anteriormente expuesto por esta Representante Fiscal, considera quien suscribe, una vez más, que la decisión recurrida dictada por el Juzgado Octavo de Primera instancia Estadal, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley…''.

Concluyó quien contesta peticionado que: ''… el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho YANIRA PORTILLO, actuando en su carácter de Defensora Pública Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de! Estado Zulia, como Defensa del ciudadano CARLOS IVIANUEL ROSALES LEAL, titular de la Cédula de Identidad Nro. V.-23.467.059, contra la decisión N° 0954-17, dictada por ese Juzgado en fecha 23 01 de septiembre de 2017, en la causa signada con el número 8C-17910-2017, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de! Código Orgánico Procesal Pena!, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, SEA DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma…''.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional en el derecho YANIRA PORTILLO VALENCIA, Defensora Pública Vigésima Tercera (23°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en carácter de defensora pública del ciudadano CARLOS MANUEL ROSALES LEAL, en contra de la decisión N° 849-17 de fecha 02 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, denunciando como único punto, que no se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para que la a quo haya fundando su decisión para el decreto de la medida cautelar a la privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, ya que por una parte no se evidencia en actas la existencia de un hecho punible, ni se observan suficientes elementos de convicción que pudieran haber sustentado la imputación del Ministerio Publico, en contra de mi defendido en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en virtud de que a su decir no se tiene certeza de la finalidad del material ni destino ni comercialización del mismo para que se constituya la comisión de dicho tipo penal al imputado, así como tampoco que exista denuncia por parte de una entidad del estado que acredite el reconocimiento del mismo ni que este sirva para el proceso productivo del país, por lo que se puede evidenciar que no existen ningún supuesto que haga presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad por cuanto su defendido tiene arraigo en el país, por lo que el recurrente indicó que la a quo en su pronunciamiento se enfoco únicamente en lo peticionado por la Vindicta Publica, violando así no solo el derecho a la defensa que ampara a su defendido, sino además la tutela judicial efectiva, el debido proceso y los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, por lo que solicita que se decrete la Libertad Inmediata de su defendido o en su defecto se acuerde una de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Precisadas como han sido la denuncia realizada por la Defensa Pública en su escrito recursivo, esta Sala de seguidas procede a realizar los siguientes pronunciamientos:

Estima oportuno reiterar, este Tribunal ad quem, que el sistema penal venezolano se rige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las condiciones subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta necesaria para garantizar las resultas del proceso; o incluso, con alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas y en esta dirección, esta Alzada considera que dará respuesta a la única denuncia presentada por el recurrente, dado que se centra en atacar la medida de coerción decretada, por lo que se verificará, si la decisión recurrida observo el cumplimiento de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de coerción personal dictada en contra del imputado CARLOS MANUEL ROSALES LEAL, identificado en actas.

Por lo que considera este Tribunal Colegiado indispensable traer a colación el contenido normativo del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“…Artículo 236. Procedencia
El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Subrayado de la Sala)

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso.
El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...”(Subrayado de la Sala)

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputado, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyó en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental, por una parte, para otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado, a los fines de a dar respuesta a la denuncia referida a la presunta falta de cumplimiento de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión N° 849-17 de fecha 02 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual dispone textualmente lo siguiente:

''…Oídas las exposiciones realizadas por las Representantes del Ministerio Publico el imputado y la Defensa, este Tribunal en Funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: Es preciso dejar establecido que el imputado de autos fue aprehendido en flagrancia por funcionarios adscritos a la Guardia nacional Bolivariana Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón Puerto Guerrero, por lo hechos acaecidos en fecha 01-9-2017, en las circunstancias de modo tiempo y lugar que se desprenden del acta policial, es decir que el hoy imputado es aprehendido por estar en posesión presuntamente de 6 kilogramos de metal tipo cobre que trasladaba presuntamente en un bolso, una vez que se trasladaba .en el transporte público siendo inspeccionado por los funcionarios actuantes, existiendo registro de cadena de custodia, por lo que la no existencia de testigos en el procedimiento no genera de forma inmediata la nulidad de un procedimiento de aprehensión en flagrancia, no asistiendo la razón en este sentido a la defensa pública, y ello es Jurisprudencia reiterada, presentándolo dentro de las 48 horas de practicada la aprehensión del ciudadano en flagrancia, imponerlo de sus derechos y garantizarle la asistencia de una defensa técnica, por lo que no estima esta Juzgadora que el presente procedimiento deba ser anulado puesto que no se observa conculcación alguna sobre ios derechos y garantías constitucionales del patrocinado. Por lo que al haber sido aprehendido el hoy imputado en posesión de SEIS (6) KILOGRAMOS DE MATERIAL FERROSO (COBRE) TIPO COBRE, según lo narrado por los funcionarios actuantes, le corresponde a este Tribunal decretar la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, como en efecto lo hace, pues se observa un procedimiento lícito que por demás cumple las formalidades de ley, al haberse levantado acta de investigación penal, notificación de derechos, registro de cadena de custodia, fijaciones fotográficas, entre otros. Siendo que además es presentado el hoy imputado dentro de las 48 horas establecidas en Ley, asimismo es importante indicar que nos encontramos en la fase preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su nombre lo indica, a la preparación de la imputación, es decir estamos en una fase sumamente incipiente como para determinar la no existencia de delito como lo señala la defensa en su exposición, esta etapa consiste en el conjunto de diligencias y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento del hecho punible mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirvan para fundar la acusación Fiscal y la defensa del imputado y el aseguramiento de los medios de pruebas. De las actas se encuentra demostrado que la aprehensión del ciudadano CARLOS MANUEL ROSALES LEAL, CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-23.467.059, es procedente, por cuanto se realizó en flagrancia como se ha indicado, y de acuerdo a estos hechos narrados el Ministerio Público imputa la presunta comisión de un delito como lo es el TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Lev Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 234, 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, delito este que actualmente mantiene en zozobra a esta sociedad v al Estado. Ahora bien, analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa y que el representante del Ministerio Público acompaña a su requerimiento, así como tanto la exposición del Ministerio, se evidencia la existencia de la presunta comisión del un delito como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto v sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, el cual merece pena privativa de libertad, y no se encuentra evidentemente prescrito; precalificación dada por el Ministerio y que es compartida por esta Juzgadora, siendo necesario verificar en el curso de la investigación la misma se mantiene o resulta modificada, puesto que se trata de una precalificación jurídica, en tal sentido se evidencia de lo antes expuesto que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita e igualmente existen fundamentos elementos de convicción para estimar que al ciudadano imputado CARLOS MANUEL ROSALES LEAL, CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-23.467.059, es presunto autor o participe del delito antes imputado, y así se desprende de las actuaciones practicadas: ACTA POLICIAL, de fecha 01-9-2017, suscrita por efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón Puerto Guerrero, adjunta al folio (02); ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS: de fecha 01-9-2017, suscrita por efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón Puerto Guerrero, adjunta al folio (03) y su vuelto, CONSTANCIA DE RETENCIÓN: de fecha 01-9-2017, suscrita por efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón Puerto Guerrero, adjunta al folio (04), ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA: de fecha 01-9-2017, suscrita por efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón Puerto Guerrero, adjunta al folio (06) RESEÑA FOTOGRÁFICA DEL PROCEDIMIENTO: de fecha 01-9-2017, suscrita por efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón Puerto Guerrero, adjunta al folio (07), REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS: de fecha 01-9-2017, suscrita por efectivos adscritos a I; Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía Segundo Pelotón Puerto Guerrero, adjunta al folio (09), y en consecuencia de ello el Ministerio Público solicita la imposición de la Medida de Privación judicial Preventiva de la Libertad, a los fines d garantizar las resultas del proceso y en este sentido esta Jugadora teniendo en cuenta que ha evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficiente elementos de convicción para presumir que al ciudadano CARLOS MANUEL ROSALES LEAL, CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-23.467.059, es autor o partícipe en la comisión del mismo, y al analizar \^ los presupuestos previstos en el artículo 236 ejusdem, se evidencia que se encuentran llenos los \^ extremos de dicho artículo como lo son la existencia de un hecho punible y los fundados elementos de v convicción que el mismo es autor o participe en los mismos, ahora bien, en cuanto a la presunción ^ razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, siendo que en este caso se considera el peligro de fuga determinado por el daño causado. Así como, la pena que podría llegar a imponerse aplicando la dosimetría penal, en cuanto al delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Lev Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, la cual ostenta una pena que excedería de los diez (10) años de prisión; todo de conformidad con los numerales 2o y 3o del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual se PRESUME EL PELIGRO DE FUGA de conformidad con lo establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal Parágrafo Primero. Es importante señalar que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal, razón por la cual a criterio de esta Juzgadora las resultas del proceso no pudieran verse satisfechas con la imposición de una medida cautelar menos gravosa en consecuencia se declara con lugar la solicitud Fiscal y Sin Lugar la solicitud de la defensa se insta al Ministerio Público, a continuar con las investigaciones y se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en relación imputado: CARLOS MANUEL ROSALES LEAL, CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-23.467.059, y en consecuencia SE DECLARA SIN LUGAR la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad solicitada por la defensa, se acuerda seguir la investigación en la presente causa bajo los trámites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262, 265 y 373 del texto adjetivo penal ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA:

Por los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este Juzgado Octavo De Primera Instancia Estadal En Funciones De Control Del Circuito Judicial Penal Administrando Justicia En Nombre De La República y Por Autoridad De La Ley Hace Los Siguientes Pronunciamientos: PRIMERO: Se DECLARA CON LUGAR la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano CARLOS MANUEL ROSALES LEAL, CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-23.467.059, conforme a lo establecido en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 234, 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y en consecuencia se DECRETA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, solicitada por el Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, AL ciudadano imputado CARLOS MANUEL ROSALES LEAL, CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-23.467.059, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto v sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Se declara CON LUGAR la solicitud Fiscal en relación a que se acuerde seguir la investigación en la presente causa bajo los trámites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de informidad con lo establecido en el artículo 262, 265 y 373 del texto adjetivo penal de conformidad con lo establecido en el artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se acuerda proveer las copias solicitadas por la defensa una vez diarizada. Igualmente se acuerda oficiar al cuerpo aprehensor lo aquí decidido y además traslade al ciudadano imputado a la brevedad posible hasta la medicatura forense y al Cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas, para que realice el examen médico legal y reseñas R9 y R13 requisitos exigidos por el Ministerio del Poder Popular para asuntos penitenciarios, Se deja constancia que se cumplieron con todas las formalidades de Ley, siendo las 08:50 p.m. de la noche, quedando notificadas las partes de la presente decisión…''.

Del análisis minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que la Instancia analizó previamente que la detención del imputado CARLOS MANUEL ROSALES LEAL, fue efectuada en la comisión de un delito flagrante y que además de ello se encontraban llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de una medida cautelar de privación, toda vez que cuando pasó a analizar el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de la cual la Instancia manifestó que se puede evidenciar de las actas que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, de acción pública, que la misma no se encuentra evidentemente prescrita y que merece pena privativa de libertad, es decir, que se presume la comisión de un hecho punible, porque a criterio de esta se evidencia que existe una relación tanto en el hecho punible acaecido y la persona que en ese acto le fue presentado por el Ministerio Publico, el ciudadano CARLOS MANUEL ROSALES LEAL, quien tiene conocimiento de la presunta comisión del mismo, toda vez que al momento en que el mismo se encontraba en posesión de Seis (6Kgs) de material ferrorso (cobre) tal y como lo señala la instancia, por lo que mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción corresponde al Ministerio Público que se sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar; y que de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, resultó la existencia de la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Ello es así, tal y como se desprende del acta policial de fecha 01 de septiembre de 2017, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11, Destacamento Nº 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón Puerto Guerrero, en la cual dejan constancia textualmente de lo siguiente:

''...Con esta misma fecha, siendo aproximadamente las 10:45 horas- de la mañana, encontrándonos de servicio en el Punto de Control fijo "Peaje Guajira -Venezolana" ubicado en la cabecera del puente sobre el rio limón de! Municipio Mará del Estado Zulla, cumpliendo funciones inherentes a los servicios institucionales en el Marco de la Misión a Toda Vida Venezuela. Se observó un vehículo de transporte público con las siguientes características Marca: Chingo, Modelo Blue Bird, Color Negro y Azul, Clase Autobús, Tipo Colectivo, Uso Transporte Público, que se desplazaba en sentido Maracaibo - Paraguachon (Zona Fronteriza), dicho vehículo se encontraba en la fila de los vehículos, procediendo el SA, Sepúiveda Chirinos Ángel, a indicarle al ciudadano conductor que se estacionara al lado derecho de la vía, para efectuarle una revisión de rutina a los documentos del vehículo, y los documentos personales de los pasajeros de referida unidad de transporte público, e igual mente una inspección al interior del vehículo, informándole que dicha actuación se encontraba tipificada en los artículos 191, 192 y 193 del C.O.O.P. Manifestando el ciudadano conductor y pasajeros no haber problema alguno, procediendo los efectivos militares; SM2. Hernández González Luis y SI. Estarita Tocuyo Ángel, a solicitarles a los ciudadanos pasajeros que por favor descendieran de la unidad motora y que por favor mantuvieran en su poder su equipaje y mostraran su documento de identidad, visualizando que un (01) ciudadano el cual se encontraba como pasajero; este al descender y actuando de manera nerviosa rápidamente se apartó del grupo de pasajeros, Este ciudadano portaba cada un bolso tipo morral terciado a su espalda; por lo que los efectivos actuantes procedieron a abordar a este ciudadano, solicitándole primeramente su documento de identidad, quedando identificado como: Rosales Leal Carlos Manuel, C.I.V-23.467.059, a continuación se le pregunto de donde venia y hacia donde se dirigía, manifestando verbalmente provenir de la ciudad de Cabimas costa oriental del lago y dirigirse hasta la población de Maicao (República de Colombia), para comprar insumos personales, seguidamente se le informo al ciudadano que el morral que poseía terciado a su cuerpo sería objeto de una requisa rutinaria, no sin antes preguntarle si dentro del mismo (equipaje) era transportado algún objeto o cosa de interés criminalístico y de ser positiva la respuesta por favor la expusiera de manera voluntaria; manifestando el ciudadano verbalmente libre de toda coacción y apremio no transportar nada fuera de lo normal; una vez escuchado al ciudadano se le indico que debía colocar el equipaje en la mesa de requisa y una vez abierto el bolso en cuestión, se pudo observan que dentro del mismo, era transportado trozos de material de metal de color cobrizo del tipo cobre, el cual por su características físicas estos eran muy similares al utilizados para el cableado eléctrico, posiblemente para alta electricidad considerada de alta tensión o alto voltaje, seguidamente se le pregunto al ciudadano el porqué la razón de transportar ese tipo de material de esa manera, manifestando que el tenía información que si comercializaba este tipo de material en la población de Maicao (República de Colombia) ganaría un dinero extra, por lo que una vez escuchado al ciudadano y presumiendo que este material iba hacer comercializado en la población nombrada en acta (paraguaipoa), se le informo de manera clara y especifica al ciudadano que se encontraba detenido preventivamente por estar presuntamente incurso en un delito y que sería trasladado hasta la sede del segundo pelotón de la primera compañía del destacamento 112, del comando de Zona Nro. 11, en conjunto con las evidencias colectadas, dando así a las 11:00 horas de la mañana aproximadamente a dar inicio a la lectura de sus derechos constitucionales que los asisten como presunto imputado de un hecho punible tal como lo establece el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y EL Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal Derechos, procediendo a trasladar al ciudadano con todas las medidas de seguridad y por forma separada al ciudadano testigo del procedimiento hasta mencionada sede militar. Una vez en puesto comando se procedió el pesaje, arrojando que el ciudadano transportaba la cantidad de SEIS (6KS.) KILOGRAMOS DEL METAL TIPO COBRE; Una vez obtenida la Totalidad del material antes nombrado Se procedió a establecer comunicación vía telefónica con el Ahogado Adrián Segundo Villalobos Perche, Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, a quien se le hizo del conocimiento. Sobre el procedimiento efectuado, así mismo giro instrucciones de realizar las actuaciones urgentes y necesarias de ley correspondiente e igualmente recalco realizar acta de inspección técnica donde ocurrieron los hechos, formatos de cadena de custodias correspondientes y de igual manera se informa que se elaboró retención de las evidencias de interés Criminalístico para ser resguardadas mediante cadena de custodia. Quedando el ciudadano y las evidencias colectadas a la orden de la Fiscalía Decima Octava del Ministerio Público, es todo…''

Se evidencia del acta policial antes transcrita que los funcionarios actuantes se encontraban de servicio específicamente en el Punto de Control Fijo ''Peaje Guajira- Venezolana'', que se encuentra ubicado en la cabecera del puente sobre el Rio Limón del Municipio Mara del Estado Zulia, cumpliendo con sus funciones inherentes a sus servicios institucionales, observaron a un vehículo de transporte público, que se desplazaba en sentido Maracaibo- Paraguachon (Zona Fronteriza), por lo que el SA. SEPULVEDA CHIRINOS ANGEL, procedió a indicarle al ciudadano conductor que se estacionara en el lado derecho de la vía, con la finalidad de efectuarle la revisión de rutina a los documentos del vehículo así como además los documentos personales de los pasajeros de la referida unidad de transporte publico, e igualmente la inspección al interior del vehículo informándole que todo ello se encuentra establecido en los artículos 191, 192 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando tanto el conductor como los pasajeros que no tenían problema alguno.

De tal manera, los efectivos militares SM2. HERNANDEZ GONZALEZ LUIS y S1. ESTARITA TOCUYO ANGEL, procedieron a solicitarle a los pasajeros que descendieran de la unidad de transporte público y que por favor conservaran en su poder su equipaje y mostraran su documento de identidad, visualizando así a uno de los pasajeros con actitud nerviosa apartándose rápidamente del grupo de pasajeros, quien tenía un bolso tipo morral terciado a su espalda; por lo que los funcionarios decidieron abordarlo, solicitándole primeramente su identificación, preguntándole que de donde venia y hacia donde se dirigía, manifestando verbalmente provenir de la Ciudad de Cabimas- costa oriental del lago (COL) hacia la población de Maicao (República de Colombia) para comprar insumos personales, indicándole así al ciudadano que poseía el morral que tenia terciado a su cuerpo y que so existía en el mismo algún objeto de interés criminalístico, y de ser positiva la respuesta que por favor lo expusiera de manera voluntaria; expresando de esta manera libre de toda coacción y apremio que no transportaba nada fuera de lo normal, por lo que se le indicó que colocara el equipaje encima de la mesa de requisa, y al abrir el bolso se logro observar que dentro del mismo se encontraban trozos de material de metal de color cobrizo del tipo cobre, el cual por sus características físicas estos eran muy similares al utilizados para el cableado eléctrico considerada de alta tensión o alto voltaje, preguntándole los efectivos militares al ciudadano que por que transportaba ese tipo de material, manifestando el mismo que el tenia información de que si transportaba este tipo de material a la Población de Maicao (República de Colombia) ganaría dinero extra.

Asimismo, al escuchar la respuesta del ciudadano CARLOS MANUEL ROSALES LEAL, los funcionarios militares presumieron que ese tipo de material requisado iba a hacer comercializado en la población nombrada (República de Colombia), informándole al mismo que se encontraba detenido preventivamente, toda vez que se encontraba presuntamente incurso en un delito y que sería trasladado al comando de la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11, Destacamento Nº 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón Puerto Guerrero, en conjunto con las evidencias colectadas, se le dio inicio a la lectura de sus derechos constitucionales, por lo que al llegar al referido comando se procedió a efectuar el pesaje de la evidencia colectada arrojando la cantidad de SEIS (6Kgrs.) KILOGRAMOS DEL METAL TIPO COBRE, en este sentido considera esta Sala que la a quo dio cumplimiento al numeral primero del precitado artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, al verificar la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, y que como indicó la recurrida, merece pena privativa de libertad y no se encuentran evidentemente prescrito.

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor (a) o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Publico, presentó los elementos de convicción siguientes:

• ACTA POLICIAL, de fecha 01-9-2017, suscrita por efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón Puerto Guerrero, adjunta al folio (02).

• ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS: de fecha 01-9-2017, suscrita por efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón Puerto Guerrero, adjunta al folio (03) y su vuelto.

• CONSTANCIA DE RETENCIÓN: de fecha 01-9-2017, suscrita por efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón Puerto Guerrero, adjunta al folio (04).

• ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA: de fecha 01-9-2017, suscrita por efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón Puerto Guerrero, adjunta al folio (06).

• RESEÑA FOTOGRÁFICA DEL PROCEDIMIENTO: de fecha 01-9-2017, suscrita por efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón Puerto Guerrero, adjunta al folio (07).

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS: de fecha 01-9-2017, suscrita por efectivos adscritos a I; Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía Segundo Pelotón Puerto Guerrero, adjunta al folio (09).

Elementos de convicción que para la jueza de la recurrida han sido suficientes para presumir que el hoy imputado es autor o partícipe en el referido delito, ya que estimó que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, circunstancia a la que atendió ese Tribunal de Control para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

De esta manera, así lo indicó la instancia que de las actuaciones que presentó el Ministerio Público en la audiencia oral de presentación de imputado, se desprenden elementos de convicción, que se encuadran en esta fase primigenia en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Seguidamente, se observa que la Jueza de Control consideró que en el presente caso se presume la participación o autoría del hoy imputado de marras, en el delito que se le atribuye, en razón de los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, los cuales a su vez fueron tomados en cuenta por la a quo para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, elementos que como bien lo sustentó, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Conforme a ello, para esta Alzada resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

Por consiguiente, dados los elementos de convicción referidos y las circunstancias en la que se efectuó la aprehensión del ciudadano CARLOS MANUEL ROSALES LEAL a quien se le incautó SEIS (6KGS) KILOGRAMOS DEL METAL TIPO COBRE se puede evidenciar del acta penal citada, que este no mostró ningún documento que indicara la legal procedencia del referido material ni la autorización por parte del estado para que fuese trasladado, usado y comercializado el material ferroso el cual fue colectado una vez que se efectuó la requisa rutinaria en donde el imputado de autos de manera voluntaria manifestó que no tenia problema alguno para exhibir lo que contenía en el bolso puesto que no tenía nada fuera de lo normal, y una vez abierto el bolso los funcionarios actuantes lograron observar que transportaba trozos de material de metal color cobrizo del tipo cobre, cuyas características físicas eran similares al utilizado para el cableado eléctrico, por lo que constituye una de las circunstancias propias de la flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues fue aprehendido una vez que los funcionarios actuantes procedieron de detener la unidad de transporte público para realizar la revisión de rutina de los documentos del vehículo y los documentos personales de los pasajeros, por lo que al ver que el hoy imputado de autos mostró una actitud nerviosa ante la presencia de los efectivos policiales levanto cierta sospecha de que algo ocultaba el mismo, por lo que se entiende que la comisión del delito fue cometido en flagrancia ya que se le encontró en la comisión del mismo, puesto que se le encontró en posesión de un elemento de material ferroso que lo hace presumir perfectamente la autoría en el hecho punible objeto del proceso, todo ello se puede verificar en el acta de investigación penal que ha sido previamente analizada por este Tribunal de Alzada.

De esta manera, por todo lo anteriormente explicado esta Sala puede observar que el hoy imputado de autos no se encuentra eximente de responsabilidad penal, pues el tipo de objeto incautado, por ser un excelente conductor de electricidad puesto que son trozos de material de metal de color cobrizo del tipo cobre, el cual presenta características similares al cableado eléctrico, que por su alto valor en el mercado, se ha convertido en el material estratégico más hurtado en nuestro país. Siendo el mismo estratégico, considerando el primer aparte del artículo 34 de la mencionada ley especial, ya que se le da dicha denominación a los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

A tal efecto se estima pertinente traer a colación lo previsto por el legislador penal en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece que:
“…Artículo 34.
Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…”. (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa de el Estado Venezolano y/o una empresa privada.

Entre las modalidades utilizadas para la adquisición ilegal de este material, se encuentra el robo y hurto de cable, que luego es quemado para quitar cualquier recubrimiento que posea códigos o nombres de identificación, y a la vez, extraer el cobre ubicado en su parte interna, para luego venderlo.

El comercio ilegal de estos materiales se ha convertido en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado, por lo que, lo alegado por la defensa como argumento para desvirtuar que se trata de material estratégico, es precisamente una de las características propias bajo las cuales se obtiene el cobre, pues normalmente se destruye lo que lo recubre, ya que, se persigue es la obtención del cobre propiamente.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que la conducta desplegada por su defendido no se adecua al referido tipo penal, pero a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad del imputado de actas en el tipo penal, pues los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano CARLOS MANUEL ROSALES LEAL, con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta de investigación penal de los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación del imputado en los hechos que se subsumen al delito imputado.

En tal sentido, esta Sala indica que no basta que el bien se Trafique o Comercialice sino que el mismo sirva para los procesos productivos del país, para que éste se consume, lo cual sucedió en el presente caso, como adujo el propio imputado de autos, quien manifestó previa pregunta formulada por los funcionarios actuantes lo siguiente: ''…que el tenia información que si comercializaba este tipo de material en la población de Maicao (República de Colombia) ganaría dinero extra…'',

De tal manera, se puede evidenciar que el hoy imputado de autos manifestó de manera espontánea a los funcionarios actuantes las razones por la cual se dirigía hacia la República de Colombia, siendo un hecho publico y notorio que el estado Venezolano se reservó la compra y venta de materiales estratégicos y ferrosos y mas aun los relacionados al sector de telecomunicaciones, a los fines de evitar la afectación de este sector, con acciones de que afecten a la fibra óptica y otros materiales estratégicos para su comercialización, por lo que no es necesario que exista una denuncia formulada por parte de alguna empresa del Estado.

Adicionalmente, esta Alzada, precisa recordar que el proceso se encuentra en fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Aunado a lo anterior, siendo la Vindicta Pública quien dirige la fase preparatoria o de investigación y donde el imputado como su defensa pueden coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios (Ministerio Público) para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

De allí que deba establecerse que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…De forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad…''. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito y la posible participación del ciudadano CARLOS MANUEL ROSALES LEAL, en el hecho, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, también debe referirse que, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone:

“Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

De tal manera, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano CARLOS MANUEL ROSALES LEAL, plenamente identificado en actas, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir el referido ciudadano es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico y además por su gravedad no es susceptible que se otorgue la libertad inmediata o en su defecto una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitó la defensa pública, por lo que se acuerda mantener la medida de coerción dictada por el Tribunal de Instancia. Así se decide.

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos la falta de motivación de la decisión recurrida, pues del análisis del fallo se evidencia todo lo contrario la instancia dio respuesta de forma pormenorizada a cada planteamiento formulado por la defensa pública, resolviendo de forma clara y precisa del por qué no le asistía la razón para la procedencia de la medida de coerción personal solicitada, acotando además que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en el delito imputado, pues, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos nombrados en la decisión son suficientes para imputarle al mencionado ciudadano, la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, atendiendo además a las anteriores consideraciones de este Tribunal Colegiado, al analizar las circunstancias de la aprehensión, de lo cual se desprendieron los diferentes elementos de convicción, que devienen del procedimiento instaurado por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112. Primera Compañía- Segundo Pelotón, en este sentido considera esta Sala que la a quo dio cumplimiento al numeral segundo del precitado artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal. Así se decide.

Asimismo, debe hacerse referencia a lo establecido en el numeral tercero y último requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que hace referencia al punto del peligro de fuga y obstaculización a la investigación, en la cual la Instancia estimó que en razón de la pena a imponer y la gravedad del hecho acaecido, por lo que consideró que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad es la más proporcional al caso, tomando así la a quo en consideración todas y cada una de las circunstancias, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de afirmación de libertad, el Estado de Libertad, el de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, declarando así con lugar lo solicitado por el Ministerio Público a la cual se opuso la Defensa Publica que estaba designada para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputado.

En tal sentido, debemos señalar el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem, que establecen:

“…Art. 237. Peligro de Fuga
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Art 238. Peligro de Obstaculización
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…’’.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto. El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:
“De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) Resaltado nuestro

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado.

Así se evidencia que el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, excede en su límite máximo de diez (10) años, aunado a la magnitud del daño causado y que apenas se da inicio a la fase preparatoria del proceso, consideraciones que son compartidas por esta Alzada, por lo que si existe fundamento para presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la presente causa, de conformidad con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que del análisis realizado al fallo impugnado se observa que en el presente caso la a quo verificó certeramente la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de dicha medida, siendo que se trata de un delito grave aunado a las circunstancias propias del hecho y la pena que pudiese llegársele a imponer, ya que atenta contra el Estado, pues se trata de la sustracción ilegal de material estratégico, lo cual se ha convertido en un negocio que genera grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas mil millonarias para el país y todos los venezolanos, por lo que se puede considerar que el presunto autor del hecho punible pueda obstaculizar la investigación llevada por el titular de la acción penal.

Siendo ello así, este Cuerpo Colegiado considera pertinente ratificar el criterio esbozado por la Instancia en cuanto al decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, más aún cuando el delito se subsume en el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.

Sin embargo, dicha medida, como medida de coerción personal que es, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de proporcionalidad, toda vez que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En este mismo sentido, en cuanto a la medida de coerción personal decretada en este caso, considera este Cuerpo Colegiado, que cuando la jueza de control no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado, así como también las circunstancias del caso en particular, lo que a juicio de la jueza de instancia hicieron sostenible la imposición de la medida de coerción personal en este caso, todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ ..” (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, que a criterio de esta Alzada, tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que la jueza de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra del hoy imputado, por las circunstancias del caso en particular, el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asi se declara.

Por ello, esta Alzada procede a mantener la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad decretada por la a quo en contra del ciudadano CARLOS MANUEL ROSALES LEAL, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada, por consiguiente no le asiste la razón a la defensa publica en su denuncia de apelación. Así se decide.

A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del ciudadano CARLOS MANUEL ROSALES LEAL, la medida de coerción personal impuesta al ciudadano en mención, impuesta por la jurisdicente de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, encontrándose el fallo recurrido con una motivación cónsona a la fase en que se encuentra, por lo cual no le asiste la razón al señalar que la misma es desproporcional, ya que, atiende a las circunstancias propias del caso particular y la naturaleza del delito, por lo que se puede constar que la instancia estimó acreditado el numeral tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional en el derecho YANIRA PORTILLO VALENCIA, Defensora Pública Vigésima Tercera (23°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en carácter de defensora pública del ciudadano CARLOS MANUEL ROSALES LEAL, en contra de la decisión N° 849-17 de fecha 02 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: con lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano CARLOS MANUEL ROSALES LEAL, conforme con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 234, 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: con lugar la solicitud del Ministerio Público y sin lugar la solicitud de la defensa pública, en consecuencia decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal al imputado de autos, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; TERCERO: con lugar la solicitud Fiscal en relación a que se acuerde seguir la investigación en la presente causa bajo los tramites del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262, 265 y 373 del texto adjetivo penal; por lo que la Alzada evidencia que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-
IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional en el derecho YANIRA PORTILLO VALENCIA, Defensora Pública Vigésima Tercera (23°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en carácter de defensora pública del ciudadano CARLOS MANUEL ROSALES LEAL.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 849-17 de fecha 02 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veinticinco (25) días del mes de octubre del año 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIERREZ
Ponente
LA SECRETARIA
JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 475-17 de la causa No. VP03-R-2017-001170.

JACERLIN ATENCIO MATHEUS
LA SECRETARIA