TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 13 de octubre de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001196
Decisión No. 451-2017.-

I.-
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Visto el recurso de apelación de autos presentado por los profesionales del derecho DALIA ANDREINA CASTILLO MORILLO y JOHAN MANUEL MONTIEL LOIS, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 246.959 y 246.901, en su carácter de Defensor Privado del imputado DOUGLAS JOSÉ SÁNCHEZ AVENDAÑO, titular de la cédula de identidad No. V-19213647.

Acción recursiva ejercida en contra el auto registrado bajo el No. 1C-1892-2017, de fecha 28 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante el cual PRIMERO: Declaró Legítima la aprehensión en flagrancia, del ciudadano antes mencionado conforme a lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Declaró con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia impuso la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado DOUGLAS JOSÉ SÁNCHEZ AVENDAÑO, titular de la cédula de identidad No. V-19213647, a quien se le instaura asunto penal por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, e INCUMPLIMIENTO AL RÉGIMEN ESPECIAL DE ZONAS DE SEGURIDAD, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley sobre la seguridad de la nación, en perjuicio del Estado Venezolano. TERCERO: Acordó continuar el procedimiento ordinario, conforme a lo dispuesto en el artículo 262 eiusdem. CUARTO: Declaró sin lugar la peticiones interpuesta por la defensa privada con respecto al otorgamiento de una medida cautelar menos gravosa.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 28 de septiembre de 2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 29 de septiembre de 2017, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II.-
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los profesionales del derecho DALIA ANDREINA CASTILLO MORILLO y JOHAN MANUEL MONTIEL LOIS, en su carácter de Defensor Privado del imputado DOUGLAS JOSÉ SÁNCHEZ AVENDAÑO, plenamente identificados en actas, interpuso recurso de apelación de autos en contra de la decisión No. 1C-1892-2017, de fecha 28 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, argumentando lo siguiente:

Iniciaron el recurso de apelación realizando un resumen de los antecedentes del caso, con el objeto de argumentar que: “…la decisión dictada por el juzgado de control Nº 13 de esta misma circunscripción judicial, el día 16 de abril del 2016, en virtud de la cual se ratifico el AUTO DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretado en contra de nuestro defendido por atribuírsele autora material en la comisión del delito de TRAFICO (sic) DE MATERIAL ESTRATEGICO tipificado en el articulo (sic) 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por considerar la defensa que en el caso sub.-examine no se encuentra acreditada la existencia de los REQUISITOS CONCURRENTES que exige el articulo (sic) 236 d la norma penal adjetiva, para hacer procedente el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado. Tampoco existen razones jurídicamente valederas para que el Tribunal (sic) A-quo (sic) haya declarado la improcedencia de la medida sustitutiva solicitada por la defensa, de modo que los hechos ocurridos no se acoplan a la calificación jurídica interpuesta por la Representación del Ministerio Publico…”.

Por otra parte denunciaron que: “…de las actuaciones pertinentes que serán remitidas a esta alzada para constatar que nuestra posición se encuentra basada en una VERDAD AXIOMATICA y que no existe en el caso que nos ocupa, fundados elementos de convicción para estimar que nuestro defendido haya sido el autor del delito cuya comisión se le atribuye, sin bien es cierto que el haya podido haber incurrido en un delito pero según se subsume de las actuaciones no es el que hoy se le imputa sino en la figura jurídica de HURTO, EN ESTE CASODE MATERIAL ESTRATEGICO , (sic) acción que queda clara con el solo leer las actuaciones policiales y el modo tiempo y lugar como ocurrieron los hechos al momento de la aprehensión…”.

En esta la defensa pública realizó una disquisición del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, con el objeto de enfatizar lo siguiente: “…se le causa gravamen irreparable a mis defendidos cuando se violan flagrantemente los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela Judicial (sic) Efectiva (sic), la Libertad personal y el debido proceso que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a mis representados, toda vez que en dicha decisión, el Tribunal no estimó los alegatos esgrimidos por la defensa respecto a la falta de elementos de convicción (…) el Juez de instancia al momento de dictar su pronunciamiento no hace referencia respecto a los alegatos de la defensa, limitándose como es lo acostumbrado por el suscriptor de la recurrida, a decretar solo lo solicitado por las representantes fiscales, en una especie de condescendencia procesal de la A quo con el Ministerio Público…”.

Acotaron quienes recurren que: “…las pruebas deben ser apreciadas por el Tribunal según la sana critica y observando las reglas de lógica, los conocimientos científicos y las máxima de experiencia. Empero nos preguntamos: ^Donde se encuentra acreditada la existencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION para estimar que mi defendido fue el autor del delito de TRAFICO (sic) DE MATERIALESTRATEGICO? (sic) Esta circunstancia no se infiere de las actas de investigación Acaso mi defendido fue detenido en circunstancias de cuasi-flagrancia Comercializando o transportando el material en zona fronteriza?. La respuesta corresponde darla a la Jueza de Control que dicto la decisión contra la cual se recurre, y la corrección del ERROR INEXCUSABLE de Derecho en la calificación del hecho investigado cometido por el Tribunal (sic) A-quo (sic), consideramos que toca pronunciarla a la Honorable Corte de Apelaciones, que vaya a conocer de este recurso…”.

En razón de lo previamente explicado, concluyó la Defensa Privada solicitando que sea declarado: “…declare con lugar el RECURSO interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida, ordenándose la LIBERTAD de mi patrocinado, subsidiariamente pido que en la situación mas (sic) desfavorable para mi defendido, dada su condición de sujeto primario, y sin que este pedimento pueda ser interpretado por el tribunal A-quo (sic) como aceptación tacita del hecho imputado, a todo evento invocando el principio "favor libertatis", le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las señaladas a "numerus clausus" en el articulo (sic) 242 (ordinales 3° y 4°) del Código Orgánico Procesal Penal…”.

III.-
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Los profesionales del derecho JULIO ARRIAS y MAYREALIC ESTRADA, Fiscales Cuadragésimos Cuartos del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Alegaron quienes ostentan el ius puniendi, que: “…decisión dictada por la Jueza Primera de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia Extensión (sic) Cabimas, estuvo ajustada a derecho por lo tanto no incurrió (sic) en inobservancia de normas constitucionales de orden publico (sic), así como tampoco hubo una lesión (sic) del derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y libertad personal (principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico) y cuyo cumplimiento son esenciales para garantizar el estado de derecho. En este sentido, por el contrario el juez de instancia en su decisión se baso en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concrete considerando que se mantenían llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Publica; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos que originaron la presente investigación y por los cuales resulto aprehendido el hoy imputado, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremes de ley, que come juez de control e corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la vindicta para posteriormente decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad. Atendiendo y resolviendo de manera clara la petición y solicitud de las respectivas defensas al memento de la audiencia púbica de presentación de imputados…”.

En este mismo orden de ideas argumentaron que: “…no existe violación alguna de derechos fundamentales, por el contrario en el caso que nos ocupa la Resolución emanada del Tribunal (sic) A quo, estuvo debidamente fundamentada, toda vez que se debe tomar en cuenta que nos encontramos en una etapa incipiente en el proceso y que es el deber del Ministerio Público como director de la investigación y parte de buena fe, determinar en la etapa de investigación a través de las diligencias necesarias, si los imputados de autos tienen o no comprometida su responsabilidad penal…”.

Asimismo acotaron quienes contestan lo siguiente: “…es el Ministerio Público por mandato constitucional quien ejerce la titularidad de la acción penal en nombre del estado venezolano y por Io que es quien tiene la facultad de Imputar y formular precalificaciones, calificaciones jurídicas (…) debe realizar una investigación amplia y suficiente, donde puedan surgir nuevos elementos de convicción, toda vez que los cuerpos policiales del Estado que practican aprehensión en flagrancia, tienen la obligación únicamente de recabar las evidencias inmediatas al hecho mismo y practicar las actuaciones urgentes y necesarias, a objeto de asegurar las evidencias e identificar a probables autores o participes de Ios hechos delictuales que se investigan, correspondiéndole en la fase de investigación realizar diligencias propias de la misma, bajo la dirección e Instrucción del Ministerio Publico, y no en la audiencia de presentación de imputados como lo quiere hacer ver la parte recurrente…”.

Destacaron que: “…la Jueza A (sic) quo en ningun (sic) memento fue subjetiva, al momento de su motivación y análisis para posterior decisión, toda vez que es mismo no analizo los elementos de convicción presentados de manera aisladas, sino por el contrario analizo y los adminiculo unos con otros, y al no tratar de traer a colación argumentos de hechos que son propiamente de un juicio oral y publico, es menester resaltar la situación actual por la quo atraviesa el país, debido al trafico (sic) de material estratégico, Io cual genera consecuencias negativas por representar unos altos costos al estado venezolano, POR TRATARSE DE INSUMOS BASICOS PARA LA PRODUCCIÓN NACIONAL, GENERANDO UN IMPACTO ADVERSO Y NOCIVO PARA LA ESTABILIDAD SOCIAL, POLITICA, JURIDICA y ECONOMICA DE LA NACION, CAUSANDO UN ESTADO DE COMOSIÓN INTERNA, COLOCANDO EN RIESGO LA SOBERANIA DEL MISMO…”.

Argumentaron que: “…la Jueza 1 de Primera instancia en funciones de Control Extensión (sic) Cabimas, considero todos y cada unos de los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, para posteriormente decidir sobre la medida de coerción personal impuesta, toda vez que la detención de los hoy imputados plenamente identificado, se produjo de manera legitime, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por existir la presunción de un delito flagrante, aunado al hecho que se esta presencia de un delito que merece pena corporal, y que no se encuentra evidentemente prescrito, y la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad…”.

De igual forma señalaron, lo siguiente: "…la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, siendo importante resaltar una vez mas que la presente causa se encuentra en los inicios de la investigación, es desde en la fase de investigación, fase esta en la que precisamente se deberán recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar a la imputada, según sea el caso, es decir, será en el transcurso de la investigación, que se determine la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de la presente investigación y el grade de responsabilidad, si la hubiere, de cada uno de los participantes en el, como se ha dicho anteriormente. Es por ello que para la precalificación jurídica tanto el Fiscal del Ministerio Público come el Juzgador, deben orientarse por los elementos iníciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes…".

Igualmente refirieron que: “…al momento de realizar la audiencia para oír a los imputados, el Ministerio Público presentó una serie de elementos, que en principio, sirven para precalificar los hechos y vincular a los imputados con la presunta comisión de los tipos penales de: TRÁFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el articulo (sic) 34 de la Ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo e INCUMPUMIENTO AL REGIMEN ESPECIAL DE ZONAS DE SEGURIDAD, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley sobre !a seguridad de la nación, en perjuicio del Estado Venezolano (…) la decisión recurrida dictada por el Tribunal Décimo de Primera Instancia se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a derecho…”.

Concluyeron quienes contestan peticionado que: “…declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por por (sic) los Abogados en ejercicio: JOHAN MONTIEL y DALIA CASTILLO (…) en calidad de defensores privados del ciudadano DOUGLAS JOSE (sic) SANCHEZ (sic) AVENDAÑO, de conformidad con los numerales: 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra la Decisión (sic) signada con el N° 1C-1892 -2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, Extensión (sic) Cabimas en fecha 28/08/2.017, durante la Audiencia de Presentación de Imputados, a través de la cual se IMPUSO la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad (…) por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el articulo (sic) 34 de la Ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo e INCUMPUMIENTO AL REGIMEN ESPECIAL DE ZONAS DE SEGURIDAD, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley sobre !a seguridad de la nación, en perjuicio del Estado Venezolano. Asimismo solicitamos, se confirme la Decisión (sic) signada con el N° 1C-1892-2017, dictada por el Juzgado 1uinto (sic) Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, Extensión (sic) Cabimas en fecha 28/08/2.017…”.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente los profesionales del derecho DALIA ANDREINA CASTILLO MORILLO y JOHAN MANUEL MONTIEL LOIS, en su carácter de Defensor Privado del imputado DOUGLAS JOSÉ SÁNCHEZ AVENDAÑO, plenamente identificados en actas, interpusieron recurso de apelación contra el fallo No. 1C-1892-2017, de fecha 28 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, denunciando que la decisión recurrida violentó el principio de igualdad procesal, pues la jueza de instancia decretó la medida de privación judicial sin acreditar los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte denunció que la instancia incurrió en una falta grave al aceptar la precalificación jurídica, pues las pruebas fueron obtenidas en un procedimiento viciado vulnerando el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, afirmación de libertad, igualdad procesal, apreciación de las pruebas y legalidad de la prueba. Haciendo énfasis los recurrentes que la calificación no es la adecuada con las actuaciones y en caso de existir delito sería el delito de HURTO no el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, por cuanto el mismo no se encuentra acreditado, pues a su decir no existen elementos de convicción.

En este orden de ideas la defensa planteó una serie de preguntas como lo son: "…¿Dónde se encuentra acreditada la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido fue el autor del delito de TRAFICO (sic) DE MATERIALESTRATEGICO (sic)? ¿Acaso mi defendido fue detenido en circunstancias de cuasi-flagrancia Comercializando o transportando el material en zona fronteriza?…"; con el objeto de señalar que la jueza incurrió en un error inexcusable en derecho en la calificación del hecho investigado. En razón de los planteamientos solicitaron que se declare con lugar y se revoque la decisión, ordenándose la libertad plena o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Precisados como ha sido los fundamentos del presente recurso de apelación, este Tribunal Colegiado una vez analizadas las actas sometidas a su conocimiento, estima propio responder de manera conjunta por cuanto los puntos convergen entre sí aquellas denuncias referidas a la falta de pronunciamiento de la recurrida sobre las consideraciones expuestas por la defensa en la audiencia de presentación, así como la presunta violación de los derechos y garantías de su defendido, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso y la tutela judicial efectiva, establecido en los artículos 26 y 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 8, 9, 127, 157 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal, la presunta ausencia de elementos de convicción y la violación de los derechos de su defendido sobre la imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Determinadas las denuncias del recurrente, se considera propicio apuntar que el órgano jurisdiccional puede decretar cualquier medida precautelar a un ciudadano que se encuentre bajo la persecución penal, a los fines de asegurar las resultas del proceso, cuando se concurran los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, un hecho punible que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que hagan presumir la presunta participación o autoría del imputado, así como también se encuentre acreditado el peligro de fuga u obstaculización de la investigación.

En consecuencia, se hace necesario efectuar un riguroso estudio de la decisión No. 686-17, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado efectuada en fecha 28 de agosto de 2017, emitida por el dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas. A tal efecto, dispone textualmente lo siguiente:

“…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado se produjo en fecha 26/08/2017, por lo que se-evidencia que la presente detención se encuentra dentro de los limites de la flagrancia, y siendo que además el imputado de autos ha sido presentado dentro de las (48) horas establecidas la norma constitucional, este Tribunal decreta legitima la aprehensión del mismo, y en consecuencia declara la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, conforme a lo dispuesto en los Artículos 44. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merece pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal de TRAFICO (sic) DE MATERIALES ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo e INCUMPLIMIENTO AL RÉGIMEN ESPECIAL DE ZONAS DE SEGURIDAD, previsto y sancionado en el articulo (sic) 56 de la Ley sobre la seguridad de la nación, convicción que surge de los siguientes elementos contenidos en actas procesales: 1) ACTA POLICIAL DE FECHA 26/08/2017, suscrita por los funcionarios actuantes 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA 26/08/2017, suscrita por los funcionarios actuantes. 4. ACTA DE NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO 05.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE FECHA 26/08/2017 06.- reseña fotográficas 7.- INFORME MEDICO. Así las cosas, es oportuno señalar, que luego de revisado los elementos de convicción anteriormente descritos, que los mismos derrostran la preexistencia de un hecho delictivo, y que existe en actas un señalamiento directo por parte de la Victima (sic) de autos a los ciudadanos hoy imputados como los autores del hecho, los cuales hacen presumir la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, precalificación jurídica a la cual se acoge en su totalidad esta Juzgadora, por cuanto nos encontramos en la fase incipiente del proceso, correspondiéndole al Ministerio Público en el devenir de la investigación recabar los elementos de convicción que inculpen y exculpen al imputado de autos. Puesto que el inicio de la fase de investigación esta (sic) constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de la investigación penal, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o participes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión el delito.
Así mismo, esta Juzgadora acoge igualmente la precalificación del delito de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 34 de la Ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo e INCUMPLIMIENTO AL RÉGIMEN ESPECIAL DE ZONAS DE SEGURIDAD, previsto y sancionado en el articulo (sic) 56 de la Ley sobre la seguridad de la nación, por cuanto existen fundados elementos de convicción para estimar dicha calificación mas (sic) aun cuando nos encontramos en la fase incipiente de! proceso, considerando a juicio de quien decide que dichas circunstancias deben ser dilucidadas en la investigación por lo que se acoge totalmente la precalificación aportada por el Ministerio Público. Lo antes expuesto se fundamenta en los elementos de convicción, por lo que de las mismas actas analizadas, surgen fundados elementos de convicción para considerar a los imputados como autores o partícipes de los hechos investigados; convicción que surge de concatenar los referidos elementos de convicción, lo señalan claramente como autor o partícipe de los hechos investigados, correspondiéndole al Ministerio Público durante el devenir de la investigación el acopio de otros elementos de convicción tendientes al esclarecimiento de los hechos y responsabilidad del imputado sobre el delito que se le atribuye. Se verifica de las actas que la conducta de los (sic) imputados (sic) se subsume dentro del delito que se ha precalificado en esta audiencia, verificándose del acta policial que surgen elementos suficientes como el señalamiento de la victima (sic), por los cual es (sic) señalamiento directo e incluso describe físicamente.
Ahora bien el delito de TRAFICO (sic) DE MATERIALES ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 34 de la Ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo e INCUMPLIMIENTO AL RÉGIMEN ESPECIAL DE ZONAS DE SEGURIDAD, previsto y sancionado en el articulo (sic) 56 de la Ley sobre la seguridad de la nación, establece una pena que excede en su limite (sic) máximo de 10 años de privación de libertad, circunstancia ésta, que hace presumir el peligro de fuga descrito cabalmente en el articulo (sic) 237, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando además quien aquí suscribe, que nos encontramos en presencia de un delito grave, tomando en cuenta a su vez, que el tipo penal imputado en el día de hoy, es considerado doctrinaria y jurisprudencialmente, como un delito pluriofensivo, que no sólo atenta contra el bien jurídico tutelado como lo es el de la propiedad y/o eí patrimonio de cada persona, sino que atenta también contra la libertad individual y la salud física y mental en el caso en particular se vio afectado el derecho a la vida, de las víctimas directas e indirectas de dicho hecho punible, por lo que existiendo en actas serios elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los hoy imputados, atendiendo además a la cuantía del limite (sic) superior del tipo penal precalificado en el día de hoy por el Ministerio Público, pues se configura el peligro de fuga y el peligro de obstaculización de la investigación, por lo que se declara sin lugar lo solicitado por la defensa en cuanto a una medida menos gravosa. En relación al tema cabe señalar que la sala de Casación Penal, en sentencia de fecha 24 de Agosto(sic) de 2004 dejó sentado en decisión de esa misma fecha ...que esa sala exhortaba a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de dictar Medida Privativa de Libertad, puesto que, por una parte el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente Cautelar, para en caso Justificado, garantizar la comparecencia de los (sic) acusados (sic) a los actos del Proceso; siendo igualmente la Medida Privativa de Libertad, providencia de carácter excepcional., que se apartan de la regla general, la cual es, el Juicio en Libertad y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga, o de Obstaculización del Proceso, deberían privar sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad y necesidad atendiendo al Principio de Presunción de Inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del Imputado, o acusado en el proceso que impliquen la intención de evadirlo. Acotando esta decisión en los siguientes términos, no debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado, (peligro de fuga) ello comportaría un análisis restringido o imperativo de la norma contenida en el artículo 251 esjudem, (Subrayado de la instancia). En razón de lo expuesto, si bien es cierto, que la regla general es la libertad, la cual es inviolable (Art. 44 de la Constitución y 243 del código orgánico procesal penal) todo lo demás es la excepción y debe ser interpretada restrictivamente, sin que pueda entenderse que la medida cautelar de privación de libertad (…) Tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República, va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancia-agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; siendo que en la causa estando en el sitio la comisión actuante escuchan fuertes estruendos producidos por golpes propinados a metales macizos , en donde al hacer el recorrido se encuentra una persona desmantelando con un barretón conductos de aluminio y cobre a fin de sustraerlos d las instalaciones, logrando su aprehensión flagrante, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa, ya que según la causa el imputado estaba en la comisión del delito al momento de su aprehensión, y ¡os funcionarios actuantes están en la potestad de realizar diligencias urgentes y necesarias a fin de evitar la comisión de un delito, y consta que la aprehensión según el acta de inspección se reafirma en las adyacencias la sub. Estación eléctrica planta 400, detallando vegetación de mediana a alta y una cerca perimétrica de irregular estado, por lo que según lo descrito se justifica la inexistencia de testigos en el lugar ,y (sic) de actas existen otros elementos que determinan autoría o participación en los hechos
En virtud de lo antes expuesto, considera quien aquí decide, que lo procedente a objeto de garantizar las resultas del proceso en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal y sin lugar la solicitud efectuada por la defensa de autos, por cuanto se evidencia que existen suficientes elementos de convicción para presumir su partición en la comisión del delito y en consecuencia se impone MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el articulo (sic) 237, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado TRAFICO (sic) DE MATERIALES ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 34 de la Ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo e INCUMPLIMIENTO AL RÉGIMEN ESPECIAL DE ZONAS DE SEGURIDAD, previsto y sancionado en el articulo (sic) 56 de la Ley sobre la seguridad de la nación (…) por lo que se declara sin lugar el requerimiento de la defensa técnica, en cuanto a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, haciéndosele la salvedad a la defensa presente, que el hecho hoy imputado, corresponderá ser investigado por el Ministerio Público, como vigilante de la acción penal, debiendo éste, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para el esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, So cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo…”. (Resaltado Original).

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano DOUGLAS JOSÉ SÁNCHEZ AVENDAÑO, plenamente identificado en actas, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad ni la libertad plena.

A este tenor, quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Por lo tanto, con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de de los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, e INCUMPLIMIENTO AL RÉGIMEN ESPECIAL DE ZONAS DE SEGURIDAD, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley sobre la seguridad de la nación, al tomar en consideración los elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, lo que a su criterio, después de analizarlos, acreditaron la presunta comisión de ese hecho punible, que merece pena privativa de libertad, sin estar evidentemente prescritos, que fue calificado jurídicamente como anteriormente se mencionó; en este sentido considera esta Sala que la jueza de control dio cumplimiento al numeral primero del precitado artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, al verificar la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, y que como indicó la recurrida, merece pena privativa de libertad y no se encuentran evidentemente prescritos.

Ahora bien, los recurrentes impugna la calificación jurídica, señalando que no existen elementos para acreditar dicho tipo penal, por lo cual la primera y segunda denuncia se encuentran relacionadas, lo cual ataca la defensa privada advirtiendo que el bien incautado no versa sobre material estratégico, pues el mencionado material incautado no indica nada alusivo de donde se obtuvo.

Atendiendo lo anteriormente señalado, esta Sala de Alzada considera, que en el caso de autos, tal como lo señaló la Jueza de instancia y atendiendo las premisas que configuran el tipo penal, la aprehensión del ciudadano DOUGLAS JOSÉ SÁNCHEZ AVENDAÑO, plenamente identificado en actas, se realizó bajo una de las excepciones establecidas en el artículo 44 de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, la aprehensión en flagrancia, de la cual se desprenden elementos de convicción, verificados por la Jueza a quo, que encuadran en esta fase primigenia en los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, e INCUMPLIMIENTO AL RÉGIMEN ESPECIAL DE ZONAS DE SEGURIDAD, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley sobre la seguridad de la nación, consideración necesaria a los fines de constatar la existencia del numeral 1 del artículo 236 del texto adjetivo penal.

Ello es así, considerando el acta policial de fecha 26 de agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 113, Cuarta Compañía, deja constancia textualmente de lo siguiente:

“…En esta misma fecha siendo aproximadamente, las 10:50 horas de la mañana cumpliendo funciones inherentes a los servicios institucionales en lo que se refiere a la seguridad física de Instalaciones estratégicas, encontrándonos emplazados de servicio de centinela en la Sub Estación Eléctrica "Planta 400 KVS", situada en el Km 12, carretera Quisiro-Los Puertos de Altagracia del municipio Miranda, realizando patrullaje punto a pie por las inmediaciones de referida estructura perteneciente al Sistema Eléctrico Nacional SEM de la estatal CORPOELEC (Corporación Eléctrica Nacional), encontrándonos en el área de patio de la planta de compensación se sintieron fuertes estruendo producido por golpes propinados a metales macizos, por lo que se determine abordar el lugar con las medidas de seguridad que amerito el caso, descubriendo la permanencia de un sujeto (1) de piel morena cabello crespo, de 1.65 metros de estatura aproximada, vestía un jean azui, chemise blanco con rayas azules y zapatos color marron, quien se encontraba desmantelando con una pieza y/o herramienta de metal (barreton) conductos de aluminio y cobre a fin de sustraeros de las instalaciones, por lo que de inmediato se le dio la voz de alto, en un tono fuerte y claro, identificándonos como efectivos militares, procediendo así a efectuarle revisión corporal por presumir que eran: ocultos" elementos de interés criminalística vinculados a hechos punibles, según lo fundamentado en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, tratándose del ciudadano identificado como DOUGLAS JOSE SANCHEZ AVENDAÑO, titular de la cedula de identidad Nro. V-19,213.647, fecha de nacimiento 30/01/1988 (…) por consiguiente se le exigio a mencionado ciudadano que demostrara la permanencia en dicha area y la procedencia del material los cuales se encontraban bajo su dominio tratandose de UN FRAGMENTO DE CONDUCTO (GUAYA) DESNUDO DE ALUMINIO DE 300 MCM, CON UNA MEDIDA APROXIMADA DE 10 MTS, TRES (3) FRAGMENTOS DE ATERRAMIENTO DESNUDO DE COBRE CALIBRE 2,0 DE ½ MTS CADA UNOS y 3 - UNA BARRA DE HIERRO (BARRETON) ", del cual no se obtuvo respuesta, por lo que se presume que este material correspondía a las fases de conexión para el funcionamiento de referida Sub estación eléctricas, siendo una agravante la herramienta manual para corte, molde, presión, encontrada bajo su poder, al respecto se determine efectuar la detención en flagrancia del ciudadanos DOUGLAS JOSE SANCHEZ AVENDAÑO, notifico el motivo de sus detención así mismo se les leyeron sus derechos como imputado prescritos en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma se le incauto el material estrategics arriba descrito…”.

Observando del acta policial, suscrita por efectivos militares adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 113, Cuarta Compañía, de fecha 26 de agosto de 2017, que los funcionarios castrenses dejaron constancia que desplazándose por la sub-estación Eléctrica "Planta 400 KVS", situada en el kilometro 12, carretera Quisiro-Los Puertos de Altagracia, municipio Miranda, cuando sintieron un fuerte estruendo producido por golpes propinados a metales macizos, descubriendo a un ciudadano quien se encontraba desmantelando con una pieza herramienta (barreton) conductos de aluminio y cobre a fin de sustraerlos de las instalaciones, por lo que se le dio la voz de alto procediéndole a realizar una inspección técnica con fundamento a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificado el ciudadano aprehendido de la siguiente manera DOUGLAS JOSÉ SÁNCHEZ AVENDAÑO, procediendo a leerle sus derechos constitucionales; incautándole un fragmento de conducto (guaya) desnudo de aluminio de 300 mcm, con una medida aproximada de 10 mts.; tres (3) fragmentos de aterramiento desnudo de cobre calibre 2,0 de ½ mts. cada unos y 3 - una barra de hierro (barreton), siendo colectados con su respectiva cadena custodia, en razón de lo anterior los policías procedieron a la aprehensión del mencionado ciudadano, procediéndole a leerle sus derechos constitucionales, tal como lo prevé el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.

De acuerdo a la consideración anterior, observa esta Sala que en concordancia con las circunstancias en que se produjo la aprehensión, se desprenden suficientes elementos de convicción que permitan vincular a lo ciudadano DOUGLAS JOSÉ SÁNCHEZ AVENDAÑO, con la comisión del delito imputado por el Ministerio Público. En ese orden, la Jueza A quo al señalar los elementos de convicción que estimó para decretar la medida de coerción personal, haciendo referencia a los siguientes

• 1.- Acta Policial, de fecha 26 de agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 113, Cuarta Compañía, mediante la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar donde ocurrieron los hechos.

• 2.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 26 de agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 113, Cuarta Compañía.

• 3.- Acta de Notificación de Derechos de los Imputados, de fecha 26 de agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 113, Cuarta Compañía, debidamente firmada por el ciudadano aprehendido DOUGLAS JOSÉ SÁNCHEZ AVENDAÑO, donde los efectivos militares dejaron constancia que se le leyeron sus derechos y garantías constitucionales.

• 4.- Registro de Cadena de Custodia, de fecha 26 de agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 113, Cuarta Compañía, donde se deja constancia del resguardo de la evidencia incautada como lo son "…UN FRAGMENTO DE CONDUCTO (GUAYA) DESNUDO DE ALUMINIO DE 300 MCM, CON UNA MEDIDA APROXIMADA DE 10 MTS, TRES (3) FRAGMENTOS DE ATERRAMIENTO DESNUDO DE COBRE CALIBRE 2,0 DE ½ MTS CADA UNOS y 3 - UNA BARRA DE HIERRO (BARRETON)…".

• 5.- Fijación Fotográfica, de fecha 26 de agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 113, Cuarta Compañía, indicios de convicción que fueron tomados en consideración por la instancia al momento de estimar acreditado el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

• 6.- Informe médico emitido por la galeno Mariana Gutierrez, Médico Cirujano, Comezu No. 19.080.

De igual forma observan quienes aquí deciden que además de los elementos de convicción mencionados y descritos cada uno por la jueza de instancia, de las actas se desprende otros dos indicios de convicción como lo son el Acta de entrevista, rendida por el ciudadano UVER ACURERO de fecha 26 de agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 113, Cuarta Compañía, y el acta de notificación de denunciante de fecha 26 de agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 113, Cuarta Compañía, elementos de convicción los cuales concatenados con los descritos en la decisión recurrida permiten acreditar el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, la Jueza de Control consideró que en el presente caso se presume la participación o autoría del ciudadano DOUGLAS JOSÉ SÁNCHEZ AVENDAÑO, en el delito que se le atribuye, en razón de los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, los cuales a su vez fueron tomados en cuenta por la Juzgadora para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, elementos que como bien lo sustentó la Instancia, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Conforme a ello, se evidencia la suficiencia de dichos elementos de convicción para la fase procesal en la que se realiza el acto de Audiencia de Presentación de Imputados. De igual manera, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

Por consiguiente, dados los elementos de convicción referidos y las circunstancias de la aprehensión del ciudadano DOUGLAS JOSÉ SÁNCHEZ AVENDAÑO se le incautó un fragmento de conducto (guaya) desnudo de aluminio de 300 mcm, con una medida aproximada de 10 mts, tres (3) fragmentos de aterramiento desnudo de cobre calibre 2,0 de ½ mts cada unos y 3 - una barra de hierro (barreton), además el imputado presuntamente se encontraba dentro de las instalaciones de la planta eléctrica "Planta 400 KVS", no mostró ningún documento que indicara la legal procedencia o traslado del mismo y/o la autorización del estado para su comercialización, constituye una de las circunstancias propias de la flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues fueron aprehendido en comisión del delito, al encontrarse en posesión de un objeto que hace presumir su autoría en el hecho objeto del proceso, lo cual se verifica según lo registrado por los funcionarios policiales en el acta policial de fecha 26 de agosto de 2017, que corre inserta al folio veintidós (22) y su vuelto de la incidencia recursiva.

Bajo esta óptica, no le asiste la razón a la defensa privada al alegar que la presunta inexistencia los elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS ni al señalar un presunto error inexcusable incurrido por la instancia, pues de la exhaustiva revisión efectuada por quienes aquí resuelven han observado que en el caso sub iudice existen elementos de convicción suficientes para subsumir lo ocurrido en el tipo penal imputado por el fiscal del Ministerio Público y avalado por el Tribunal de Control, al considerar acreditado el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a través de la circunstancia que advierte la defensa recurrente como eximente de responsabilidad penal, pues los metros de cable pertenecen a la sub-estación eléctrica "Planta 400 KVS", desprendiéndose de la descripción efectuada por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana que el material incautado se encuentra revestido de aluminio y cobre por ser un excelente conductores de electricidad y de comunicaciones, además por su valor en el mercado, se ha convertido en el material estratégico más hurtado en nuestro país. Siendo el mismo estratégico, considerando el primer aparte del artículo 34 de la mencionada ley especial, ya que se le da dicha denominación a los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

A tal efecto se estima pertinente traer a colación lo previsto por el legislador penal en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece que:

“Artículo 34.- Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.”.

En tal sentido, tenemos el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa del Estado Venezolano y/o una empresa privada.

Entre las modalidades utilizadas para la adquisición ilegal de este material, se encuentra el robo y hurto de cable, que luego es quemado para quitar cualquier recubrimiento que posea códigos o nombres de identificación, y a la vez, extraer el cobre y aluminio para luego venderlo.

El comercio ilegal de estos materiales se ha convertido en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado, por lo que, lo alegado por la Defensa como argumento para desvirtuar que se trata de material estratégico, es precisamente una de las características propias bajo las cuales se obtiene el cobre, pues normalmente se destruye lo que lo recubre, ya que, se persigue es la obtención del cobre propiamente.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar también que de la revisión efectuada a todas y cada unas de las actas insertas en el asunto penal signado bajo el No. 1C-1892-2017, que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica acogida por el Tribunal de Control, por el contrario, a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometer presuntamente la responsabilidad del imputado de actas, pues los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano DOUGLAS JOSÉ SÁNCHEZ AVENDAÑO, con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta de investigación penal de los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación del imputado en los hechos que se subsumen el delito imputado.

Adicionalmente, esta Sala de Alzada, precisa recordar que el proceso se encuentra en fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Aunado a lo anterior, esta Sala considera que es pertinente reiterar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito y la posible participación del ciudadano DOUGLAS JOSÉ SÁNCHEZ AVENDAÑO, en el hecho, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, también debe referirse que, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos que la jueza decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad sin acreditar los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues del análisis del fallo se evidencia todo lo contrario la instancia dio respuesta de forma pormenorizada a cada planteamiento formulado por la defensa privada, resolviendo de forma clara y precisa del por qué no le asistía la razón para la procedencia de la medida de coerción personal solicitada, acotando además la existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en el delito imputado, pues, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos nombrados en la decisión son suficientes para imputarle al mencionado ciudadano, la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, atendiendo además a las anteriores consideraciones de este Tribunal Colegiado, al analizar las circunstancias de la aprehensión efectuada en flagrancia, de lo cual se desprendieron los diferentes elementos de convicción, que devienen de la actuación policial en fecha 26 de agosto de 2017, por consiguiente no le asiste la razón a la defensa privada debiendo ser desestimada la presente denuncia.- Así se decide.-

Además tampoco le asiste la razón a la parte recurrente al afirmar que a su defendido se le violentaron sus derechos constitucionales ante la negativa de imposición de la medida de coerción personal, ante tal circunstancia se evidencia que el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, excede en su límite máximo de diez (10) años, aunado a la magnitud del daño causado y que apenas se da inicio a la fase preparatoria del proceso, consideraciones que son compartidas por estos Juzgadores de Alzada, por lo que si existe fundamento para presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la presente causa, de conformidad con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que del análisis realizado al fallo impugnado se observa que en el presente caso la a quo verificó certeramente la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de dicha medida, siendo que se trata de un delito grave aunado a las circunstancias propias del hecho, ya que, en el caso de estos delitos atenta contra el estado, pues se trata de la sustracción ilegal de material estratégico, lo cual se ha convertido en un negocio que genera grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas mil millonarias para el país y todos los venezolanos, circunstancia esta que en ningún momento quebranta garantía constitucional alguna, como erradamente lo afirmó la parte recurrente.

A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del ciudadano DOUGLAS JOSÉ SÁNCHEZ AVENDAÑO, la medida de coerción personal impuesta al ciudadano en mención, impuesta por la jurisdicente de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, encontrándose el fallo recurrido con una motivación cónsona a la fase en que se encuentra, por lo cual no le asiste la razón al señalar que la misma es desproporcional, ya que, atiende a las circunstancias propias del caso particular y la naturaleza del delito, por lo que se declara sin lugar la segunda y tercera denuncia. Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho DALIA ANDREINA CASTILLO MORILLO y JOHAN MANUEL MONTIEL LOIS, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 246.959 y 246.901, en su carácter de Defensor Privado del imputado DOUGLAS JOSÉ SÁNCHEZ AVENDAÑO, titular de la cédula de identidad No. V-19213647, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión No. 1C-1892-2017, de fecha 28 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, al evidenciar que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por los profesionales del derecho DALIA ANDREINA CASTILLO MORILLO y JOHAN MANUEL MONTIEL LOIS, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 246.959 y 246.901, en su carácter de Defensor Privado del imputado DOUGLAS JOSÉ SÁNCHEZ AVENDAÑO, titular de la cédula de identidad No. V-19213647.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 1C-1892-2017, de fecha 28 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los trece (13) días del mes de octubre del año 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Ponente

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 451-17 de la causa No. VP03-R-2017-001196.-

JACERLIN ATENCIO MATHEUS
LA SECRETARIA