TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 20 de Octubre de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001208

No. 468-2017.-
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL ENRIQUE ARAUJO GUTIÉRREZ

Visto el recurso de apelación de autos presentado por el profesional del derecho ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY en su carácter de Fiscal Provisorio adscrito a la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, extensión Santa Bárbara con competencia plena en contra de la decisión Nro. 712 de fecha 14 de junio de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos Admitió parcialmente la Acusación presentada por la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público en contra de los ciudadanos JESUS ANTONIO NIÑO y CRISTHIAN ALFREDO BORREGO, por la presunta comisión del tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre Contrabando en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, siendo modificada la calificación al injusto legal de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS, descrito y castigado en el artículo 102, numeral 5 de la Ley Penal del Ambiente en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, asimismo admitió todos los medios de pruebas por considerarlos lícitos, legales, pertinentes y necesarios, de igual manera concedió el beneficio de Suspensión Condicional del Proceso a los ciudadanos JESUS ANTONIO NIÑO y CRISTHIAN ALFREDO BORREGO, por encontrarse satisfecho los requisitos establecidos en el artículo 357 y 358 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, fijando el plazo de prueba por cuatro (04) meses contados a partir de la presente fecha, bajo la condiciones establecidas en el artículo 359 de la ley adjetiva penal, todo relacionado con el contenido de los artículos 357, 358, 359 y 360 todos del Código Orgánico Procesal Penal

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 20.09.17, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional MANUEL ENRIQUE ARAUJO GUTIÉRREZ, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

Este Tribunal Colegiado en fecha 25.09.17, entró a revisar los requisitos de procedibilidad, a los efectos de verificar la admisibilidad o no del mencionado recurso de apelación de autos, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en con los artículos 156 y 428 eiusdem, verificándose que se cumplían las condiciones de legitimidad, impugnabilidad objetiva y tempestividad según el texto adjetivo penal.
II
DEL RECURSO PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO
El Profesional del Derecho ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY en su carácter de Fiscal Provisorio adscrito a la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, extensión Santa Bárbara con competencia plena, ejerció recurso de apelación, en contra de la decisión Nro. 712 de fecha 14 de junio de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Narró como fundamento del recurso de apelación, que: “…se recurre de la decisión Nro. 712, proferida en fecha catorce (14) de junio de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, mediante la cual modificó la calificación de contrabando agravado a manejo indebido de sustancias o materiales peligrosos y le concedió el beneficio de suspensión condicional del proceso a los ciudadanos Jesús Antonio Niño y Cristhian Alfredo Borrego, y al efecto se invoca la nulidad, toda vez que se está en presencia de una decisión que inobservó normas del código adjetivo penal y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela".
En ese orden de ideas, afirmó el apelante, que: “…Indudablemente se está en presencia de una decisión que causó un gravamen irreparable, puesto que al analizar el pronunciamiento judicial emitido por la juzgadora a quo, en el entendido que cambió la calificación de contrabando agravado a manejo indebido de sustancias o materiales peligrosos, se evidenció que la juzgadora dictó una decisión contraviniendo normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Penal adjetivo, violando con el dictamen la tutela judicial efectiva y el debido proceso al no cumplir su función garantista que caracteriza a este sistema acusatorio penal, de otorgar decisiones justas.”.

Continuó manifestando el recurrente que: “…el Ministerio Público no ejerce el presente recurso por capricho o porque a ultranza debe admitirse el delito de contrabando agravado. Sencillamente se ejerce porque una decisión como la proferida deja en indefensión a la vindicta pública, máxime si se toma en consideración que la jueza desestimó el delito en referencia como sí se tratase de una jueza de juicio violentando con ello el principio de contradicción y aunado a ello concedió el beneficio de suspensión condicional aun y pese a que la fiscalía se opuso no solo a que realizara el cambio de calificación sino a que otorgara tal beneficio.…”.

En ese orden de ideas, alegó el profesional del derecho que: “…En consecuencia, y en base a los fundamentos antes expuestos, quien suscribe solicita a los (as) jueces (zas) integrantes de esta Corte declaren con lugar el recurso de apelación y anule por infracción de la ley la decisión Nro. 712, proferida en fecha catorce (14) de junio de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara mediante la cual modificó la calificación de contrabando agravado a manejo indebido de sustancias o materiales peligrosos y le concedió el beneficio de suspensión condicional del proceso a los ciudadanos Jesús Antonio Niño y Cristhian Alfredo Borrego, y por vía de consecuencia ordene la realización de una nueva audiencia preliminar ante un juez de control distinto, con prescindencia de los vicios que conlleven a la nulidad, ello en razón de que hubo violación a la garantía relativa a la Tutela Judicial Efectiva y al principio del debido proceso, previstos y sancionados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela..…”.

Concluyó el recurso de apelación, peticionando: “…Por los fundamentos antes expuestos, este representante fiscal solicita declaren con lugar el recurso de apelación en contra de la decisión Nro. 712, proferida en fecha catorce (14) de junio de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Pena! del estado Zulia, extensión Santa Bárbara mediante la cual modificó la calificación de contrabando agravado a manejo indebido de sustancias o materiales peligrosos y le concedió el beneficio de suspensión condicional del proceso a los ciudadanos Jesús Antonio Niño y Cristhian Alfredo Borrego, y por vía de consecuencia ordene la realización de una nueva audiencia preliminar ante un juez de control distinto, con prescindencia de los vicios que conlleven a la nulidad, ello en razón de que hubo violación a la garantía relativa a la Tutela Judicial Efectiva y al principio del debido proceso, previstos y sancionados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo en virtud a los fundamentos antes expuestos.….”.

III
CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA PRIVADA AL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada en ejercicio SORAIDA DEL CARMEN GÓMEZ HOYOS, Defensora Privado de los ciudadanos JESÚS ANTONIO NIÑO y CRISTHIAN ALFREDO BORRERO, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal y estando en la oportunidad procesal oportuna dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

En primer lugar, señaló la defensa privada que: "…Esta defensa procesal penal visto el interés proveniente del representante del Ministerio Publico, ratifico en su totalidad la decisión tomada por la vindicta publica con sede en la Localidad de Santa Bárbara del Zulia, la proferida sentencia 712 en fecha Catorce (14) de Junio del 2014 del Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en la causa penal C03 48232-2015 y con todo respeto arguye lo siguiente…. Magistrados como punto inicial es necesario subrayar y hacerle recordar al Representante del Ministerio Publico que su petitorio en si resulta hasta sobre exaltado por pretender la nulidad de la sentencia No. 712 proferida por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Penal del Estado Zulia, extensión Santa Barbará, de fecha Catorce (14) de Junio de 2017, mediante el cual modifico la calificación de contrabando agravado a manejo indebido de sustancias o materiales peligrosos y le concedió el beneficio de suspensión condicional del proceso a mis defendidos los ciudadanos: Jesús Antonio Niño y Cristhian Alfredo Borrero, ello con estricto apego a las disposiciones de nuestro más alto Tribunal manteniendo de esta manera el orden Institucional y evitando la Anarquía Judicial, ahora bien no entiende esta defensa cómo puede el Ministerio Publico pretendiendo desconocer una resolución judicial que inicialmente invoco, en base a esta consideración solicito sea declarada SIN LUGAR LA APELACIÓN INTERPUESTA POR EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO…".

En ese mismo orden de ideas, indicó la defensa que: "… Hay que hacerle del conocimiento al Ministerio Publico de la Localidad de Santa Bárbara del Zulia. De manera que por más que pretenda el Ministerio Publico hacerles creer a la sapiencia y experiencia de sus Honorables investiduras Magistrados de la Corte que en el presente asunto exista CONTRABANDO AGRABADO pretendiendo transcribir que: Paradójicamente, fueron avistados en el mismo sitio, los ciudadanos JESÚS ANTONIO NIÑO y CRISTHIAN ALFREDO BORRERO, uno con una manguera y un contenedor con un embudo y el otro con un bolso negro grande fallándose igualmente en su lugar dos gandolas de la empresa polar en el puente Tarra conducidas por los ciudadanos logrando al final del procedimiento el hallazgo de 100 litros en su totalidad de presunto combustible en los tanques de los vehículos, aunado a ello erro cuanto en su motivación señalo que no admitió la calificación porque evidentemente en primer lugar denota un hecho atribuido, en segundo lugar a los hechos plasmados solo fueron avistados por los funcionarios actuantes, con una manguera y un contenedor con un embudo y el otro con un bolso negro grande hallándose igualmente en su lugar dos gandolas de la empresa polar en el puente Tarra conducidas por los ciudadanos logrando al final del procedimiento el hallazgo de 100 litros en su totalidad de presunto combustible en los tanques de los vehículos identificados plenamente en actas no existiendo otras circunstancias de hecho, que permitan colegir que estos estuvieran comercializando, trasportando combustible o demás derivados fuera del territorio aduanero o espacio geográfico de la República incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regule la materia, habida cuenta el Ministerio Publico no determina en los hechos descritos que pretende probar en un eventual juicio oral y público, Pimpinas o recipientes contentivos de combustibles en poder de los justiciables, y del tercer ciudadano entrega de sumas de dinero al instante de ser aprehendidos para cometer el delito de Contrabando Agravado previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Contra la Ley del Delito de Contrabando…".

Así las cosas, señala quien contesta que: "… En su escrito de apelación, resultaría a tocias luces contradictorio con las máximas de orientación propia del derecho penal sustantivo del mismísimo Ministerio Publico, además que se le olvida la disposición número 1 del código penal venezolano y aparte de eso pasa a legislar creando figuras delictuales inexistentes en ley penal y nombrándolas como sí la tipificación penal estuviese discrecionalmente en sus manos al mencionar Contrabando Agravado. Nuestra Legislación Venezolana establece figuras delictuales como el contrabando, boicot y demás señalados en normas especializadas, el Ministerio Publico debería de observar minuciosamente cada detalle y hacer uso de investigaciones previas de personal encubierto, en fin a todo ello lo ampara la norma así como la interceptación de llamadas, verificación de experticias sobre celulares móviles y quien sabe cuántas diligencias de investigación más podría solicitar con el propósito de demostrar el Contrabando Agravado y no expresar a diestra y siniestra que Paradójicamente, fueron avistados en el mismo sitio, los ciudadanos JESÚS ANTONIO NIÑO y CRISTHIAN ALFREDO BORRERO, uno con una manguera y un contenedor con un embudo y el otro con un bolso negro grande paliándose igualmente en su lugar dos gandolas de la empresa polar en el puente Jarra conducidas por los ciudadanos logrando al final del procedimiento el hallazgo de 100 litros en su totalidad de presunto combustible en los tanques de los vehículos, aunado a ello erro cuanto en su motivación señalo que no admitió la calificación porque evidentemente en primer lugar denota un hecho atribuido, en segundo lugar a los hechos plasmados solo fueron avistados por los funcionarios actuantes, con una manguera y un contenedor con un embudo y el otro con un bolso negro grande hallándose igualmente en su lugar dos gandolas de la empresa polar en el puente Jarra conducidas por los ciudadanos logrando al final del procedimiento el hallazgo de 100 litros en su totalidad de presunto combustible en los tanques de los vehículos Identificados plenamente en actas no existiendo otras circunstancias de hecho, que permitan colegir que estos estuvieran comercializando, trasportando combustible o demás derivados fuera del territorio aduanero o espacio geográfico de la República incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regule la materia, habida cuenta el Ministerio Publico no determina en los hechos descritos que pretende probar en un eventual juicio oral y público, Pimpinas o recipientes contentivos de combustibles en poder de los justiciables, y del tercer ciudadano entrega de sumas de dinero al instante de ser aprehendidos para cometer el delito de Contrabando Agravado previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la
Ley Contra la Ley del Delito de Contrabando…"

Como petitorio indica la Defensa Privada que: "… mis defendidos fueron detenidos por efectivos militares adscritos al Ejercito Nacional Bolivariano 123 Batallón Carebes " Cnel Celedonio Sánchez" Fuerte Motilón, en intervalos de horas, arbitrariamente les restringen la libertad sin saber si ellos estaban auxiliándose como compañeros de trabajos y si las demás personas allí mencionadas por los funcionarios son obreros, propietarios trabajadores o encargados de fincas aledañas en el sector, sin saber si viven cerca o no sin preguntar si les estaban prestando ayuda porque estaban accidentados, es por ello que en relación con este punto y en base a las razones aquí expuestas SOLICITO SE DECLARE SIN LUGAR LA APELACIÓN INTERPUESTA POR EL MINISTERIO PUBLICO".

IV
MOTIVACIÓN DE LA SALA PARA DECIDIR

Este Tribunal Colegiado es llamado a conocer la presente causa, en razón que fue presentado recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público, en contra de la decisión Nro. 712 de fecha 14 de junio de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos Admitió parcialmente la Acusación presentada por la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público en contra de los ciudadanos JESUS ANTONIO NIÑO y CRISTHIAN ALFREDO BORREGO, por la presunta comisión del tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre Contrabando en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, siendo modificada la calificación al injusto legal de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS, descrito y castigado en el artículo 102, numeral 5 de la Ley Penal del Ambiente en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, asimismo admitió todos los medios de pruebas por considerarlos lícitos, legales, pertinentes y necesarios, de igual manera concedió el beneficio de Suspensión Condicional del Proceso a los ciudadanos JESUS ANTONIO NIÑO y CRISTHIAN ALFREDO BORREGO, por encontrarse satisfecho los requisitos establecidos en el artículo 357 y 358 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, fijando el plazo de prueba por cuatro (04) meses contados a partir de la presente fecha, bajo la condiciones establecidas en el artículo 359 de la ley adjetiva penal, todo relacionado con el contenido de los artículos 357, 358, 359 y 360 todos del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que a juicio del recurrente se está en presencia de una decisión que inobservó normas del código adjetivo penal y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ese orden de ideas, la Vindicta Pública en este caso como parte impugnante, advierte que la jueza de la recurrida desestimó el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, para calificar los hechos de una forma distinta, adjudicándose funciones de la fase de juicio, violentando con ello el principio de contradicción, aunado a lo cual, concedió el beneficio de suspensión condicional, a pesar que la fiscalía se opuso no solo a que realizara el cambio de calificación sino a que otorgara tal beneficio, violentando de esta forma a su entender las normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Penal Adjetivo.

En consecuencia, el Ministerio Público como solución a las circunstancias procesales que denuncia como violatorias, solicita la nulidad absoluta de la decisión y por consiguiente se realice una nueva audiencia preliminar ante un órgano subjetivo distinto.

Una vez precisada como ha sido la única denuncia contenida en el recurso de apelación interpuesto por el titular de la acción penal, quienes integran este Tribunal Colegiado, estiman oportuno hacer las consideraciones siguientes:

En primer término debe recordarse, que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales: a) Depurar el procedimiento; b) Comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra; y c) Permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

En cuanto al control de la acusación, debe afirmarse que éste comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria (sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:
“…El control de la acusación lo realiza el juez de control en la audiencia preliminar, en la cual, una vez finalizada, resolverá según corresponda sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenará la apertura a juicio; así como también y ordenará la apertura a juicio; así como también decidirá sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas para el juicio oral (…) el control judicial de la acusación se justifica como un modo de evitar que los defectos propios del acto acusatorio o sus presupuestos, afecten el derecho a la defensa del imputado…”. (Sentencia Nº 1156, del 22 de junio de 2007).

En el marco de las consideraciones antes explanadas, la legislación penal positiva se erige por el sistema acusatorio, siendo este un régimen garantísta, se encuentran estrechamente ligados el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, pues el primero es un sustento esencial del segundo, por cuanto el imputado haciendo pleno uso de sus facultades mediante el ejercicio del derecho a la defensa puede intervenir en el proceso penal que se instaura en su contra.

Siguiendo el mismo orden de ideas, el legislador penal ha preceptuado en el dispositivo legal contenido en el artículo 313 de la Norma Penal Adjetiva, contempla una serie de requisitos que deberá contener la decisión dictada por el o la jurisdicente de control, al término de la audiencia preliminar, estableciendo que:

“Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.”.

De la norma ut supra mencionada, se observa que el texto adjetivo penal estipula que el juez o jueza de control al término de la audiencia preliminar, deberá resolver en presencia de las partes, la admisión total o parcial de la acusación interpuesta por parte del Ministerio Público, o de el o la querellante, dictar el sobreseimiento, si concurren algunas de las causales de ley, resolver las excepciones opuestas, decidir acerca de medidas cautelares, decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la (s) prueba (s) ofrecida (s) para ser promovidas en el eventual juicio oral y público y decidir sobre la procedencia de la Suspensión Condicional del Proceso, entre otras.

Atendiendo a las normas antes mencionadas, observan las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el juzgador o la juzgadora de control debe pronunciarse coherentemente de todos los pedimentos planteados por las partes intervinientes en el proceso, debiendo responder oportunamente, a los fines de garantizar al acusado o acusada, defensa, Ministerio Público y víctima, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, establecido en los artículos 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, este Tribunal Colegiado a los fines de resolver la denuncia planteada en el escrito de impugnación, luego de la revisión de las actuaciones contenidas en la causa penal, evidenció que a partir de la celebración de la Audiencia Preliminar de fecha 14 de junio de 2017, por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, se hicieron los siguientes pronunciamientos:

"DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL: finalizada la presente audiencia, pasa la Jurisdicente a resolver en presencia de las partes, a tenor de lo dispuesto en el artículo 368 del Código Orgánico Procesal Penal, en coherencia con el artículo 313 del Código eiusdem. Por lo tanto, lo hace bajo los siguientes términos: "ha ratificado la abogada MARÍA GABRIELA URDANETA VERGEL, en su condición de Fiscal Auxiliar Decimosexto del Ministerio Público del estado Zulia, la acusación interpuesta por ante esta Instancia Judicial, en fecha catorce (14) de marzo del año 2017, por la Fiscalía Decimosexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contra los ciudadanos JESÚS ANTONIO NIÑO y CRISTHIAN ALFREDO BORRERO, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley del delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, la cual como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas no sólo en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos en la Ley Fundamental.
En el caso sub judice, advierte el Juzgado, que tales requisitos se encuentran satisfechos, toda vez que, en primer lugar, la acusación denota claramente el hecho atribuido. En Segundo lugar, cuenta con el apoyo de adecuados indicios de culpabilidad. En tercer lugar, está integrada con la información de todos los indicios que la justifican, de manera que los procesados tienen la posibilidad de refutarla. En cuarto lugar, los imputados de autos han tenido el tiempo necesario para organizar su defensa.
Con vista a lo antes expuesto, de conformidad con el numeral 2, se admite PARCIALMENTE la acusación propuesta, toda vez que de acuerdo a los hechos plasmados en el capitulo Segundo destinado a la narrativa de los mismos, resulta obvio que los encausados de autos solo fueron avistados por los funcionarios actuantes, con una manguera y un contenedor con un embudo y el otro (tercero) ciudadano con un bolso negro grande, hallándose igualmente en el lugar dos gandolas de la empresa polar en el puente Tarra, conducidas por los aludidos ciudadanos, logrando al final del procedimiento el hallazgo de 100 litros en su totalidad de presunto combustible, en los tanques de los vehículos identificados plenamente en actas; no existiendo otras circunstancias de hecho, que permitan colegir que éstos estuvieran comercializando, transportando combustible o demás derivados fuera del territorio aduanero o espacio geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regule la materia, habida cuenta el Ministerio Publico no determina en los hechos descritos que pretende probar en un eventual juicio oral y publico, pimpinas o recipientes contentivos de combustible en poder de los justiciables, y del tercer ciudadano entrega y/o de sumas de dinero al instante de ser aprehendidos, por lo tanto, en el prudente arbitrio de esta jurisdicente la calificación jurídica provisional a discutir en el posible debate publico que se este celebrando, encuadra de manera indefectible en el tipo legal de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS 0j MATERIALES PELIGROSOS, descrito y castigado en el artículo 102, numeral 5 de la Ley penal del Ambiente, toda vez que, se advierte de los hechos plasmados por el delegado fiscal que los mismos solo incumplían normas que rigen sobre el traslado o manipulación de sustancias. Así también, son aceptados los medios de pruebas por ser lícitos, legales, pertinentes y necesarios, para ser debatidos en el juicio oral y público, donde se buscará establecer la verdad de los hechos controvertidos (numeral 9). Por su parte, la defensa técnica, no ofreció prueba alguna a favor de su representado.
En relación con el numeral 3, a juicio de quien decide, no concurre alguna causal de las establecidas en la ley para dictar el sobreseimiento en la causa bajo examen.
Respecto del numeral 4, no hay pronunciamiento que emitir, en virtud que la defensa técnica no opuso excepción alguna a la acusación fiscal, en atención a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley Procesal.
Concerniente al numeral 5, se mantiene la medida cautelar sustitutiva de libertad, acordada en fecha veintinueve (29) de noviembre del año 2015, según decisión N° 1548-2015, a favor de los ciudadanos JESÚS ANTONIO NIÑO Y CRISTHIAN ALFREDO BORREGO, habida cuenta las circunstancias tácticas y jurídicas tomadas en cuenta en el acto de audiencia de calificación de flagrancia no han variado, y con ello garantizar el derecho constitucional a la libertad personal, examen y revisión que se hace conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.
En cuanto a los numerales 6 y 8, la Jueza de Control, procede a instruir a los ciudadanos JESÚS ANTONIO NIÑO Y CRISTHIAN ALFREDO BORREGO, acerca del procedimiento por admisión de los hechos, contemplado en el artículo 371 del Código Orgánico Procesal Penal, y la Medida Alternativa a la Prosecución del Proceso, específicamente la Suspensión Condicional del Proceso (artículo 358 Código Orgánico Procesal Penal). En tal sentido, se les informó las consecuencias que produce el procedimiento por admisión de los hechos, indicándoles que con ellos estarían aceptando de manera simple los hechos atribuidos por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, que renuncian a la posibilidad de demostrar en un juicio oral y público su inculpabilidad en la comisión de los mismos, que en este mismo acto, si la Juzgadora considera que son serios los fundamentos de la acusación, pasa a dictar Sentencia Condenatoria e imponer la pena a sufrir.
También se les explicó sobre el beneficio de Suspensión Condicional del Proceso, a tales efectos, se les indicó que para optar al mismo, debían cumplir con los siguientes requisitos: a) la restitución, reparación o indemnización por el daño causado a la víctima, en forma material o simbólica, b) el trabajo comunitario del imputado o imputada, acusado o acusada en cualquiera de los programas sociales que ejecuta el Gobierno Nacional y/o trabajos comunitarios, en la forma y tiempo que determina el Juez o Jueza de Instancia, según la formación destrezas, capacidades y demás habilidades del imputado o imputada, acusado o acusada, que sean de utilidad a las necesidades de la comunidad, la cual deberán cumplirse cuidando que no se obstaculice el trabajo que desarrolla como medio de sustento personal y familiar y c) cualquier otra condición prevista en el procedimiento ordinario.
En ese contexto, los ciudadanos JESÚS ANTONIO NIÑO Y CRISTHIAN ALFREDO BORREGO, antes identificados plenamente, e impuestos como han sido del precepto constitucional, inserto en el numeral 5 del artículo 49 de la Carta Fundamental, estando sin juramento alguno, libre de coacción, prisión y apremio, en forma espontánea y clara, expuso cada uno: "Ciudadana Jueza, deseo admitir los hechos por los cuales me acusan, yo acepto la responsabilidad por el delito que usted ha explicado en este momento; y como reparación del daño causado, pido disculpas por lo sucedido, como oferta de reparación del daño causado, y me comprometo a cumplir con todo lo que me impongan, también asumo las obligaciones que me ordene este Tribunal, hacer trabajo comunitario, en relación con la suspensión condicional del proceso, que ahora le estoy solicitando, eso es todo lo que tengo que decir". Es todo". Inmediatamente se le concede el derecho a palabra a la Representación de la Sociedad, a lo que señaló: "esta representación fiscal se opone a la suspensión condicional del proceso solicitada, y se reserva el derecho de ejercer el recurso de ley. Es todo".
En ese orden de ideas, y escuchadas como han sido las exposiciones de las partes en esta audiencia, advierte esta Juzgadora que de conformidad con los artículos 357 y 358 del Texto Adjetivo Penal vigente, en el caso de marras, resulta procedente conceder a los encausados JESÚS ANTONIO NIÑO Y CRISTHIAN ALFREDO BORREGO, la Medida Alternativa a la Prosecución del Proceso, concretamente la Suspensión Condicional del Proceso, toda vez que cumple con todos los requisitos previstos por el Legislador y señalados en aparte anterior, habida cuenta, el delito imputado no excede en su límite máximo de los ocho años de pena privativa de libertad, aunado a lo expuesto, de manera expresa los imputados de autos reconocieron su responsabilidad en los hechos y manifestó su disposición de someterse a las condiciones que se les impongan.
A la par, el Fiscal del Ministerio Público como representante de la sociedad, aun cuando ha realizado objeción al beneficio pedido por los encartados, a la reparación simbólica y el ofrecimiento efectuado por los mismos, las que también son aprobadas por el Tribunal, CONCEDE tal medida alternativa de justicia, toda vez que el legislador patrio, no consagra la opinión favorable del titular de la acción penal como condición o exigencia para que se aplique, como si lo contempla en el procedimiento ordinario, por lo que ante tal situación, el Juzgado procede a fijar el plazo del régimen de pruebas, y al efecto se establecen CUATRO (04) MESES (artículo 361, encabezado del COPP), contados a partir de la presente fecha, y las condiciones a cumplir son las siguientes: 1.) Residir en el domicilio que actualmente se conoce en actas, esto es, el ciudadano JESÚS ANTONIO NIÑO, en el Distrito Junin, sector Los Naranjos, vereda 1 y 2, Rubio, Estado Táchira, teléfono 02767624019 y el ciudadano CRISTHIAN ALFREDO BORRERO, en la Urbanización La Pradera Terraza N° 09, casa 3-26 a dos cuadra de la escuela La Pradera, Michelena, Estado Táchira, teléfono 04140775654, y en caso de cambio de domicilio, deberá acudir a informar al Juzgado. 2.-) Realizar trabajo comunitario en la forma que determine el representante del Consejo Comunal donde residen, que han sido designado, según la formación destrezas, capacidades y demás habilidades de los imputados y que sean de utilidad a las necesidades de la comunidad, atinente al desarrollo de las actividades sociales, culturales, deportivas, recreativas y educativas que lleven adelante.
El régimen de prueba estará sujeto a control y vigilancia por parte del Juez o Jueza de Instancia, quien deberán designar a un representante del Consejo Comunal u Organización Social existente de la localidad que ejerza funciones de coordinador, director o encargado del programa o actividad social a la que se someta el imputado o imputada, acusado o acusada, el cual deberán presentar un informe mensual ante el Juez o Jueza de Instancia del cumplimiento de las condiciones impuestas, dicho informe deberán constar con el aval de la organización del Poder Popular correspondiente, en garantía del principio de Participación Ciudadana, en atención al artículo 360 del Código Orgánico Procesal, se designa al Director, Encargado o Coordinador del Consejo Comunal de los sectores en el que residen, que puedan asumir la labor de controlar y vigilar durante el lapso señalado la conducta de los ciudadanos JESÚS ANTONIO NIÑO Y CRISTHIAN ALFREDO BORREGO, debiendo informar mensualmente sobre el cumplimiento de las obligaciones impuestas (artículo 360, primer aparte del Texto Adjetivo Penal vigente); en tal sentido, líbrese comunicación.
Finalmente, relativo a los numerales 1 y 6 no existe pronunciamiento que emitir, toda vez que la acusación no ameritó ser objeto de subsanación, los imputados no hicieron uso del procedimiento de admisión de hechos, y por ende, no hay sentencia que dictar, y la restante no aplica al caso concreto. Así se decide".

Conforme a lo anterior, observa esta Alzada que una vez finalizada la audiencia preliminar la Jueza de Control, procedió a realizar un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, es decir, la instancia verificó que se cumplieran los requisitos formales del articulo 308 ejusdem, para la admisibilidad de la acusación, en razón a ello, actuando conforme a sus facultades, previstas en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a asignarles a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la acusación fiscal, que se circunscribió al tipo penal de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS MATERIALES PELIGROSOS, previsto y sancionado en el artículo 102, numeral 5 de la Ley penal del Ambiente, no obstante, lo resaltante para ésta Sala, es que dicho cambio produjo una modificación en el procedimiento bajo el cual se desarrolló la presente causa penal, la cual se inicio desde la celebración del acto de audiencia de presentación de imputados, donde se acordó entre otros pronunciamientos que el presente asunto penal seguiría por el procedimiento ordinario, pues la Jueza de instancia en el acto propio de la fase intermedia, "la audiencia preliminar", al modificar la calificación jurídica atribuida inicialmente de CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre Contrabando, que prevé una pena de seis (06) a diez (10) años, consideró igualmente que lo procedente en derecho era modificar el procedimiento inicial (procedimiento ordinario), por el procedimiento especial, acordando como Fórmulas Alternativa a la Prosecución del Proceso, la Suspensión Condicional del proceso de conformidad con los artículos 357 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir de acuerdo a las normas que regulan el procedimiento especial para el juzgamiento de delitos menos graves.

De tal manera que se observa que la jueza de instancia, erró al aplicar un beneficio de orden procesal (Suspensión Condicional del Proceso) que no corresponde respecto a sus condiciones y requisitos al procedimiento que fuera decretado en la audiencia de Presentación celebrada en fecha 29.11.15, por ante el mismo Tribunal de Control, acto en el cual se decretó el Procedimiento Ordinario. (Folios 20 al 26 de la causa principal), lo cual a todas luces conduce al otorgamiento, en caso de proceder dicho beneficio, de conformidad con el artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal, en las causas que se siguen por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 eiusdem.

A este tenor, resulta pertinente para este Tribunal Colegiado, realizar un paréntesis para explicar el por qué de la diferenciación del beneficio de Suspensión Condicional del Proceso, de acuerdo al procedimiento bajo el cual se inició el procesal penal. Así entonces, primeramente debe señalarse que con la entrada en vigencia del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador patrio instituyó la inclusión en el libro tercero titulado “de los procedimientos especiales”, un procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, constituyendo la inserción del mencionado procedimiento una reforma al sistema de administración de justicia, toda vez que se crearán nuevas instancias jurisdiccionales y procedimientos para el conocimiento de los delitos menos graves, cuya pena no exceda en su límite máximo de ocho años de privación judicial preventiva de libertad, siendo la finalidad de este procedimiento es otorgarle oportunidad a aquella persona que comete un hecho delictivo, el cual tenga estipulado una pena en su límite máximo a los ocho años a resarcir el daño causado, a través del trabajo comunitario, con el objeto de reinsertarse a la sociedad, optando a las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, tal y como lo establece el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal.

De acuerdo al artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal se establece el procedimiento penal especial para los delitos que se consideran menos graves, por la posible pena a imponer, salvo aquellos que a pesar de tener penas hasta ocho (8) años, se consideran graves y se encuentran taxativamente excluidos; y a tal efecto, resulta oportuno citar la referida norma procesal:

“Artículo 354. Procedencia. El presente procedimiento será aplicable para el juzgamiento de los delitos menos graves.

A los efectos de éste procedimiento, se entiende por delitos menos graves, los delitos de acción pública previstos en la ley, cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad.
Se exceptúan de este juzgamiento, independientemente de la pena, cuando se tratare de los delitos siguientes: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, corrupción, delitos contra que el patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra”(Destacado de la Sala).

De allí que se evidencie que en los delitos considerados por el Legislador como “delitos menos graves”, el procedimiento a seguir y la oportunidad para optar a las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y la Suspensión Condicional del Proceso son distintas, tal y como lo establece, a su vez, el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 356. Audiencia de imputación. Cuando el proceso se inicie mediante la interposición de una denuncia, querella o de oficio, el Ministerio Público luego de la investigación preliminar y la práctica de las diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión del delito, las circunstancias que permitan establecer la calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración; solicitará al Tribunal de Instancia Municipal proceda a convocar al imputado o imputada debidamente individualizado o individualizada para la celebración de una audiencia de presentación, la cual se hará dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su citación.

En la audiencia de presentación, además de verificarse los extremos previstos en el artículo 236 de este Código, la legitimidad de la aprehensión, y la medida de coerción personal a imponer; el Ministerio Público realizará el acto de imputación, informando al imputado o imputada del hecho delictivo que se le atribuye con mención de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica y las disposiciones legales que resulten aplicables.

En esta audiencia, el Juez o Jueza de Instancia Municipal, deberá imponer al imputado del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia, e igualmente le informará de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, las cuales de ser solicitadas, podrán acordarse desde esa misma oportunidad procesal, con excepción del procedimiento especial por Admisión de los Hechos. La resolución de todo lo planteado se dictará al término de la audiencia de presentación.

Cuando el proceso se inicie con ocasión a la detención flagrante del imputado o imputada, la presentación del mismo se hará ante el Juez o Jueza de Instancia Municipal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su detención, siguiéndose lo dispuesto en el primer y segundo aparte de este artículo.”(Destacado de la Sala)

Por lo tanto, en el caso de los delitos menos graves, el procedimiento es especial para este tipo de delitos, conforme al artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que tienen la oportunidad para optar a las formulas alternativas a la prosecución del proceso y la Suspensión Condicional del Proceso, desde la audiencia oral de imputación, salvo la institución de admisión de los hechos, por lo que el juez o jueza de control debe imponerlo de las mismas y garantizarle que sea a través del procedimiento especial.

Por lo que consideran estos juzgadores que al estudiar la norma prevista en el artículo 354 de Código Orgánico Procesal Penal, se hace necesario hacer un estudio de la situación social y realidad histórica que hizo posible la inclusión en la reforma del Código Orgánico Procesal Penal del 15.07.2012, donde una de las innovaciones fue el titulo relacionado con el procedimiento de los delitos menos graves, cuyo marco encuentra su base en el principio de afirmación de libertad, celeridad procesal y la aplicación de formulas alternativas para la prosecución del proceso y la suspensión condicional del proceso, siendo esta última una forma de auto-composición procesal desde los actos iniciales; buscando con ello la culminación más expedita del proceso, todo en razón de la menor gravedad de los delitos que conoce este procedimiento especial.

Es por ello, que a criterio de esta Sala, la jueza de control inobservó el procedimiento decretado en la oportunidad de la audiencia de presentación, es decir, el procedimiento ordinario, inobservando así las reglas propias del proceso penal. Ello es así, por cuanto consideró procedente el otorgamiento de la Suspensión Condicional del Proceso, de conformidad con los artículo 357 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el previsto en el procedimiento especial de juzgamiento de delitos menos graves.

En este orden de ideas, es menester referir para quienes conforman este Tribunal Colegiado, que dentro del ámbito de competencia de la fase preparatoria e intermedia, el o la Jurisdicente en Funciones de Control como garante de las normas procesales, deberá dar cabal cumplimiento a lo establecido en la Norma Penal Adjetiva, encontrándose en la obligación de verificar que el acto a celebrarse solicitado por la representación Fiscal, sea cónsono y concordante con las disposiciones preceptuadas por el legislador penal, debiendo además existir una relación causal entre la imputación realizada por el Ministerio Público así como con los delitos atribuidos e investigados que hubiere lugar, así como el procedimiento a seguir desde su inicio hasta la conclusión de la investigación.

Por lo que a criterio de quienes aquí deciden, determinan que yerra la Jueza de instancia al informar y otorgar al acusado de la posibilidad de hacer uso de la suspensión condicional del proceso, de conformidad con los artículos 357 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, como si el procedimiento decretado por el cual se había tramitado la causa, se tratara del procedimiento especial de juzgamiento de delitos menos graves, más aun cuando se evidencia que el Ministerio Público al momento de hacer su exposición se opuso al otorgamiento de la suspensión condicional del proceso, de conformidad con el artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual obsta a su procedencia.

En tal sentido, verificado el otorgamiento de la Suspensión Condicional del Proceso, bajo normas que prevén su otorgamiento en procedimiento distinto bajo al cual se tramita la causa, debe precisarse también la diferencia entre dicho beneficio procesal, según el procedimiento ordinario y el especial para el juzgamiento de delitos menos graves, más aún cuando son dichas diferencias las que denotan de forma palpable la vulneración al debido proceso en el presente caso.

En ese orden de ideas, en el caso del procedimiento penal ordinario, la Suspensión Condicional del Proceso está contemplado en los artículos 43, 44, 45, 46 y 47 del Código Orgánico Procesal Penal estableciendo los siguientes requisitos para su aplicación:

1.- Se aplica en delitos cuya pena no exceda de ocho (08) años en sus límites máximos.

2.- Podrá ser solicitada ante el Juez de Control o el Juez de Juicio, siempre que el solicitante admita la comisión del hecho que se le imputa y no se encuentre bajo la misma medida por medio de otra circunstancia, así como tampoco se haya acogido a la medida alternativa dentro de los tres (03) años anteriores.

3.- Con la finalidad de otorgar o no tal medida se tomará en consideración lo que a bien expongan el Ministerio Público, el imputado o imputada y la víctima si se encontrare, resolviendo su procedencia o no en la misma audiencia.

4.- En caso que la víctima o el Ministerio Público se opongan al otorgamiento de la medida, el juez deberá negar la petición.

5.- La Suspensión del proceso podrá solicitarse en cualquier momento, luego de admitida la acusación presentada por el Ministerio Público y hasta antes de acordarse la apertura al juicio oral y público y en el caso del procedimiento abreviado una vez presentada la acusación y antes de la apertura del debate.

6.- Entre las condiciones a imponer están:
• Residir en un lugar determinado.

• Prohibición de visitar determinados lugares o personas.

• Abstenerse de consumir drogas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas y de abusar de las bebidas alcohólicas.

• Participar en programas especiales de tratamiento, con el fin de abstenerse de consumir sustancias estupefacientes o psicotrópicas o bebidas alcohólicas.

• Comenzar o finalizar la escolaridad básica si no la tiene cumplida, aprender una profesión u oficio o seguir cursos de capacitación en el lugar o la institución que determine el Juez o Jueza.

• Prestar servicios o labores a favor del Estado o instituciones de beneficio público.

• Someterse a tratamiento médico o psicológico.

• Permanecer en un trabajo o empleo, o adoptar, en el plazo que el Tribunal determine, un oficio, arte o profesión, si no tiene medios propios de subsistencia.

• No poseer o portar armas.

• No conducir vehículos, si éste hubiere sido el medio de comisión del delito.

Asimismo, el procedimiento establece que a “proposición del Ministerio Público, de la víctima o del imputado o imputada, el Juez o Jueza podrá acordar otras condiciones de conducta similares, cuando estime que resulten convenientes”.

7.- Una vez admitida la Suspensión Condicional del Proceso, el régimen de prueba no podrá ser inferior a un (01) año ni superior a dos (02) determinando ciertas condiciones para su cumplimiento establecidas en el artículo 45 del Código Orgánico Procesal Penal.

8.- Finalizado el régimen de prueba, el juez o jueza convocará a una audiencia, notificando al Ministerio Público, al imputado y a la víctima, notificada debidamente esta última, su incomparecencia no suspende el acto.

9.- Una vez verificado el cumplimiento de las condiciones establecidas se procederá al decreto del sobreseimiento de la causa.

En cambio, observa esta Sala, que en caso de solicitar la Suspensión Condicional del Proceso establecido en el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, como en la situación bajo análisis, su alcance está contemplado en los artículos 358, 359, 360, 361 y 362 regulados en el Titulo II del Libro Tercero del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Código Orgánico Procesal Penal, en los cuales se establecen los siguientes requisitos para su aplicación.

1.- Se aplica en delitos cuya pena no exceda de ocho (08) años en sus límites máximos.

2.- La Suspensión Condicional del Proceso podrá acordarse desde la fase preparatoria, siempre que sea procedente y el imputado o imputada en la oportunidad de la audiencia de presentación de imputados así lo solicite, debiendo el o la solicitante aceptar el hecho que se le imputa y manifestar su compromiso al cumplimiento de las condiciones que fije el juez.

3.- El Régimen de Prueba está sujeto al control y vigilancia del Juez o Jueza de Instancia.

4.- Entre las condiciones a imponer se encuentran:

• La reparación o indemnización por el daño causado a la víctima, en forma material o simbólica.

• El trabajo comunitario del imputado o imputada, acusado o acusada en cualquiera de las misiones sociales que ejecuta el Gobierno Nacional y/o trabajos comunitarios, en la forma y tiempo que determina el Juez o Jueza de Instancia, según la formación, destrezas, capacidades y demás habilidades del imputado o imputada, acusado o acusada, que sean de utilidad a las necesidades de la comunidad.

• El trabajo comunitario del imputado o imputada, acusado o acusada, se hará cuidando en todo momento que la labor social no obstaculice el trabajo que al momento de la comisión del hecho punible venía desarrollando como medio de sustento personal y familiar.

• Además de la participación del imputado o imputada en las actividades de contenido social establecidas en los apartes anteriores, el Juez o Jueza de Instancia Municipal podrá establecer cualquiera de las condiciones previstas en el procedimiento ordinario.

5.- El Plazo para su cumplimiento no podrá ser inferior de tres (03) meses ni superior a ocho (08) meses, de cumplimiento efectivo de las condiciones impuestas.

6.- Finalizado el régimen de prueba, el Juez o Jueza procederá a verificar dentro de los diez días hábiles siguientes, al cumplimiento de las condiciones impuesta, con posterioridad a ésta o en la audiencia preliminar, se podrá dictar sentencia de sobreseimiento por extinción de la acción penal, notificando de ello a las partes y a la víctima no querellada.

Establecidas como han sido las condiciones de procedibilidad que rigen la Suspensión Condicional del Proceso durante el proceso penal ordinario y las características que se determinan en el procedimiento especial para el tratamiento de delitos menos graves, es menester acotar que no es posible establecer un híbrido entre ambos procedimientos con la finalidad de amoldar las características de cada uno, según convenga a las partes, en razón de traducirse esa práctica en una vulneración al debido proceso y la tutela judicial efectiva que atentaría en contra del orden procesal y la seguridad jurídica que debe prevalecer en los procesos instaurados.

En consecuencia, observa este Órgano Colegiado que ciertamente el Juzgado de Primera Instancia al llevar a cabo el procedimiento establecido para la Suspensión Condicional del Proceso determinado en el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, contemplado en los artículos 358, 359, 360, 361 y 362 regulados en el Titulo II del Libro Tercero del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Código Orgánico Procesal Penal, vulneró el debido proceso, pues si bien se trata de un mismo beneficio procesal, existe distinción en las pautas legales de acuerdo al procedimiento bajo el cual se tramita la causa.

Dicha circunstancia es importante en el caso de marras, en tanto que resulta una vulneración al debido proceso, ya que a pesar que el Ministerio Público se opuso al beneficio de Suspensión Condicional del Proceso, lo cual constituye una prerrogativa del Ministerio Público, prevista por el legislador con carácter determinante para decidir el otorgamiento de dicho beneficio procesal bajo los parámetros del procedimiento ordinario, es decir, el previsto en el artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal, esto fue soslayado por el Tribunal de Instancia al acordar el referido beneficio, de conformidad con el procedimiento especial previsto en el artículo 354 y siguientes del texto adjetivo penal.

Así las cosas, considera este Tribunal de Alzada que dicha situación no puede ser subsanada y afecta el dispositivo del fallo, al violentar derechos fundamentales de cada uno de las partes concernientes al debido proceso, conforme lo establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ello así, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

Al respecto, el autor Carmelo Borrego en su obra “Actos y Nulidades Procesales” indicó que:
“…En el procedimiento también pueden detectarse algunos actos que pudieran estar afectados en cuestiones esenciales y que podría dar lugar a la nulidad. Indudablemente que siendo actos procesales los que requieren la intervención de la jurisdicción y aquellos que causan efectos importantes, entonces han de llevarse de la manera más regular posible a fin de evitar que por efecto del artículo 436 del COOP cualquiera de las partes puedan sentirse afectadas y en consecuencia, sobrevenga la consabida nulidad…”

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima esta Sala, que la decisión recurrida conculcó la seguridad jurídica de las partes y el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese sentido, el Profesor Ángel Zerpa, en su trabajo “Revisión de alguno de los derechos consagrados en la garantía al Debido Proceso en su relación con el proceso penal venezolano”, señala:

“El ser enjuiciado bajo un “debido proceso” debe ser asumido como un derecho sustantivo en si mismo, y a la vez, como una garantía, ya que si entendemos a ésta, como el mecanismo a través del cual se ejercita un derecho subjetivo, entonces, el alegar la garantía a un proceso justo se constituye en el medio, en el vehículo, para ejercitar de manera practica, una serie de derechos instrumentales: defensa, alzada, audiencia, no confesión coactiva, etc. Ello permite idear una relación de continente a contenido de manera sistémica: el proceso justo es un gran continente que encierra un sustrato de derechos, cuya inaplicación en el procesamiento de alguien, conduce a identificar la violación de la garantía respectiva.
…omissis…
Así, el debido proceso constitucional, o simplemente, el debido proceso, conforma una serie de derechos y principios tendentes a proteger a la persona humana frente al silencio, el error o a la arbitrariedad, no solo de los aplicadores del derecho, sino también -bajo las pautas de lo que se ha llamado el debido proceso sustantivo o sustancial, para diferenciarlo del adjetivo- del propio legislador.” Zerpa Aponte, Ángel. En X Jornadas de Derecho Procesal Penal “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, 2007, Páginas 103 y 104.).

Por consiguiente, a juicio de este Tribunal Colegiado, constatándose una clara violación al debido proceso, al aplicarse indebidamente la norma prevista en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro que en el caso en estudio se verifica la infracción referida, subsumible en uno de los supuestos establecidos en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal; al implicar inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el texto adjetivo penal; lo que hace que el procedimiento realizado en el caso sub examine no cumpla con los requisitos de ley, por tanto no se ajusta a Derecho, y tal aseveración se comprueba al realizar un análisis de la decisión recurrida como en efecto se ejecutó, debiendo en consecuencia, decretarse la nulidad de la decisión emitida y ordenar que se celebre nuevamente el acto de Audiencia Preliminar, ante un órgano subjetivo distinto, quien deberá cumplir todas y cada una de las formalidades que exige dicho acto con el objeto de garantizar el debido proceso a los acusados de autos, a los fines de no incurrir en el vicio aquí detectado.

Como corolario de la nulidad decretada, consideran estos Juzgadores que el error cometido por la Jueza de instancia afecta directamente al debido proceso, siendo ello una formalidad esencial que imposibilita a esta Alzada subsanar tal vicio, tal como lo establece el artículo 435 del texto penal adjetivo, que al respecto apunta:

“Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.

En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado

La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.”

A este tenor, es menester reiterar que en este caso no es una reposición inútil anular la decisión impugnada, verificado como ha sido el vicio que atenta contra el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa y tal reposición no es inútil, sino necesaria porque afecta la dispositiva del fallo; y a tal efecto, resulta oportuno citar la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, en este caso, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 388, de fecha 06.11.2013 con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, que respecto a las reposiciones inútiles precisó lo siguiente:

“…La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles…” (Destacado original)

En razón a lo anterior, al haber evidenciado esta alzada que la instancia vulneró garantías de rango constitucional, es por lo que este Órgano Colegiado considera que no se trata del incumplimiento de formalidades no esenciales, o por errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyen en el dispositivo del fallo que pudiera esta Sala advertir y corregir, a tenor de lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando facultada la Alzada sólo para verificar el derecho; es decir, verificar que el juez o jueza de control hayan (como en el presente caso) cumplido con las exigencias de Ley para dictaminar un fallo; y una vez evidenciada por esta Alzada la existencia del vicio en la recurrida hacen procedente la nulidad del fallo recurrido, con el objeto de que se celebre un nueva audiencia preliminar, prescindiendo del vicio aquí verificado por esta Sala, ante un órgano subjetivo distinto, con fundamento en los artículos 174 y 175, en armonía con el artículo 442 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE

En merito de las consideraciones anteriores, al haber evidenciado este Órgano Colegiado transgresiones a garantías de rango constitucional, de acuerdo a lo planteado por el Ministerio Público en su impugnación, lo procedente es declarar CON LUGAR el recurso de apelación de autos presentado por el Profesional del Derecho ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY en su carácter de Fiscal Provisorio adscrito a la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, en consecuencia, decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión Nro. 712 de fecha 14 de junio de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos admitió parcialmente la acusación presentada por la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público en contra de los ciudadanos JESUS ANTONIO NIÑO y CRISTHIAN ALFREDO BORREGO, por la presunta comisión del tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre Contrabando en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, siendo modificada la calificación al injusto legal de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS, descrito y castigado en el artículo 102, numeral 5 de la Ley Penal del Ambiente en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, asimismo admitió todos los medios de pruebas por considerarlos lícitos, legales, pertinentes y necesarios, de igual manera concedió el beneficio de Suspensión Condicional del Proceso a los ciudadanos JESUS ANTONIO NIÑO y CRISTHIAN ALFREDO BORREGO, por encontrarse satisfecho los requisitos establecidos en el artículo 357 y 358 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, fijando el plazo de prueba por cuatro (04) meses contados a partir de la presente fecha, bajo la condiciones establecidas en el artículo 359 de la ley adjetiva penal, todo relacionado con el contenido de los artículos 357, 358, 359 y 360 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y por consiguiente se REPONE LA CAUSA al estado en que se celebre una nueva audiencia de preliminar por ante un órgano subjetivo distinto de este mismo Circuito Judicial Penal, prescindiendo de los vicios aquí evidenciados, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA No. 3 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación de autos presentado por el Profesional del Derecho ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY en su carácter de Fiscal Provisorio adscrito a la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, extensión Santa Bárbara;

SEGUNDO: NULIDAD ABSOLUTA la decisión Nro. 712 de fecha 14 de junio de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos admitió parcialmente la acusación presentada por la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público en contra de los ciudadanos JESUS ANTONIO NIÑO y CRISTHIAN ALFREDO BORREGO, por la presunta comisión del tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre Contrabando en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, siendo modificada la calificación al injusto legal de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS, descrito y castigado en el artículo 102, numeral 5 de la Ley Penal del Ambiente en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, asimismo admitió todos los medios de pruebas por considerarlos lícitos, legales, pertinentes y necesarios, de igual manera concedió el beneficio de Suspensión Condicional del Proceso a los ciudadanos JESUS ANTONIO NIÑO y CRISTHIAN ALFREDO BORREGO, por encontrarse satisfecho los requisitos establecidos en el artículo 357 y 358 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, fijando el plazo de prueba por cuatro (04) meses contados a partir de la presente fecha, bajo la condiciones establecidas en el artículo 359 de la ley adjetiva penal, todo relacionado con el contenido de los artículos 357, 358, 359 y 360 todos del Código Orgánico Procesal Penal,

TERCERO: REPONE LA CAUSA al estado en que se celebre una nueva audiencia de preliminar por ante un órgano subjetivo distinto de este mismo Circuito Judicial Penal, prescindiendo de los vicios aquí evidenciados, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, a los fines legales consiguientes.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo al día veinte (20) días del mes de Octubre del año dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO
Ponente

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No.468-17 de la causa No. VP03-R-2017-001208.

JACERLIN ATENCIO MATHEUS
LA SECRETARIA