TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veinte (20) de octubre de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000045
Decisión No. 467-17.-

I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL ARAUJO GUTIERREZ
Vista la presente actuación recursiva interpuesta por la Profesional del Derecho MARIESTHER FUENTES HERNÁNDEZ, Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario Adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora Pública de los ciudadanos HECTOR LUIS GUARDO y OSCAR FABIÁN CARDONA.

Acción ejercida contra la decisión dictada en fecha 06 de enero de 2017, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó: la aprehensión en flagrancia de los imputados HECTOR LUIS GUARDO y OSCAR FABIÁN CARDONA, por la presunta comisión del delito de COMERCIO Y TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del ciudadano ARMANDO PORTILLO, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se decretó MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3º en concordancia con el artículo 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera se declaró con lugar la solicitud del Ministerio Público y se acordó conforme al Procedimiento Ordinario según lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día cuatro (04) de septiembre de 2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En este sentido, en fecha cinco (05) de septiembre de 2017, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

La profesional del derecho MARIESTHER FUENTES HERNÁNDEZ, Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario Adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora Pública de los ciudadanos HECTOR LUIS GUARDO y OSCAR FABIÁN CARDONA, intento recurso de apelación de autos contra la decisión dictada en fecha 06 de enero de 2017, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Narró como primer fundamento del recurso de apelación, que: “…se puede observar que el tribunal de Control viola el debido proceso y la tutela judicial efectiva previstas en el articulo 49 y 26 de la Constitución Bolivariana de Venezuela con dicha resolución.
Ya que no es una decisión que explica o justifica las razones de derecho que tuvo el tribunal para negar el negar el procedimiento de la defensa ...”.

En ese sentido, alega que: “…lo que se observa ciudadanos Jueces es que el tribunal no cumple con las elemental función de motivar su decisión, tal como lo ha previsto el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ...”.

En este mismo orden de ideas aseveró la parte recurrente, que: “…no siendo dicha decisión un auto de mera sustanciación en forma más detallada debió haber indicado por que no le asiste la razón a la defensa…”.

De igual manera, señala quien apela, que: “El Tribunal debió revisar en forma más detallada que los elementos de convicción contaba para acreditar su autoría o participación en el hecho, pero la decisión carece de dicha información …”.

En torno a lo planteado, la defensa impugnante señala que: “…Existe una insuficiencia de los elementos de conviccion que fue advertida por esta defensa en el acto de presentacion de imputados, por lo que no se llenan los extremos previstos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

En el mismo orden, la recurrente aduce que: “…es claro que los elementos presentados por el Ministerio Público y tomados por la Juez de Control son insuficientes para acreditar la responsabilidad penal de mis defendidos, no existen fundados elementos de conviccion para estimar que los imputados sean autores o participes en el hecho punible…”.

Por último, el petitorio se circunscribe en que: “sea admitido el presente recurso de apelación en contra del auto dictado por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. En segundo lugar se solicita sea declarado con lugar el presente recurso de apelación decrete la inmediata libertad a favor de mi defendido…”.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho MARIESTHER FUENTES HERNÁNDEZ, Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario Adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora Pública de los ciudadanos HECTOR LUIS GUARDO y OSCAR FABIÁN CARDONA, ejerció recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 06 de enero de 2017, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando como denuncias lo siguiente: primero, que el tribunal de Control viola el debido proceso y la tutela judicial efectiva previstas en el articulo 49 y 26 de la Constitución Bolivariana de Venezuela con dicha resolución, ya que a su parecer el tribunal no cumple con las elemental función de motivar su decisión, tal como lo ha previsto el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, afirmando igualmente que no se llenan los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que los elementos presentados por el Ministerio Público y tomados por la Juez de Control son insuficientes para acreditar la responsabilidad penal de sus defendidos, por lo que solicitó que la decisión fuera revocada y se otorgará la inmediata libertad de sus defendidos.

Determinadas las denuncias del recurrente, se considera propicio apuntar que el órgano jurisdiccional puede decretar cualquier medida precautelar a un ciudadano que se encuentre bajo la persecución penal, a los fines de asegurar las resultas del proceso, cuando se concurran los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, un hecho punible que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que hagan presumir la presunta participación o autoría del imputado, así como también se encuentre acreditado el peligro de fuga u obstaculización de la investigación, por lo que esta Sala considera necesario resolver de manera conjunta las plateadas en virtud de su estrecha vinculación al analizar los argumentos de hechos y de derechos considerados por la jueza a quo al decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad y declarar sin lugar los alegatos de la defensa.

En consecuencia, se hace necesario efectuar un riguroso estudio de la decisión dictada en fecha 06 de enero de 2017, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. A tal efecto, se transcribe extracto correspondientes a la motivación realizada por el Tribunal a quo que dispone textualmente lo siguiente:
"…Escuchadas las exposiciones de las partes éste Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Primero: Se encuentra acreditada en las actas la comisión de un hecho punible previsto y sancionado con pena privativa de libertad, cuyas acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de Comercio y Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano. Segundo: Que existen fundados elementos de convicción para estimar que los la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; elementos de convicción que infiere este Juzgado Quinto de Control de las siguientes actuaciones: 1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 05 de Enero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Segunda Compañía, Destacamento N° 111 Comando Zonal para el Orden Interno N°11 de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual dejan constancia de las circunstancias de la aprehensión de los imputados, inserta desde el folio 02 y su vuelto de la presente causa. 2.- Acta de Inspección Técnica. de fecha 05 de Enero de 2017, rendida por la ciudadana Amanda Portillo, suscrita por funcionarios adscritos la Segunda Compañía, Destacamento N° 111, Comando Zonal para el Orden Interno N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta al folio 05 con sus Fijaciones Fotográficas, insertas 06 y 07 de la presente causa. 3.- Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Fisicas, de fecha 05 de Enero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos la Segunda Compañía, Destacamento N° 111, Comando Zonal para el Orden Interno N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta al folio 09 de la causa; todas las actuaciones mencionadas se encuentran insertas en la presente causa y se dan por reproducidas en el presente acto. Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que el delito imputado en este acto se encuentra sancionado con una pena que en su limite máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena; razón por la cual este Juzgado considera procedente en derecho la solicitud realizada por el Ministerio Público y en consecuencia acuerda imponer a los ciudadanos Héctor Luis Guardo Reverol y Osear Fabián Carmona Monsalvo; la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, plenamente identificados en actas, todo de conformidad a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Comercio y Trafico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; en consecuencia, se declara sin lugar, la solicitud de la defensa técnica relativa a una medida menos gravosa, por cuanto fundamenta su solicitud en hechos y circunstancias que deben ser esclarecidos
en la investigación que hoy apenas comienza. Asimismo se decreta el trámite por el procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal."

De la decisión ut supra mencionada se desprende que efectivamente, que la recurrida cumplió con la normativa jurídica vigente al verificar si se correspondía a alguno de los supuestos del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así como a los requisitos que exige el artículo 236 del Código Adjetivo Penal para decretar alguna medida de coerción personal en contra de los imputados de autos, asimismo, concedió la palabra a cada sujeto interviniente en dicha audiencia, dando respuesta a sus peticiones, por lo que la Jueza de control efectivamente determinó de forma lógica, coherente y en apego a los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y la Jurisprudencia Patria, los fundamentos de hecho y de derecho que hicieron factible la imposición de la medida de coerción personal, señalando además, de forma expresa, los elementos de convicción de los cuales se desprenden la presunta responsabilidad de los imputados en los hechos, por lo cual al considerar la existencia de suficientes elementos de convicción en el delito de COMERCIO Y TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del ciudadano ARMANDO PORTILLO, mal podía hablarse de una decisión infundada o falta de motivación en la decisión dictada por la Jueza de control, ya que dio respuesta a lo peticionado por la defensa al verificar el cumplimento de los requisitos contenidos en los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ante tal evidencia, se indica que no le asiste la razón a la recurrente al señalar que no indico por que no le asistía la razón, pues de actas se desprende que sí hubo pronunciamiento en el fallo proferido por la instancia, al avalar la calificación jurídica otorgada a los hechos y declarar sin lugar la solicitud de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, respondió los alegatos expuestos por la defensa y verificó el cumplimento de los requisitos contenidos en los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación al particular anterior, esta Sala una vez analizada la decisión impugnada, así como revisadas las actas que conforman la pieza recursiva y la causa principal, evidencia que la recurrida es una decisión judicial que fue expedida por motivos razonables y fundados criterios de interpretación jurídica, realizados por el a quo. Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima esta Sala, que el pronunciamiento realizado por la Jueza a quo, el cual plasmó en la decisión recurrida, resulta atinente, por lo que no le asiste la razón a la defensa, al indicar que se violentó el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución Nacional; constatándose de actas que tal principio fue preservado, al igual que la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 del texto constitucional, garantizando no sólo el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos, brindando seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo.

Aparte, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputado, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, revisara los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y precede a efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyo en los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

En ese orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

“Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González).” (Sentencia No. 655, de fecha 22-06-10) (Resaltado nuestro).

Por lo que se observa que la Jueza a quo para decretar la medida de coerción personal, consideró en forma motivada, ya que de conformidad con el numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de del delito de COMERCIO Y TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del ciudadano ARMANDO PORTILLO, al tomar en consideración los elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, lo que a su criterio, después de analizarlos, acreditaron la presunta comisión de ese hecho punible, que fue calificado jurídicamente como anteriormente se mencionó; en este sentido considera esta Sala que la jueza de control dio cumplimiento al numeral primero del precitado artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, al verificar la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y no se encuentran evidentemente prescritos.

Ahora bien, la recurrente señala que los elementos presentados por el Ministerio Público y tomados por la Juez de Control son insuficientes para acreditar la responsabilidad penal de mis defendidos, en atención a ello, esta Sala de Alzada considera, que en el caso de autos, tal como lo señaló la Jueza de instancia Se encuentra acreditada en las actas la comisión de un hecho punible previsto y sancionado con pena privativa de libertad, cuyas acción no se encuentra evidentemente prescrita, que encuadran en esta fase primigenia en el delito de delito de COMERCIO Y TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del ciudadano ARMANDO PORTILLO, consideración necesaria a los fines de constatar la existencia del numeral 1, concatenado con el numeral 2 del artículo 236 del texto adjetivo penal.

Ello es así, considerando el acta policial de fecha 05 de enero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal para el Orden Interno N° 11 Destacamento N° 111, permite verificar la incautación de un (01) rollo de cable especial 350 - 2.5 kv de aluminio recubierto de plástico negro de aproximadamente veinte cinco (25) de largo y dos (02) bobina de cobre de la marca Canadian General Electric de aproximadamente 18 kilos cada una de fabricación canadiense, signadas con los seriales Nro. 290126, 290419 de tipo BR, que poseían los imputados HECTOR LUIS GUARDO y OSCAR FABIÁN CARDONA, mientras se encontraban hurtando material estratégico en el Centro de operación Caujarito de la empresa COORPOELEC .

De acuerdo a la consideración anterior, observa esta Sala que en concordancia con las circunstancias en que se produjo la aprehensión, se desprenden suficientes elementos de convicción que permitan vincular a los imputados HECTOR LUIS GUARDO y OSCAR FABIÁN CARDONA, con la comisión del delito imputado por el Ministerio Público. En ese orden, la Jueza A quo al señalar los elementos de convicción que estimó para decretar la medida de coerción personal, hizo referencia a:

• 1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 05 de Enero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos la Segunda Compañía, Destacamento N° 111, Comando Zonal para el Orden Interno N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana.
• 2.- Acta de Inspección Técnica. de fecha 05 de Enero de 2017, rendida por la ciudadana Amanda Portillo, suscrita por funcionarios adscritos la Segunda Compañía, Destacamento N° 111, Comando Zonal para el Orden Interno N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana,
• 3.- Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha enero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos la Segunda Compañía, Destacamento N° 111, Comando Zonal para el Orden Interno N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana.

En tal sentido, la Jueza de Control consideró que en el presente caso se presume la participación o autoría de los ciudadanos HECTOR LUIS GUARDO y OSCAR FABIÁN CARDONA, en el delito que se le atribuye, en razón de los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, los cuales a su vez fueron tomados en cuenta por la Juzgadora para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, elementos que a criterio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; por lo tanto, se encuentra verificado y acreditado por la recurrida el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a lo anterior, dados los elementos de convicción referidos y las circunstancias de la aprehensión de los imputados HECTOR LUIS GUARDO y OSCAR FABIÁN CARDONA, es decir, en posesión un (01) rollo de cable especial 350 - 2.5 kv de aluminio recubierto de plástico negro de aproximadamente veinte cinco (25) de largo y dos (02) bobina de cobre de la marca Canadian General Electric de aproximadamente 18 kilos cada una de fabricación canadiense, signadas con los seriales Nro. 290126, 290419 de tipo BR, constituye una de las circunstancias propias de la flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues fueron aprehendido en comisión del delito, al encontrarse en posesión de un objeto que hace presumir su autoría en el hecho objeto del proceso, lo cual se verifica según lo registrado por los funcionarios policiales en el acta policial.

Por otro lado considera este Tribunal de Alzada, traer a colación lo dispuesto en el DECRETO Nº 16 de fecha 28 de marzo de 2017, EN EL MARCO DEL ESTADO DE EXCEPCIÓN Y EMERGENCIA ECONÓMICA, mediante el cual se reserva al EJECUTIVO NACIONAL la compra de residuos sólidos de aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como de residuos sólidos no metálicos, fibra óptica, y fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón. tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional, el cual entre sus consideraciones señalo que uno de los motivos del decreto es la persistencia en la problemática del contrabando de extracción de chatarra ferrosa y no ferrosa y sus derivados, en las zonas fronterizas, producto de la demanda de los residuos sólidos y material metálico como el aluminio, cobre, bronce y hierro en el mercado internacional, viéndose afectada la eficiencia y desarrollo de la prestación de los servicios públicos básicos en el Estado Venezolano.

Asimismo, se puntualizó que el aumento del valor de los residuos sólidos y material metálico como el aluminio, cobre, broce y hierro, ha resultado en un mercado ilícito de estos materiales, al cual se ha incorporado una gran cantidad de bienes públicos o insumos para la prestación de servicios públicos (cables, fibra óptica, baterías, válvulas, tuberías, entre otros), que son hurtados para su venta, fundición y posterior comercialización, por lo que se hace necesario establecer mecanismos contundentes para el combate del contrabando y de las nuevas formas de delincuencia organizada, en defensa y desarrollo integral de la Nación.

Por consiguiente, en el referido decreto en su artículo 1 se reserva al Ejecutivo Nacional la compra de residuos sólidos de aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como de residuos sólidos no metálicos, fibra óptica, y fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón. Tales materiales fueron declarados de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional.

Razones por las cuales es importante resaltar que la comercialización ilegal de este tipo de material lo que motivo el decreto presidencia donde se reservo su comercialización al ejecutivo nacional, y expresamente en su artículo 2 prohíbe la exportación de los residuos sólidos, chatarra ferrosa y demás materiales estratégicos mencionados en el artículo precedente, entre ellos residuos sólidos de cobre, por tanto, habiendo sido incautado a los imputados HECTOR LUIS GUARDO y OSCAR FABIÁN CARDONA, un (01) rollo de cable especial 350 - 2.5 kv de aluminio recubierto de plástico negro de aproximadamente veinte cinco (25) de largo y dos (02) bobina de cobre de la marca Canadian General Electric de aproximadamente 18 kilos cada una de fabricación canadiense, signadas con los seriales Nro. 290126, 290419 de tipo BR, existen elementos de convicción suficientes para subsumir lo ocurrido en el tipo penal imputado por el fiscal del Ministerio Público y aceptado por el Tribunal de Control, al considerar acreditado el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a través de la circunstancia que advierte la defensa recurrente como eximente de responsabilidad penal, pues el cobre por ser un excelente conductor de electricidad y de comunicaciones, además por su valor en el mercado, se ha convertido en el material estratégico más hurtado en nuestro país. Siendo el mismo estratégico, considerando el primer aparte del artículo 34 de la mencionada ley especial, ya que se le da dicha denominación a los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

Entre las modalidades utilizadas para la adquisición ilegal de este material, se encuentra el robo y hurto de cable, que luego es quemado para quitar cualquier recubrimiento que posea códigos o nombres de identificación, y a la vez, extraer el cobre ubicado en su parte interna, para luego venderlo.

El comercio ilegal de estos materiales se ha convertido en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado, por lo que, lo alegado por la Defensa como argumento para desvirtuar que se trata de material estratégico, es precisamente una de las características propias bajo las cuales se obtiene el cobre, pues normalmente se destruye lo que lo recubre, ya que, se persigue es la obtención del cobre propiamente.

Por consiguiente, resulta importante puntualizar también que de la revisión efectuada a todas y cada unas de las actas insertas en el asunto penal signado bajo el No. 5C-20701-17, que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido que los elementos presentados por el Ministerio Público y tomados por la Juez de Control son insuficientes para acreditar la responsabilidad penal de los imputados de marras, por el contrario, a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometer presuntamente la responsabilidad de los imputados de actas, pues los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la Medida Cautelar a los ciudadanos HECTOR LUIS GUARDO y OSCAR FABIÁN CARDONA, con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta policial de los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación del imputado en los hechos que se subsumen el delito imputado.

En este sentido, es oportuno precisar que, en todo proceso penal la primera etapa o fase es siempre de investigación, siendo su objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y de la defensa del imputado.

Se trata pues, de una fase cuya naturaleza jurídica, es exclusivamente pesquisidora, pues se encamina a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación del o de los autores y partícipes del hecho punible y del aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, es decir, aquellos utilizados para la comisión del delito o de los obtenidos de la realización de éstos.

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de sus defendidos en el delito imputado, pues, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos nombrados en la decisión son suficientes para imputarle a los mencionados ciudadanos, la presunta comisión del delito de COMERCIO Y TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del ciudadano ARMANDO PORTILLO, atendiendo además a las anteriores consideraciones de este Tribunal Colegiado, al analizar las circunstancias de la aprehensión, de lo cual se desprendieron los diferentes elementos de convicción, que devienen de la actuación policial en fecha 05 de enero de 2017.

Asimismo, debe hacerse referencia que la defensa asevera que no se encuentra llenos los extremos del 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, atendiendo al contenido del numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos señalar el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem. Ahora bien, el peligro de fuga y obstaculización, previstos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen:
“Peligro de Fuga
Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Peligro de Obstaculización
Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.

2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente:

“La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto. El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.”

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado.

Así se evidencia que el delito de COMERCIO Y TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del ciudadano ARMANDO PORTILLO, excede en su límite máximo de diez (10) años, aunado a la magnitud del daño causado y que apenas se da inicio a la fase preparatoria del proceso, consideraciones que son compartidas por estas Juzgadoras de Alzada, por lo que si existe fundamento para presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la presente causa, de conformidad con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que del análisis realizado al fallo impugnado se observa que en el presente caso la a quo verificó certeramente la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de dicha medida, siendo que se trata de un delito grave aunado a las circunstancias propias del hecho, ya que, en el caso de estos delitos atenta contra el Estado, pues se trata de la sustracción ilegal de material estratégico, lo cual se ha convertido en un negocio que genera grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas mil millonarias para el país y todos los venezolanos.

Hechas las consideraciones anteriores y de la revisión efectuada a la decisión recurrida, quienes integran este Cuerpo Colegiado, consideran pertinente señalar que la decisión cuestionada otorgó respuesta a los pedimentos de la defensa pública, motivando de manera clara los motivos de su decisión, aunado a que la motivación que se le exige al juez o jueza de control, en esta audiencia de presentación de imputado, no es la misma que se le puede exigir en fase intermedia o al juez de juicio, por lo que dicha motivación sólo requiere que sea suficiente, como en efecto ocurrió en este caso; lo cual guarda relación, tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 289, de fecha 6 de agosto de 2013:“… la motivación no amerita ser extensa, sino que sea suficiente y se baste a sí misma, esto es que no deje lugar a dudas en cuanto a las razones del juzgamiento…”.

A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados HECTOR LUIS GUARDO y OSCAR FABIÁN CARDONA, al momento de solicitar la medida de coerción personal impuesta por la jurisdicente de instancia, la cual en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, encontrándose el fallo recurrido con una motivación cónsona a la fase en que se encuentra, por lo cual no le asiste la razón al señalar que la misma es desproporcional, ya que, atiende a las circunstancias propias del caso particular y la naturaleza del delito, por lo que se declara sin lugar las denuncias del recurso interpuesto. Y así se decide.-

LLAMADO DE ATENCIÓN A LA INSTANCIA

De la revisión de las actas observa esta Alzada, que debe hacer un llamado de atención a la ciudadana ABOGADA Isamar del Carmen Rincón León , quien era la SECRETARIA que estaba en el momento de recibir el presente recurso de apelación, y quien no cumplió con su deber de tramitar correctamente el mismo, generando retardo procesal en perjuicio de las partes en este proceso, ya que en fecha 10 DE ENERO DE 2017, la profesional del derecho MARIESTHER FUENTES HERNÁNDEZ, Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario Adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora Pública de los ciudadanos HECTOR LUIS GUARDO y OSCAR FABIÁN CARDONA., interpusieron recurso de apelación, contra la decisión dictada en fecha 06 de enero de 2017, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sin embargo en fecha 30 de marzo de 2017 la jueza Hircia González en compañía de la secretaria Génesis Subero, dejaron constancia de al revisar las gavetas del escritorio de la secretaria, encontraron un total de 12 cuadernos de apelaciones que no fueron remitidos a la Corte de Apelaciones, los cuales según lo informado en dicha acta, fueron recibidos por la secretaria abogada Isamar del Carmen Rincón León, entre los cuales se señala el presente asunto signado con el VP03-R-2017-000045, siendo hasta la fecha 12 de septiembre del 2017, en la cual el Tribunal a quo procede a ordenar la remisión del recurso de apelación a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante oficio Nro. 3491-2017, habiendo transcurrido más ocho (8) meses desde la fecha de ejercido el recurso de apelación, sin justificar la tramitación tardía del recurso presentado.

Lo anteriormente señalado, refleja que en el presente caso, el Tribunal de Control se excedió del lapso de 24 horas al que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para remitir la respectiva compulsa, causando con ello un retardo procesal que desvirtúa el cumplimiento de las garantías establecidas a favor del justiciable, atentando contra la tutela judicial efectiva, conforme lo establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, se insta al órgano subjetivo a cargo de dicho Juzgado para que apercibe a su secretaria o secretario, a ser más cuidadosa (o) en lo sucesivo, en cuanto a tramitar debidamente y dentro de los lapsos procesales todos los recursos ordinarios o extraordinarios que como Secretaria debe suscribir, ya que de verificar esta Sala que persiste esta conducta, se participará a la Coordinación Judicial y a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de la apertura del procedimiento administrativo-disciplinario correspondiente, por atentan contra la tutela judicial efectiva, conforme lo establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la Profesional del Derecho MARIESTHER FUENTES HERNÁNDEZ, Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario Adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora Pública de los ciudadanos HECTOR LUIS GUARDO y OSCAR FABIÁN CARDONA, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 06 de enero de 2017, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó: la aprehensión en flagrancia de los imputados HECTOR LUIS GUARDO y OSCAR FABIÁN CARDONA, por la presunta comisión del delito de COMERCIO Y TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del ciudadano ARMANDO PORTILLO, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se decretó MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3º en concordancia con el artículo 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera se declaró con lugar la solicitud del Ministerio Público y se acordó conforme al Procedimiento Ordinario según lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la Profesional del Derecho MARIESTHER FUENTES HERNÁNDEZ, Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario Adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora Pública de los ciudadanos HECTOR LUIS GUARDO y OSCAR FABIÁN CARDONA.

SEGUNDO: CONFIRMA decisión dictada en fecha 06 de enero de 2017, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de octubre de 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS MANUEL ARAUJO GUTIERREZ
Ponente

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No.467-17 de la causa No. VP03-R-2017-000045.

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS