TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 25 de octubre de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001106 Decisión No. 473-2017.-

I.-
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL ARAUJO GUTIERREZ

Visto el recurso de apelación de autos presentado por el abogado JAVIER ROSAS, Defensor Publico Auxiliar Séptimo adscrito a la Unidad de Defensoría Publica del estado Zulia, actuando en carácter de Defensor Publico del ciudadano JOSE REYES POLANCO GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-25.030.417.

Acción recursiva ejercida en contra la decisión No. 807-17 de fecha 25 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual al término de la audiencia de presentación de imputado por orden de aprehensión, declaró licita la aprehensión del imputado JOSE REYES POLANCO GONZALEZ, plenamente identificado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de actas, a quien se le sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículo 05 y 06 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de los ciudadanos NERIO PINEDA y KELLY JOHANA FARIAS; y acordó proseguir el asunto bajo las reglas del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 262, 265 y 373 del Texto Adjetivo Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 10 de octubre de 2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional MANUEL ARAUJO GUTIERREZ; quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 10 de octubre de 2017, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgá

nico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II.-
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho JAVIER ROSAS, Defensor Publico Auxiliar Séptimo adscrito a la Unidad de Defensoría Publica del estado Zulia, actuando en carácter de Defensor Publico del ciudadano JOSE REYES POLANCO GONZALEZ, plenamente identificado en actas, interpuso recurso de apelación de autos en contra de la decisión No.807 de fecha 25 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

Alegó la defensa Publica en la motivación del recurso lo siguiente: “…Existe una falta de elementos de convicción que determinen la participación de mi defendido en el hecho descrito en autos, aunado a ello se pude constatar de igual manera una incongruencia manifiesta en las actuaciones relativa cuando se trate de una denuncia interpuesta, en este sentido no hay una notificación al ministerio publico acerca del inicio de investigación, de acuerdo a lo previsto en el articulo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, tampoco existe una orden de allanamiento solo existe orden de aprehensión que fue librada solo por que la victima indica que logro conocer uno de ellos que se llama José del Barrio las Praderas sin indicar rasgos físicos, bastándola Ministerio Publico para solicitarla y el Juez de Control otorgarla y el debido proceso en el presente procedimiento de conformidad y en contravención con lo dispuesto en el articulo 44 numeral1 de la Carta magna en concordancia con lo dispuesto en el articulo 49 del texto fundamenta…”

Señaló explicando que: “…Es menester analizar los elementos propios del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, y en consecuencia la defensa cita el criterio reiterado de la Jurisprudencia Nacional al respecto…”

Por otra parte, explicó que: “…En el Robo existirá amenaza a la vida cuando el arma que se utiliza para intimidar a la victima y con ello lograr el objetivo perseguido que no es otro que apoderarse del bien ajeno, sea capaz de producir lesión o muerte a la persona contra la cual se ha utilizado…”

Recalcó quien recurre que: “…En virtud de lo antes expuesto, considera esta Defensa que la decisión del Juez de Control, vulnera derechos fundamentales de mi defendido, puesto que la carencia de elementos de convicción en una precalificación dada por el Ministerio Publico, no puede de ninguna manera convalidar la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo esta medida coercitiva y restrictiva de la libertad de mi defendido, a pesar reencontrarnos en una fase incipiente, inicial del proceso, lo cual no puede validar una errónea calificación en el supuesto negado deque efectivamente estemos en la presencia de un hecho delictivo tan grave…”

Igualmente enfatizó la defensa publica que: “…En atención a lo antes expuesto, y para lograr un verdadero equilibrio en la aplicación de la justicia, resulta ineludible la función del Juez de Control de velar por el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales, que están establecidas en nuestro proceso penal en toda su extensión, función contralora que le esta dada en virtud de preceptos y garantías constitucionales, todo ello conforme a lo que establece el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Pena, el cual establece…”

PETITORIO: “ Por lo antes expuesto, Solicito con todo respeto a lo dignos magistrados de la sala de la corte de Apelaciones que corresponda conocerle presente Recurso de Apelación, lo admita conforme a la ley, y una vez analizados los argumentos esgrimidos por esta defensa en el presente escrito, revoque la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Estadal del Circuito Judicial Penal el estado Zulia, el día (25)de Agosto de 2017 de este Circuito judicial Penal, mediante la cual decreta las Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 236, en concordancia con el articulo 237, numerales 2 y 3 y el articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del ciudadano JOSE REYES POLANCO GONZALEZ y otorgue la medida cautelar sustitutiva conforme al articulo 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal…”

III.-

CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PUBLICO

Los abogados HUGO GREGORIO LA ROSA y VANESSA ALICIA CONDE ZULETA, , actuando con el carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Décimo Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación presentado por la Defensa Técnica, argumentando lo siguiente:

Señala el Ministerio Público que”… En el escrito presentado por la defensa del ciudadano JOSE REYES POLANCO GONZALEZ, refiere, la presunta INMOTIVACION MANIFIESTA de la Sentencia de fecha 25 de Agosto del 2017 dictada por el Juzgado Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, alegando la inobservancia del Juzgador a quo al omitir los preceptos previstos en los artículos 157, 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que presuntamente el tribunal motiva su sentencia en cuanto a la solicitud de la defensa del cambio de calificación jurídica, violentando el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso…”

Conforme a lo anterior, menciona la Vindicta Pública que”… Ahora bien ciudadanos jueces de la Corte de Apelaciones a quien corresponda conocer en primer termino, consideran estos representantes fiscales, que efectivamente que el Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, si motivo su decisión, tal y como se aprecia en la Sentencia de fecha 25 de Agosto del 2017, aunado a que dicha decisión encuadra perfectamente en la calificación jurídica, relativa al delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR , previsto y sancionado en el articulo 4 y 6 numerales 1°, 2° y 3° de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, perpetrado en contra del ciudadano NERIO RAMON PINEDA RINCON presentada por el Ministerio Publico en su acto de presentación, con fundamento al articulo 111, numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ofreciendo los medios de prueba periciales, testimoniales y documentales logrando establecer de esta manera, la necesidad y pertinencia, con expresión de los elementos de convicción que la motivan y la indicación de la adecuación de los hechos con el derecho, sustentando la imputación fiscal con elementos serios, sólidos y responsables que permiten solicitar el enjuiciamiento del imputado y que compromete la responsabilidad penal del mismo, por lo que mal puede la defensa argumentar la situación, puesto que en el desarrollo de la Audiencia de Imputación se tomaron en cuenta todos los fundamentos de hecho y de derecho presentados por la Vindicta Publica y lo alegado por la Defensa, que dieron lugar al pronunciamiento por parte del Juez, lo cual implica la expresión del enlace lógico entre una situación particular y una previsión determinada contenida en la ley, para lo cual el Juez determino los hechos y luego logro subsumirlos en las normas jurídicas que abstractamente lo prevén, lo que permite controlar la legalidad del dispositivo de la sentencia, a diferencia de la defensa que solicito en sus alegatos un cambio de medida menos gravosa, del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR , previsto y sancionado en el articulo 4 y 6 numerales 1°, 2° y 3° de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, sin bases jurídicas que sustentaran tales peticiones y sin fundar su solicitud, desconociendo el contenido de nuestra jurisprudencia patria la cual prohíbe al sentenciador realizar cambios de calificación, dado que nos encontramos en una fase incipiente y que continua con la investigación, esto es conocer de circunstancias propias de otra fase como lo es la fase preliminar, donde, luego de evaluados todos los elementos de convicción, el Juez de Control podrá determinar si efectivamente los hechos encuadran dentro de la norma invocada y para ello efectuar una valoración de los medios de prueba ofrecidos en la fase de investigación, lo que no le es dado al Tribunal de Control, en la oportunidad del Acto de Presentación…”

En ese orden de ideas, los Representantes Fiscales agregan que”… En tal sentido y evidenciado lo transcrito, podemos concluir que el vicio alegado por la defensa no existe, que efectivamente el tribunal indico que de acuerdo al procedimiento de adecuación típica de los hechos en el derecho, subsiste un delito que por los hechos explanados en la acusación fiscal concuerdan con la normal peal prohibitiva, tratando de desviar la atención de los jueces de alzada, en un proceso que fue a toda luz pulcro, donde se respetaron todos y cada uno de los derechos de las partes y del acusado y donde se cumplieron todas y cada una de las formalidades legales previstas en la Ley Penal Adjetiva a tales efectos, olvidando, igualmente, la defensa que la inmotivación consiste en la falta absoluta de fundamentos y explicaciones de quien tiene a consideración un caso particular, olvida también la defensa, que la victima en el proceso penal posee constitucionalmente sus derechos los cuales deben ser respetados por todos nosotros y cuyo pronunciamiento se materializa en la sentencia pronunciada por el Tribunal de la causa, ya que dicha decisión salvaguarda los derechos de la victima haciendo alarde a un precepto constitucional, previsto en el articulo 30 el cual dice textualmente…

Así las cosas, afirman quienes ejerce la acción penal en el presente asunto que”… En este mismo orden de ideas, se hace necesario recalcar para quienes suscribimos que nuestro Derecho Procesal Penal constitucionalizado, no simplemente se nutre de disposición meramente formalista, sino que además se informa de normas que elevan a los derechos a un Rango Constitucional y que en el presente caso, los derechos de las victimas no escapan a tan rango, imprimiendo a los Organismos del Estado la Obligación intangible de protegerlos y salvaguardarlos, lo que en el presente caso el tribunal de la causa hizo valer…

Por otra parte, el Ministerio Público alega que”… Por otra parte el recurrente solicita se anule la decisión recurrida por el juzgador a quo en fecha veinticinco (25) de agosto del 2017, decretando una nueva decisión atentando grave contra varios principios rectores de nuestro proceso penal como lo son: el principio de finalidad del proceso, apreciación de las pruebas, Economía Procesal, Inmediación y Protección de las victimas, tomando como premisa la presunta falta de motivación en la decisión, lo que a toda luz, consideran estos representantes fiscales, en atención a la Nulidad solicitada, no se determinan claramente cuales son los supuestos vicios de motivación alegados y mucho menos las causas por las cuales se invoca la nulidad a que hace referencia a que hace referencia, esto es ilógico, por cuanto tales vicios son inexistentes, no puede ni se determinan las razones o circunstancias legales que denuncia la defensa fueron violadas, por lo que tal afirmación es carente de ilogicidad y congruencia dejándose en estado de indefensión al Ministerio Publico al no señalarse tal situación invocada, siendo que tomando en consideración lo manifestado por todos y cada uno de los medios de prueba presentados en la Audiencia de Imputación , que llevo a la firme, absoluta e ineludible convicción plasmada en la decisión pronunciada por el Tribunal Ad quo, que efectivamente y sin lugar a dudas los hoy imputados tienen su responsabilidad penal Comprometida en el delito imputado por el Ministerio Publico, toda vez que la denuncia formulada por el ciudadano victima NERIO PINEA, en fecha 08 de Marzo del 2017, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalisticas, así como de la ampliación a la denuncia por ante el Despacho de la Fiscalía Décima séptima dejo constancia de lo siguiente:…”

Asimismo, argumentan que”… Igualmente se considera, que la suscrita decisión apelada, contiene una exposición clara, concisa razonada y motivada de los fundamentos de hecho y de derecho que habrían servido de soporte a la misma. En efecto, en el capitulo referente a “FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL”, el tribunal realizo de manera clara el señalamiento de las razones, los motivos y fundamentos que le permitieron pronunciar su decisión en contra del ciudadano JOSE REYES POLANCO GONZALEZ; refiriendo, de candiera taxativa, el contenido de los elementos insertos en la investigación penal, presentados por el Ministerio Publico, los cuales analiza, razona concatena y motiva, todos los medios de prueba, estableciendo de manera clara, la explicación en que consistieron sus deposiciones, tal y como se evidencia de la sentencia apelada, lo que no entiende el Ministerio Publico, hasta el momento donde se encuentra el vicio alegado por la defensa, dado que la exposición dada por el tribunal ad quo, cumple con los requisitos previstos en el articulo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, razones por las cuales consideran estos representantes fiscales que la decisión apelada se ajusta a las disposiciones legales adjetivas y así pedimos a la Corte de Apelaciones lo declare…”

En ese mismo orden de ideas, manifiestan que”… Para sustentar nuestra tesis, es importante tomar en consideración el criterio del Maestro Argentino JORGE MORAS MOM, quien refiere que debe indicarse que la jerarquía constitucional de la seguridad común previsto en el articulo 55 de la Constitución Vigente que se aspira a proteger a través del proceso como instrumento de la función penal del Estado, es de igual rango a la libertad individual del hombre a quien se le imputa haber conculcado aquella. Este último es autor de un delito, aquella es su victima. Así en el proceso penal en forma permanente están presentes, en estas dos garantías, debiendo atender la ley a ambas y por ello el equilibrio entre ellas debe ser consultado y regulado paso a paso… Desprendiéndose, como consecuencia lógica, que el juez debe llevar a cabo una ponderación de intereses, lo que ocurrió en el presente caso es por ello que el tribunal de la causa dicta la decisión de fecha 30 de Mayo del 2017, inserta en la causa 8C-S-5571-2017 apegada a los principios legales y constitucionales que al efecto deben los tribunales considerar.”

Alegaron los Profesionales del Derecho, que “…Es oportuno igualmente al considerar, en cuanto a la decisión recurrida, citar al Autor Claus Roxin quien en su obra Derecho Procesal Penal, señala que: “El fin del proceso penal tiene entonces naturaleza compleja: la condena del culpable, la protección del inocente, la formalidad del procedimiento alejada de toda arbitrariedad y estabilidad jurídica de la decisión”, estando los dos últimos fines aparejados directamente con la decisión del ad quo…

Puntualizaron que “…Al respecto estos Representantes Fiscales del Ministerio Publico, consideran necesario señalar que nos encontramos en la fase incipiente del proceso penal y en virtud de ello tal calificación jurídica posee carácter de provisoriedad, que como tal tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los hoy imputados y que en el transcurso de la investigación, a través de las diligencias efectuadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub Delegación Maracaibo, bajo la dirección del Ministerio Publico como titular de la acción penal, se lograra el esclarecimiento de los hechos investigados, con llevando de esta manera a dictar el acto conclusivo correspondiente, dependiendo del resultado de dicha investigación. ..

Señalaron que “…En tal sentido, como se puede evidenciar, la decisión pronunciada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia de fecha 30 de Mayo del 2017, en la causa signada por ante este tribunal con el Nº 8C-S-5571-2017 mediante la cual ordena la Medida Cautelar Privativa a la Libertad del ciudadano JOSE REYES POLANCO GONZALEZ por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR , previsto y sancionado en el articulo 4 y 6 numerales 1°, 2° y 3° de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, perpetrado en contra del ciudadano NERIO RAMON PINEDA RINCON, encuadra perfectamente dentro de los paramentos establecidos en la Sentencia 279 de Fecha 20/03/2009 de la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada-Ponente CARMEN ZULETA DE MERCHAN, dado que la exposición pronunciada por el tribunal ad quo (Sentencia) cumple con los requisitos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, relacionados con los argumentos que motivaron dicha decisión por lo que tales vicios alegados por la Defensa son inexistentes, y así pido que la Corte de Apelaciones lo declare…”

Adujeron la Vindicta Publica, que “…Ciudadanos Jueces, para el Ministerio publico la finalidad del proceso, es fundamental, puesto que con ello se busca la verdad de los hechos y la justicia en la aplicación del derecho, razón jurídica y social que deben ser compartidas por la generalidad de los jueces, sin restringir el derecho a la defensa o limitar las facultades de las partes, tal como lo establecen los artículos 12 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tal razón nos hacemos participe en la misión de velar por los intereses de la victima que alude a esta institución como uno de sus nortes así como la reparación de los daños causados. Así los señala el articulo 120 del Código Orgánico Procesal Penal cuando establece: “LA PROTECCION DEL DAÑO CAUSADO A LA VICTIMA DEL DELITO SON OBJETIVOS DEL PROCESO PENAL. EL MINISTERIO PÚBLICO ESTA OBLIGADO A VELAR POR DICHOS INTERESES EN TODAS SUS FASES. POR SU PARTE, LOS JUECES GARANTIZARAN LA VIGENCIA DE SUS DERECHOS Y EL RESPETO, PROTECCION Y REPARACION DURANTE EL PROCESO...”

Por último, solicita quien contesta que”… Por todo lo antes expuesto y en acatamiento a las normas sustantivas y Adjetivas con nuestro acostumbrado respeto, solicitamos a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones a quien corresponda conocer por distribución, lo siguiente:

1.- Declare con lugar el punto previo interpuesto, al inicio del presente escrito de contestación al recurso de apelaciones, por los fundamentos legales allí explanados

2.- Se sirva a admitir el presente escrito de contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho, el defensor público 7° ABG. JAVIER ROSAS actuando como defensor del ciudadano JOSE REYES POLANCO GONZALEZ, contra la sentencia pronunciada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa signada por ante ese tribunal con el Nº 8C-S-5571-2017 mediante la cual ordena la Medida Cautelar Privativa a la libertad del ciudadano JOSE REYES POLANCO GONZALEZ por considerar que su responsabilidad se encuentra comprometida en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR , previsto y sancionado en el articulo 4 y 6 numerales 1°, 2° y 3° de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, perpetrado en contra del ciudadano NERIO RAMON PINEDA.

3.- Declare sin lugar el Recurso interpuesto por la defensa del ciudadano JOSE REYES POLANCO GONZALEZ, por las razones de hecho y de derecho alegadas en anteriormente, se pudo evidenciar que no le asiste el derecho y que con la decisión adoptada por el Organismo Jurisdiccional, se garantiza al acusado todos y cada uno de los derechos al poder demostrar en el juicio oral y publico la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, obteniendo el fin ultimo del proceso como lo es el establecimiento de la verdad en la comisión del delito imputado, el cual afecta gravemente el interés social porque afecta un bien protegido por el legislador como lo es el derecho a la propiedad, por lo tanto la decisión adoptada, coincide con la realización de la justicia y satisface la aplicación del derecho tal como lo exige el articulo 257 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y así lo ha dejado asentado la sala de casación penal en sentencia Nº 1124 del 08 de Agosto del 2000, cuando establece “ es importante resaltar que el objeto del proceso penal es , entre otras cosas, la obtención de la verdad mediante la reconstrucción de los hechos, lo que se logra mediante la apreciación libre y razonada de las pruebas incorporadas al proceso por las partes. Es decir, se deben analizar y comparar todas y cada una de las pruebas traídas al proceso por cada una de las partes, para luego con una visión objetiva de las mismas obtener finalmente lo que es llamado por la doctrina “la verdad procesal”, que es exactamente lo que se desprende de la sentencia impugnada sin fundamento alguno por la defensa de los acusados.

4.- Confirme la decisión pronunciada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 25 de Agosto de 2017, en la causa signada por ante ese tribunal con el Nº 8C-S-5571-2017, por considerar que el ciudadano JOSE REYES POLANCO GONZALEZ, tiene su responsabilidad penal comprometida en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6, numerales 1°, 2° y 3° de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, perpetrado en contra del ciudadano NERIO RAMON PINEDA RINCON, tal como se evidencia de la investigación realizada por el Ministerio Publico…”

IV.-
CONSIDERACIONES DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el presente recurso de apelación interpuesto por el abogado JAVIER ROSAS, Defensor Publico Auxiliar Séptimo adscrito a la Unidad de Defensoría Publica del estado Zulia, actuando en carácter de Defensor Publico del ciudadano JOSE REYES POLANCO GONZALEZ, se centra en atacar la decisión No.807 de fecha 25 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, porque a su criterio, existe una falta de elementos de convicción que determinen la participación de su defendido en el hecho descrito en autos, porque existe una incongruencia en las actuaciones, en especial en la denuncia interpuesta, porque no hay una notificación al Ministerio Público, acerca del inicio de investigación, como lo estipula el articulo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, porque no existe una orden de allanamiento, sino una orden de aprehensión librada sólo por dicho de la victima contra una persona de nombre “José”, del Barrio Las Praderas, sin indicar rasgos físicos, lo que bastó para que el Ministerio Público la solicitara y el juez de control la otorgarla, sin el debido proceso, de conformidad y en contravención con lo dispuesto en el articulo 44 numeral 1, en concordancia con el artículo 49, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, porque es menester analizar los elementos propios del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, ya que a su criterio, en el “ROBO” existirá amenaza a la vida cuando el arma que se utiliza para intimidar a la victima y con ello lograr el objetivo perseguido que no es otro que apoderarse del bien ajeno, sea capaz de producir lesión o muerte a la persona contra la cual se ha utilizado; por lo que como solución a su recurso, solicitó que se revoque la decisión recurrida y se decrete a favor de su defendido medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del contenido del recurso de apelación de actas, este Tribunal ad quem ha verificado que de los fundamentos del mismo, se puede verificar que esencialmente la defensa cuestiona la recurrida por falta de elementos de convicción, por ausencia de una orden de allanamiento, en lugar de una orden de aprehensión que no reunió los requisitos correspondientes y que la calificación jurídica dada en este caso, no se corresponde con el delito imputado; y es por ello, que solicitó se revoque la decisión recurrida y se le otorguen alguna o algunas de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera esta Sala, que una vez precisados los argumentos del recurso de apelación , resulta oportuno señalar bien el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las subjetivas referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Subrayado de la Sala).

Del contenido del dispositivo legal, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Siendo oportuno señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, explanado en la Sentencia No. 238, de fecha 27.02.2006, Caso: Carlos Alejandro Gil, el cual establece:

“Al respecto, esta Sala ha señalado, en reiteradas oportunidades, respecto de la orden de aprehensión (vid. Sentencia n.º 238 del 17.02.2006, Caso: Carlos Alejandro Gil), lo siguiente:
….omissis…
En efecto, ‘toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal’ (ver sentencia N° 1123, del 10 de junio de 2004, caso: Marilitza Josefina Sánchez Zomovil, la cual fue ratificada en la sentencia N° 31, del 16 de febrero de 2005, caso: Jadder Alexander Rengel).
Por tanto, en la oportunidad de la celebración de esa audiencia oral, el aprehendido puede hacer valer todo aquello que lo beneficie, como sería, en el presente caso, las causas que motivaron el amparo, con el objeto de que el Tribunal de Control los tome en cuenta. Una vez oído el imputado y en caso que se ratifique la medida de coerción personal, entonces se podrá interponer el recurso de apelación conforme lo señalado en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, o la solicitud de examen y revisión de las medidas cautelares, una vez que quede firme la privación judicial de libertad, a la luz del contenido del artículo 264 eiusdem.”. (Sentencia No. 675, de fecha 23.05.2012).

En base a las anteriores consideraciones de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, observamos que luego de practicarse la orden de aprehensión el Juez o Jueza de la causa según los planteamientos de las partes, entre ella la declaración que rinda el imputado si fuera el caso; puede ratificar o no la procedencia de la medida de coerción personal, de conformidad con el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la instancia debe verificar la vigencia del artículo 236 del texto adjetivo penal.

En este sentido procede esta Alzada a resolver las denuncias planteadas por la parte recurrente, referida a la ausencia de elementos de convicción, que no hay una notificación al Ministerio Público acerca del inicio de investigación de acuerdo al articulo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la ausencia de una orden de allanamiento, en lugar de una orden de aprehensión que violentó el contenido del artículo 44.1, en armonía con el artículo 49, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y por ultimo, cuestiona la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico en el acto de presentación de imputado, la cual a su juicio vulnera los derechos fundamentales de su defendido, se hace necesario verificar los hechos narrados en el acta de presentación, donde consta lo siguiente:
" FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL En este acto, oídas las exposiciones de las Representaciones Fiscales, de la Defensa y del Imputado, este JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver con base en los pronunciamientos siguientes: Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, este Juzgado de control procede a realizar el siguiente pronunciamiento;
Deja constancia este Tribunal que el ciudadano JOSÉ REYES POLANCO GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 25.030.417, fue aprendido en fecha 19 de julio de 2017, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 113, Oficina de Investigaciones Penales Tercera Compañía, Sede en el Venado, en razón de ORDEN DE APREHENSIÓN, emitida por este Tribunal en fecha 18 de Mayo de 2017, previa solicitud fiscal, siendo presentado inicialmente por ante el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Cabimas, quien en fecha 21 de Julio de 2017, declina las actuaciones y el conocimiento de la causa a este Tribunal por ser su Juzgado Natural, el que emite la Orden de Aprehensión, siendo trasladado por los funcionarios en el día de hoy, esto en razón de la investigación realizada con motivo de la denuncia interpuesta por el . ciudadano NERIO PINEDA, rendida en fecha 08/03/17, en el eje de vehículo zulia del CICPC, en la cual manifiesta que a las 6:00 a.m. de la mañana cuando se encontraba en el barrio Sudamérica, municipio san francisco del estado Zulia, en compañía de la ciudadana KELLY YOHANA PARIAS, fueron abordados 3 sujetos desconocidos en una motocicleta de color roja, uno de los cuales portando arma de fuego, bajo amenaza de muerte le despoja de su vehículo tipo moto ¡VID, modelo cóndor, color rojo, año 2013, placas AG3C19V, y dos equipos telefónicos, uno LG y otro TELEPATRIA, indicando en la denuncia conocer a uno de los tres sujetos, indicando la dirección donde vive, indicando su nombre y consecuencialmente señalándolo como unos de los autores del delito ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, razón por la cual el Ministerio Público solicita la aprehensión del ciudadano JOSÉ REYES POLANCO GONZÁLEZ, como excepción del artículo 44 de la Carta Magna, la cual se decreta inicialmente, ya que su detención es lícita por la orden de aprehensión dictada. Y ASÍ SE DECIDE.-
Asimismo, este Tribunal observa la existencia de serios, plurales y suficientes elementos de convicción al verificar la investigación fiscal presentada por el Ministerio Público que hacen presumir que se encuentra comprometida la responsabilidad penal del mencionado ciudadano en uno de los delitos contra la propiedad como lo es ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio del ciudadano NERIO PINEDA, ya que el mismo manifiesta haberlo reconocido el día de la ocurrencia de los hechos, indicando todas las circunstancias como presuntamente se cometió el hecho, y los datos del ciudadano señalado como autor del delito. Por tanto, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, de las mismas se desprende que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal privativa de libertad, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio de NERIO PINEDA y su esposa KELLY YOHANA FARIAS, el cual imputa formalmente la representación fiscal en este acto. Asimismo surgen de actas, fundados y plurales elementos de convicción para estimar la participación del imputado ut supra indicado, en la comisión del hecho que se les atribuye, elementos que surgen de las siguientes actuaciones:
1.- DENUNCIA COMÚN. De fecha 08 de Marzo de 2017, practicada al denunciante ciudadano NERIO PINEDA, suscrita por el funcionario Detective FERNANDO SUELVAS adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub. Delegación Maracaibo, Eje De Vehículos Zulia a través de la Cual deja constancia de la denuncia interpuesta por (a victima. (Actuación e se encuentra inserta al folio N° 1).
2.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, De fecha 03 de Marzo de 2017, suscrita por el Funcionario Detective FERNANDO SUELVAS adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub. Delegación Maracaibo, Eje De Vehículos Zulia, a través de la cual deja constancia del momento en el cual tienen conocimiento del hecho. (Actuación que se encuentra insería al folio N° cuatro y su vuelto (04).
3.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, De fecha 08 de Marzo de 2017, suscrita por los uncionarios Detective agregado EDUIN COLMENARES y Detective FERNANDO SUELVAS adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub. Delegación Maracaibo, Eje De Vehículos Zulia, a través de la cual deja constancia de las primeras diligencias practicadas. (Dicha acta policial se encuentra inserta a los folios Cinco su vuelto (05) y el folio seis (06),
4. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, De fecha 08 de Marzo de 2017, suscrita por los funcionarios Detective agregado EDUIN COLMENARES y Detective FERNANDO SUELVAS adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Críminafistícas, sub. Delegación Maracaibo, Eje De Vehículos Zulia, quienes constituyeron una comisión hacia la siguiente dirección: "BARRIO SUR AMÉRICA DETRÁS DE LA FERRETERÍA BICOLOR, VÍA PUBLICA, PARROQUIA DOMÍTILA FLORES, MUNICIPIO SAN FRANCISCO", lugar en el cual se acuerda efectuar inspección técnica de conformidad con lo establecido en el articulo 186 y 200 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 41 de le Ley Orgánica del Servicio de Policía de investigación. (Dicha acta policial se encuentra inserta al folio siete (07),
5.- INFORME PERICIAL. De fecha 08 de Marzo de 2017, suscrita por los funcionarios Detective FERNANDO SUELVAS adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub. Delegación Maracaibo, Eje De Vehículos Zulia, a través de la Cual deja constancia de la experticia realizada al vehiculo no recuperado tomando en cuenta la exposición de la denuncia tomada al ciudadano NERIO PINEDA. (Actuación que se encuentra insería al folio N°9).
Ahora bien, apreciados como han sido tales elementos de convicción, considera esta Juzgadora que los mismos colman el requisito de fomus delictis (o lo que es lo mismo, la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye), evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de La Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. Por otra parte, se observa que la sumatoria de los delitos del presente proceso, contiene una pena que en su límite superior excede de diez años, como lo es el delito ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio de NERIO PINEDA y su esposa KELLY YOHANA PARIAS, por lo que se constata la existencia de las presunciones legales de peligro de fuga y de obstaculización de la justicia en la búsqueda de la verdad, de conformidad con lo establecido en los artículos 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que es claro a criterio de este jurisdícente, que no es posible garantizar las resultas del presente proceso, sino a través de la aplicación de una Medida Privativa de Libertad, toda vez que además nos encontramos en un estado fronterizo, cuyo aspecto territorial otorga mejores posibilidades de evasión a los imputados en delitos graves, toda vez que además estas se fundamentan sobre la base de situaciones que deben y tienen que necesariamente ser dilucidadas mediante una eficiente y cónsona investigación, donde además nos encontramos en una fase insipiente de investigación la cual tiene por objeto y alcance la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de iodos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado, debiendo el Ministerio Público hacer constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación de los imputados, sino también aquellos que sirvan para exculparles, tal como lo establecen los artículos 263, 264 y 265 del Código Orgánico procesal Penal, siendo que la defensa argumenta igualmente la falta de responsabilidad penal de su defendido, no siendo esta la fase para desvirtuar el derecho que ostenta el imputado de ser presumido inocente hasta tanto se demuestre dicha responsabilidad en un juicio imparcial, idóneo sin dilaciones indebidas y que otorgue las debidas garantías del debido proceso y el derecho a la defensa, haciendo la salvedad de la concurrencia de los requisitos previstos en el articulo 236 del texto adjetivo penal, luego de haberse realizado el análisis de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y los cuales reposan en la investigación penal, por lo que, no observando este juzgador, luego de la revisión minuciosa practicada sobre las actas presentadas, es por lo que el pedimento de la defensa de desestimar el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en ¡os artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio de NERIO PINEDA y su esposa KELLY YOHANA PARIAS, asimismo observa esta Juzgadora que la responsabilidad y la participación del imputado en la presente causa es individual, encontrándonos en la fase primigenia, y tomando en consideración la gravedad del delito y la posible pena a imponer se declara sin lugar la solicitud de la defensa en relación a la procedencia de una medida menos gravosa y CON LUGAR el pedimento fiscal, por los motivos antes expuestos y en consecuencia lo procedente en derecho es DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JOSÉ REYES POLANCO GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 25.030.417, de nacionalidad Venezolano, de 20 años, fecha de nacimiento 07/10/1996, estado civil, soltero, de profesión u oficio indefinida, residenciado en el barrio Praderas del Sur, Calle 198 con avenida 126, casa Nro, 198-05, parroquia Domitila Flores, Municipio San Francisco, por considerarla en la comisión del delito aquí esgrimido. Asimismo, se declara Sin Lugar la solicitud de rueda de reconocimiento puesto que aparentemente quien señala al imputado lo conoce, sin embargo respetando que sea el Fiscal del Ministerio Público quien evalúe su práctica dentro del curso de la investigación. ASÍ SE DECLARA….”

Del examen minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala que el Tribunal a quo en primer lugar consideró ajustada a derecho la aprehensión del imputado de autos JOSE REYES POLANCO GONZALEZ, identificado en actas, por cuanto sobre el mismo recaída Orden de aprehensión librada por el mismo Juzgado en fecha 18 de mayo del año en curso, según decisión Nº 490-2017, previo análisis del tribunal de los elementos de convicción consignado al juzgado por la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público, tal como riela en actas a los folios (2, 3 y 4) de la causa principal, elementos de convicción, que a criterio de la jurisdicente se mantienen vigentes como: 1.- DENUNCIA COMÚN. De fecha 08 de Marzo de 2017, practicada al denunciante ciudadano NERIO PINEDA, suscrita por el funcionario Detective FERNANDO SUELVAS adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub. Delegación Maracaibo, Eje De Vehículos Zulia, 2.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, De fecha 03 de Marzo de 2017, suscrita por el Funcionario Detective FERNANDO SUELVAS adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub. Delegación Maracaibo, Eje De Vehículos Zulia, a través de la cual deja constancia del momento en el cual tienen conocimiento del hecho, 3.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, De fecha 08 de Marzo de 2017, suscrita por los funcionarios Detective agregado EDUIN COLMENARES y Detective FERNANDO SUELVAS adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub. Delegación Maracaibo, Eje De Vehículos Zulia, a través de la cual deja constancia de las primeras diligencias practicadas., 4. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, De fecha 08 de Marzo de 2017, suscrita por los funcionarios Detective agregado EDUIN COLMENARES y Detective FERNANDO SUELVAS adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, sub. Delegación Maracaibo, Eje De Vehículos Zulia, y 5.- INFORME PERICIAL. De fecha 08 de Marzo de 2017, suscrita por los funcionarios Detective FERNANDO SUELVAS adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub. Delegación Maracaibo, Eje De Vehículos Zulia, respectivamente.
Elementos de convicción que a juicio de la Jueza de instancia colman el requisito de fomus delicti que arroja la posibilidad que la persona imputada sea responsable del delito que se le atribuye como es el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículo 05 y 06 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, estimando conforme a los argumentos de hecho y de derecho explanados, que las resultas del proceso sólo son posible de asegurarse mediante la aplicación e imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud de la existencia del peligro de fuga, conforme a lo dispuesto en el artículo 237, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano JOSE REYES POLANCO GONZALEZ, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, cuya detención judicial por orden de aprehensión, fue ordenada mediante auto motivado, emanado por el órgano jurisdiccional competente, que contiene mandato expreso de privación judicial preventiva de libertad de un sujeto que se presume autor o partícipe de un hecho punible, todo ello, previa solicitud efectuada por parte del representante del Ministerio Público, debidamente sustentada en los extremos exigidos por la ley y que la juzgador consideró satisfechos.

Conforme a ello, considera esta Alzada, que no le asiste la razón a la defensa con respecto a la denuncia de que no existió una orden allanamiento y no fue notificado el Ministerio Publico de la actuación de la investigación, por cuanto la instancia dejó claro en la decisión recurrida que la aprehensión del imputado de autos JOSE REYES POLANCO GONZALEZ, identificado en actas, devino por cuanto sobre el mismo recaída Orden de aprehensión librada por el mismo Juzgado en fecha 18 de mayo del año en curso, según decisión Nº 490-2017, y así quedó evidenciado del acta policial de fecha 19 de julio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comandote Zona Nro. 11Destacamento Nº 113- Tercera Compañía cuarto pelotón peaje el venado, donde los funcionarios actuantes dejan constancia del tiempo modo y lugar de la detención del imputado de autos, al señalar:
“DIA 19 DE JULIO DEL ANO 2017, SIENDO LAS 13:40 HORAS, ENCONTRANDONOS DE SERVICIO EN LA SEDE DEL CUARTO PELOTON DE LA TERCERA COMPANIA DEL DESTACAMENTO NRO. 113, COMANDO DE ZONA NRO. 11, DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, CON SEDE EN EL PEAJE EL VENADO, CARRETERA LARA - ZULIA, PARROQUIA MANUEL GUANIPA MATOS, MUNICIPIO BARALT, ESTADO ZULIA, REALIZANDO INSPECCIONES DE RUTINA A TODAS LAS UNIDADES DE CARGA, VEHICULOS PARTICULARES Y TRANSPORTE PUBLICO QUE TRANSITAN EN SENTIDO DEL EJE CARRETERO LARA-ZULIA, SE OBSERVO UN (01) VEHJCULO DE TRANSPORTE PUBLICO PERTENECIENTE A LA LINEA CHOFERES UNIDOS, QUIEN CUBRE LA RUTA CARORA-CABIMAS, A QUIEN SE LE INDICO QUE SE ESTACIONARA AL LADO DERECHO DE LA VIA, CON EL FIN DE REALIZARLE UNA INSPECCION DE RUTINA AL VEHICULO Y VERIFICAR ANTE EL SISTEMA DE CONSULTA DE DATOS (SIIPOL) LAS CEDULAS DE IDENTIDAD DE LOS CIUDADANOS PASAJEROS, SEGUN LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 191 Y 193 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL VIGENTE, IDENTIFICANDO A UN CIUDADANO DE CONTEXTURA DELGADA Y DE PIEL MORENA, MEDIANTE UNA CEDULA DE IDENTIDAD COMO: JOSE REYES POLANCO GONZALEZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IEENTIDAD NRO. V-25.030.417 DE 20 AÑOS DE EDAD, PROCEDENDO A VERIFICAR, VIA TELEFONICA ANTE EL SISTEMA SIIPOL SIENDO ATENDIDO POR EL AGENTE JUAN LEON, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V-12.308.414, EFECTIVO DE GUARDIA ARROJANDO QUE EL CIUDADANO: JOSE REYES POLANCO GONZALEZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 5.030.417 DE 20 ANOS DE EDAD, EL MISMO PRESENTA SOLICITUD POR LA FISCALIA DECIMA SEPTIMA DEL EDO. ZULIA, SEGUN OFICIO NRO. F-17-0960, DE FECHA 23/05/17, EXP. NRO. 8C-S-5571-17. DELITO: ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR; UNA VEZ EN EL COMANDO SE EFECTUO LLAMADA VIA TELEFONICA A LA FISCALIA DECIMA NOVENA DEL MINISTERIO PUBLICO, EXT. CABIMAS, QUIEN GIRO INSTRUCCIONES DE REMITIRLE TODAS LAS DILIGENCIAS REALIZADAS EN EL TEMPO ESTABLECIDO”(Subrayado de la Sala)

Por lo que observa esta alzada que yerra la defensa, al señalar como necesario para proceder a la detención de su defendido la existencia de una orden allanamiento, así como una notificación previa de la investigación iniciada en su contra, obviando la defensa que conforme a lo previsto en la legislación Venezolana el Ministerio Público, actuando conforme a las facultades Constitucionales y Legales, como titular de la investigación penal ante el cúmulo de elementos de convicción descritos que consideró suficientes hasta ese momento de este proceso, solicitó al Tribunal de Control, quien consideró procedente dicha solicitud y así fue acordada por la instancia orden de aprehensión en contra del imputado de autos, conforme a los establecido en el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que en este caso, la aprehensión se encuentra ajustada a derecho.

De allí que los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión, dejaron constancia que la detención se efectuó en un punto de control, al realizar una revision rutinaria en un vehiculo de transporte publico, donde se trasladaba el hoy imputado JOSE REYES POLANCO GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-25.030.417, al ser verificado ante el sistema de consultas de datos (SIIPOL) presentó SOLICITUD POR LA FISCALIA DECIMA SEPTIMA DEL EDO. ZULIA, SEGUN OFICIO NRO. F-17-0960, DE FECHA 23/05/17, EXP. NRO. 8C-S-5571-17. DELITO: ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR; lo cual originó que los funcionarios actuantes procedieran a su aprehensión inmediata; y es por ello, que no se requería de orden de allanamiento alguna, como erradamente lo afirma la parte recurrente, por lo que debe declararse sin lugar los argumentos referidos a la ausencia de orden de allanamiento, así como lo referido a la notificación de la orden de inicio de la investigación fiscal, y que la orden de aprehensión violentó el artículo 44.1, en armonía con el artículo 49, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.-

Por otra parte, en cuanto a las denuncias referidas a la falta de elementos de convicción y a la calificación jurídica dada a estos hechos, esta Alzada procede a darle respuesta analizando si la decisión recurrida cumplió con la verificación de cada uno de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

En cuanto al numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala observa que la recurrida indicó que el hoy imputado fue aprehendido por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana el dia 19 de julio de 2017, en razón de orden de aprehensión, emitida por ese tribunal de control, en fecha 18 de mayo de 2017, previa solicitud fiscal, en razón de la investigación realizada con motivo de la denuncia interpuesta por el ciudadano Nerio Pineda, en fecha 08/03/2017, en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas-Zulia, donde manifestó que siendo las 6:00 a.m., cuando se encontraba en el Barrio Sudamérica, municipio San Francisco del estado Zulia, en compañía de la ciudadana Kelly Yohana Parias, fueron abordados por tres (03) sujetos desconocidos, a bordo de una motocicleta, color roja, que uno de los sujetos portando arma de fuego, que bajo amenaza de muerte lo despoja de su vehículo tipo Moto, modelo Cóndor, Color rojo, Año 2013, Placas AG3C19V, así como de dos equipos telefónicos, uno LG y otro TELEPATRIA; asimismo, que indicó conocer el nombre a uno de los tres sujetos así como su dirección, y a quien señaló como unos de los autores del delito ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores: razón por la cual el Ministerio Público solicitó la aprehensión del hoy imputado, como excepción del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual decretó ese Tribunal de Control, por lo que consideró que la detención del imputado de autos es lícita por la orden de aprehensión.
En este sentido, considera esta Sala que la recurrida verificó que al tratarse de la presunta comisión de un hecho punible, que el Ministerio Público consideró encuadraba en el tipo penal de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y que de acuerdo a las actuaciones que el Ministerio Público le presentó al Tribunal de Control, consideró procedente su solicitud, con fundamento en especial, de la denuncia hecha por la presunta víctima, en fecha 08/03/2017, donde de la misma, de acuerdo a lo que dejó constancia la recurrida, señaló al hoy imputado como uno de los tres (03) sujetos que portando arma de fuego, bajo amenazas, despojó a la víctima de su vehículo automotor, tipo moto, identificado en actas, así como de dos (02) teléfonos, ya identificados; por lo tanto, para estos Jurisdicentes evidencian que se trata de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de la libertad, por lo que la recurrida cumplió con la verificación del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con respecto al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Tribunal Colegiado que conforme al dispositivo legal citado, dispone que el juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que acredite las condiciones allí establecidas dentro de las cuales hay que destacar la contemplada en el numeral 2: “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.”; que no es otra cosa, que efectuada la detección de un ciudadano, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de una conducta pre-delictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, ejusdem, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este sentido, como ya lo indicó este Tribunal de Alzada, el tribunal de instancia estimó acreditada el supuesto primer supuesto del artículo 236 de la norma adjetiva penal, ante los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público valorados por la instancia, como lo fue, especialmente, la denuncia de la victima quien refirió haber sido victima del Robo de su vehiculo moto por tres sujetos armados con una escopeta, y hubo el reconocimiento de unos de los sujetos, por lo que el a quo estimó acreditada la presunta existencia del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Vehículos Automotores, en perjuicio de los ciudadanos NERIO PINEDA y KELLY YOHANA FARIAS, al tomar en consideración especialmente la denuncia que en este caso hizo la víctima, y demás elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, lo que a su criterio, después de analizar cada uno de los elementos consignados, los referidos acreditaron la presunta comisión del tipo penal, que merece pena privativa de libertad, sin estar evidentemente prescrito, que fue calificado jurídicamente como anteriormente se mencionó; en este sentido considera esta Sala que la jueza de control dio cumplimiento al numeral primero del precitado artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, al verificar la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que como indicó la recurrida, merecen pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito.

Siendo que la recurrida dejó constancia que los elementos de convicción que tomó en consideración fueron los siguientes:
1.- DENUNCIA COMÚN. De fecha 08 de Marzo de 2017, practicada al denunciante ciudadano NERIO PINEDA, suscrita por el funcionario Detective FERNANDO SUELVAS adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub. Delegación Maracaibo, Eje De Vehículos Zulia,
2.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, De fecha 03 de Marzo de 2017, suscrita por el Funcionario Detective FERNANDO SUELVAS adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub. Delegación Maracaibo, Eje De Vehículos Zulia, a través de la cual deja constancia del momento en el cual tienen conocimiento del hecho,
3.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, De fecha 08 de Marzo de 2017, suscrita por los funcionarios Detective agregado EDUIN COLMENARES y Detective FERNANDO SUELVAS adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub. Delegación Maracaibo, Eje De Vehículos Zulia, a través de la cual deja constancia de las primeras diligencias practicadas.,
4. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, De fecha 08 de Marzo de 2017, suscrita por los funcionarios Detective agregado EDUIN COLMENARES y Detective FERNANDO SUELVAS adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, sub. Delegación Maracaibo, Eje De Vehículos Zulia, y
5.- INFORME PERICIAL. De fecha 08 de Marzo de 2017, suscrita por los funcionarios Detective FERNANDO SUELVAS adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub. Delegación Maracaibo, Eje De Vehículos Zulia.

Por lo que, este Tribunal Colegiado, estima que el tribunal de control verificó el segundo requisito establecido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de considerar que en este caso en particular, el hecho denunciado se corresponde con el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores.

En este aspecto, esta Sala debe indicarle a la defensa en cuanto a su afirmación sobre que en el delito de “ROBO” “existirá amenaza a la vida cuando el arma que se utiliza para intimidar a la victima y con ello lograr el objetivo perseguido que no es otro que apoderarse del bien ajeno, sea capaz de producir lesión o muerte a la persona contra la cual se ha utilizado”; tal afirmación no es totalmente cierta, debido a que si bien es cierto, el delito de robo, en cualquiera de sus modalidades, se caracteriza por el uso de la fuerza (violencia física o verbal, por ejemplo) o bajo amenazas a la vida de la víctima o de otra persona, para despojarla de su pertenencia, no es menos cierto, que tal delito no lleva como objetivo principal causar la muerte de una persona, ya que si ello ocurriera, el tipo penal sería otro.

En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 435, de fecha 08/08/2008, ha establecido en reiteradas oportunidades, las características del delito de robo, en cualquiera de sus modalidades, y en tal sentido ha expresado lo siguiente:

“(…) en el tipo penal general que corresponde al delito de robo se castiga a quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra otra persona o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, teniéndose como agravante si la acción se ha cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, para lo cual deberá imponerse la pena de diez a diecisiete años de prisión, sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.
(…/…)

De esta forma se ha pronunciado la Sala en sus reiteradas decisiones, donde se ha asentado que el delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto haya sido tomado o agarrado por el ladrón, bien directamente por este o porque obligó a la víctima a entregárselo.” (Subrayado de la Sala)

Asimismo, la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 325, del 15/08/2012, en cuanto a las características del delito de robo, en cualquiera de sus tipos penales, ha establecido lo siguiente:
“(…) Es importante señalar que el delito de robo (en cualquiera de sus modalidades), por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un robo se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida, es característico de este delito el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena. En este último caso, el tipo objetivo requiere la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena. Dichos elementos específicos (violencia y amenaza) aluden a la clásica distinción entre la violencia física o la violencia psíquica, tal como lo refiere la doctrina penal.
El delito de robo se consuma con el simple hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto perteneciente a otro sujeto aunque sea por momentos; basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el delincuente, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela. Y en esto consiste el momento consumativo de tal delito. Si alguien usa violencia y quita el objeto ajeno, el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior porque, por ejemplo, haya intervenido la fuerza pública, …
(…/…)
…se ha pronunciado la Sala en sus reiteradas decisiones, donde se ha asentado que el delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto haya sido tomado o agarrado por el ladrón, bien directamente por este o porque obligó a la víctima a entregárselo (…)”. (Sentencia Nº 435 del 8 de agosto de 2008)…” (Algunos subrayados de la Sala)

Por lo tanto, no es cierta tal afirmación de la defensa, máxime cuando en este caso ello no ocurrió, sino que las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público le presentó al tribunal de control, hicieron que éste último, avalara el delito calificado por el Ministerio Público y que imputó formalmente al hoy imputado en la audiencia oral de presentación de imputado.
Aunado a que esta Alzada considera oportuno indicarle a la defensa que la precalificación jurídica dada a su patrocinado en el acto de presentación por orden de aprehensión, constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por el imputado de autos, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado en los tipos penales previamente calificados o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Así, una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano JOSE REYES POLANCO GONZALEZ, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por consiguiente, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que, como ya se indicó, su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo, como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de imputados, como se señaló, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido, con el propósito de aportar elementos que varíen la calificación o la no interposición de la acusación fiscal.

Por lo que considera esta Sala que la jueza de control en la recurrida consideró que los elementos de convicción antes discriminados los cuales fueron presentados por la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público, al momento de solicitar la orden de aprehensión en contra del imputado JOSE REYES POLANCO GONZALEZ, ante el Juzgado en funciones de control, en su oportunidad, fueron considerados como suficientes para acreditar para estimar la presunción de la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen, como es el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículo 05 y 06 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, precalificación jurídica que esa jurisdicente de control acogió en su totalidad; delitos cometidos en perjuicio de los ciudadanos NERIO PINEDA y KELLY JOHANA FARIAS,.

Como se observa existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la presunta participación del imputado de actas en el hecho que se investiga, y a criterio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, como lo es la audiencia de presentación de imputados, por lo que no le asiste la razón a la defensa técnica en sus alegatos, pues el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Por lo que, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, sobre este último aspecto, considerando oportuno esta Sala, citar los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COPP", manifiestan:
“…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…” (Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).

Según se ha visto, los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

De allí pues, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En ese orden de ideas, y específicamente en lo que se refiere a la fase preparatoria y la imposición de medidas de coerción personal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 081, de fecha 25 de febrero de 2014, dejó sentado:

“…la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad. Por tanto, es un absurdo jurídico el señalamiento de que para que proceda una medida cautelar es necesaria la comprobación del hecho punible, ya que ello se tiene cuando finaliza el proceso con una sentencia de condena...” (Destacado de la Sala)

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que el conjunto de actuaciones practicadas por los órganos auxiliares del Ministerio Público, vienen a constituir los elementos de convicción que permitirán en primer momento determinar la existencia de un hecho punible y posteriormente en el transcurso de la investigación y el devenir del proceso determinar la culpabilidad o no del investigado, observando esta Alzada, que la recurrida estableció que en vista a que el caso se encuentra en la fase de investigación, resulta ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal.

De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, que hicieron procedente la orden de aprehensión librada lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho; de tal manera, que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en su solicitud de orden de aprehensión, una vez escuchadas a las partes en la audiencia oral de presentación de imputado, fueron considerados como suficientes para acreditar para estimar la presunción de la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen, como es el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículo 05 y 06 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, precalificación jurídica que esa jurisdicente de control acogió en su totalidad; delitos cometidos en perjuicio de los ciudadanos NERIO PINEDA y KELLY JOHANA FARIAS.

Así, se evidencia que la recurrida estableció la presunción del peligro de fuga, así como la magnitud del daño causado, existiendo a juicio de la instancia suficientes elementos para negar el referido pedimento planteado por la defensa técnica, lo que debe entenderse, que las consideraciones hechas por la jueza de instancia hicieron sostenible la imposición de tales medidas de coerción personal, todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ ..” (Subrayado de esta Sala)

Criterio que ratifica y amplía la precitada Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en su sentencia N° 009, de fecha 28/01/2014, en relación a la sentencia N° 582, de fecha 20/12/2006, cuando analiza lo que debe entenderse por delitos graves o la gravedad de un delito; en tal sentido ha expresado lo siguiente:

“(…) Del análisis de la mencionada jurisprudencia, se puede establecer que para que se configure la gravedad de los delitos, no sólo hay que tomar en cuenta el quantum de la pena, sino que también hay que verificar el daño causado, la relación existente entre el sujeto activo y pasivo, la función que desempeñan en la sociedad y el medio para su comisión…” (Subrayado de la Sala)

Tal criterios jurisprudenciales del Máximo Tribunal de la República, va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal eencontrándose la decisión revestida de una motivación acorde y cónsona con la fase procesal, no vislumbrándose ningún quebrantamiento o conculcación de derechos constitucionales, en razón de lo cual se debe declarar sin lugar las presentes denuncias. Así se decide.-

En mérito de las consideraciones que anteceden, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el recurso de apelación presentado por el abogado JAVIER ROSAS, Defensor Publico Auxiliar Séptimo adscrito a la Unidad de Defensoría Publica del estado Zulia, actuando en carácter de Defensor Publico del ciudadano JOSE REYES POLANCO GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-25.030.417, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión No. 807-17 de fecha 25 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual al término de la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de actas, a quien se le sigue asunto penal por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículo 05 y 06 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión y el delito HURTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, en perjuicio de los ciudadanos NERIO PINEDA y KELLY JOHANA FARIAS; y acordó proseguir el asunto bajo las reglas del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 262, 265 y 373 del Texto Adjetivo Penal. Así se declara.-
V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por JAVIER ROSAS, Defensor Publico Auxiliar Séptimo adscrito a la Unidad de Defensoría Publica del estado Zulia, actuando en carácter de Defensor Publico del ciudadano JOSE REYES POLANCO GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-25.030.417.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 807-17 de fecha 25 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Texto Adjetivo Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo a los veinticinco (25) días del mes de octubre del año 2017. Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS MANUEL ARAUJO GUTIERREZ
Ponente

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 473-17 de la causa No. VP03-R-2017-001106.

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS