TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 13 de octubre de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001091 Decisión No. 459-17.-

I.- PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la profesional del derecho MARISOL CABEZAS CASTRO, Defensora Pública Provisoria Octava adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano DAIVILY SAUL GONZALEZ HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad No. 25.599.466, en contra de la decisión No. 899-17, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado efectuada en fecha 18 de agosto de 2017, emitida por el Juzgado Duodecimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó, PRIMERO: La aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado DAIVILY SAUL GONZALEZ HERNANDEZ, a quien se le instaura asunto penal por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano. TERCERO: Ordenó el trámite del procedimiento ordinario tal como lo dispone los artículos 262 y 265 de la Norma Penal Adjetiva.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 29 de septiembre 2017, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 04 de octubre de 2017, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a resolver en los siguientes términos:

II.- DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

La profesional del derecho MARISOL CABEZAS CASTRO, Defensora Pública Provisoria Octava adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano DAIVILY SAUL GONZALEZ HERNANDEZ, ejerció recurso de apelación de autos en contra de la decisión No. 899-17, dictada en fecha 18 de agosto de 2017, emitida por el Juzgado Duodecimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició la apelante su escrito, argumentando que: “el Juzgado de Control, no tomó en cuenta lo alegado y solicitado por la Defensa Pública, el derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pronunciarse con respecto a lo alegado por la Defensa Pública en la audiencia de presentación, sobre el error en los señalamientos de mi representado en el hecho punible, los vicios en el procedimiento y las actas policiales, y la falta de tipicidad y subsunción de los hechos allí narrados con la adecuación de alguna conducta punible, la falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que mi representado estuviese incurso globalmente en hechos punibles, por lo que se esta cercenando totalmente el DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA en la presente causa..”

Del mismo modo esgrimió la defensora, que: “esta en desacuerdo con la licitud del procedimiento, y la calificación jurídica fiscal, la cual fue admitida por el Juzgado de Control, ya que los hechos narrados, y los elementos de convicción recabados y ofrecidos en la audiencia de presentación por aprehensión flagrante, no pueden subsumirse en las conductas ilícitas mencionadas por el Ministerio Público, y en consecuencia menoscabar el derecho a la libertad de mi representado, al imponerles el juzgado la Privación Judicial Preventiva de Libertad siendo trasladado al Instituto Autónomo Policía Municipal de Mara, lo cual es el motivo del recurso de apelación de la Defensa.

Continúa, la defensa en su recurso exponiendo que: “Todos los alegatos de la Defensa Pública, con exigua motivación, fueron declarados sin lugar por el tribunal, quien se limito a declarar con lugar todo lo solicitado por el Ministerio Público, únicamente enumero y describió las actas, sin analizarlas, no adminiculo los elementos de convicción para determinar como se subsumían los hechos en la calificación jurídica fiscal.”

En relación a lo anterior prosiguió argumentando el recurrente, que: “Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en contra de mi representado solicitada por la vindicta pública, el juzgado a quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas a mi defendido, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, y uno de los pronunciamientos del Tribunal se baso en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad; Asimismo cabe señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, habla de la Interpretación restrictiva, la cual establece; "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente".

Igualmente quien apela dedujo, que: “De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y no la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante una APELACION proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que su cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que los imputados o imputados comparezcan a esté último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica Administración de Justicia, pero en el presente caso no hay delitos que perseguir, por lo que la aplicación de medidas cautelares se hace injusta.”

Continuó manifestando, que: “El juzgado debe examinar la jurisprudencia escrita en la sentencia N° 637 de fecha 22-04-2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó establecido lo siguiente: (…)”

Insiste la Defensa Pública cuando expone que: “Se observa que el tribunal no estimo las observaciones que sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 655, dictada en fecha 22-06-10, donde dejó asentado que: (…)”

Acotó la Defensa Pública que: “Mientras que el autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESALPENAL, al referirse al artículo 242 establece: (…)”

Seguidamente determinó que: “No obstante lo anterior, estima esta Defensa, luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones, que en el caso de autos, ciertamente la privación judicial preventiva de libertad resulta desproporcionada, en relación a los hechos narrados en actas.”

Expuso que: “Por ello, al haber pronunciado una decisión con falta de motivación, el Juzgador ha violentado los derechos y garantías de mi defendido, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito lo declaren los Jueces o Juezas Superiores Profesionales de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia, restituyan la libertad a mi defendido, bajo los principios de libertad y justicia, o en todo caso, se le imponga de acuerdo a su presunta responsabilidad individualizada, una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.”.

Sostuvo el recurrente que: “Observa esta defensa, que tal como se alego en la audiencia de presentación de imputado, en el procedimiento que nos ocupa NO HUBO TESTIGOS CIVILES DEL PROCEDIMIENTO DE INSPECCIÓN DE PERSONAS como lo ordena y garantiza el artículo 191 del Código Orgánico Procesal, que concuerda con el derecho constitucional al respeto a la integridad física, psíquica y moral establecido en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que dichos artículos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal fueron reformados debido a la gran cantidad de actos ilícitos de los funcionarios policiales, y evitar la siembra de droga, armas y otros objetos ilícitos, como ocurre en el presente caso, y no se indican los motivos de la ausencia de dos testigos civiles, por lo que se solicita que se declare la violación de dichos preceptos legales y constitucionales, y en consecuencia, se proceda a anular el procedimiento policial y las actas policiales de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se solicita a los Magistrados y Magistradas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que así lo declaren.”

Como último punto de impugnación apuntó que: “Como puede comprobarse en actas, durante el desarrollo de la audiencia oral de presentación de imputado, el representante del Ministerio Público imputo a mi defendido el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cuando la narración de los hechos no se adecua al citado tipo penal, ya que al analizar el mismo observamos lo siguiente: (…)”

Por lo que atención a tal circunstancia determinó que: “por lo que al no constar en acta en la denuncia interpuesta por la presunta víctima, ni mediante otro medio licito que la unidad de transporte es de la modalidad de TRANSPORTE PÚBLICO, por lo que a todo evento al NO CONSTAR EN ACTA DICHA CIRCUNSTANCIA. ”

PETITORIO: solicitó que: “se declare admisible el presente recurso de apelación de autos, y con lugar en la definitiva, y en consecuencia, declaren con lugar las denuncias expuestas, y las soluciones que se pretenden respectivamente, bajo los principios de justicia, seguridad y certeza jurídica y libertad.”

III.- CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Las profesionales del derecho ROSSANA CAROLINA FINOL YORIS y ADRIANA CECILIA CABRERA ALVAREZ, Fiscal Provisoria y Auxiliar Interina adscritas a la Fiscalía 77 Nacional contra la Legitimación de Capitales, delitos Financieros y Económicos del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, realizaron contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Inició el Ministerio Público su contestación indicando que: “En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Jueza A quo, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento a! Terrorismo, el cual contempla el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultara aprehendido el hoy imputado plenamente identificado, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada”.

Arguyó que: “al momento en que la Jueza Duodécima de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado ut supra mencionado, de conformidad con lo establecido en ios artículos 238, 237 y 238 de! Código Penal Venezolano, tomó en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia.”.

Seguidamente determinó que: “Respecto a lo alegado por la Defensa del imputado de autos, observa esta representación Fiscal que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación judicial Preventiva de la Libertad en contra del mismo en fecha 18 de agosto de 2017, en la causa N° 12C-29340-17, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera instancia Estadal en Funciones de Control de! Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a! momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputados, se encuentra ajustada a Derecho ,y llena ¡os extremos de ley exigidos en el artículo 240 dei Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en ios artículos 236, 237 y 238 de la normal penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por sí la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir ia autoría y/o participación del imputado, en virtud de contarse con el Acta Policial y el Acta de inspección Técnica suscritas por los funcionarios actuantes en fecha 16 de agosto ele 2017, así mismo con el registro de cadena de custodia, a través del cual se dejó constancia de la evidencia física colectada, específicamente: SIETE METROS DE CABLE APROXIMADAMENTE, DE COLOR NEGRO; UN OBJETO DE METAL FILOSO EN UNO DE SUS EXTREMOS Y EN EL OTRO EXTREMO EMPUÑADURA DE PLÁSTICO DE COLOR ANARANJADO (MACHETE); siendo menester acotar, que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.”

Asimismo indicó que: “como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, e! juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3.- La pena probable pena a imponer. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular eí razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se redama (fumus boni iurís), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a Sa tutela judicial eficaz las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de ¡os requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas”

Posteriormente expresó que: “Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan a nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso.”

Asimismo señaló: “ que la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, a! momento de recibir ias actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, ¡a cual consiste en un delito grave cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en ia fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión del hoy imputado.

Subsiguientemente manifestó que: “Al respecto, analizando lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el procedimiento que dio origen a la aprehensión del imputado, fue realizado de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el texto adjetivo penal, es decir, en ningún momento se desprende que hubo tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, u otro medio que haya menoscabado ía voluntad o violentado los derechos fundamentales del mismo, por ío que no puede considerarse que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta..”

Así las cosas consideró que: (…)Cabe resaltar que, como Juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado, durante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de imputados en cuestión, pudo evidenciarse que la Juez de Control desde el principio, momento en que el ciudadano resultó aprehendido, así como en el acto en sí, garantizó los derechos y garantías que le asisten en su cualidad como tal.”

Cuestionó las: “Representantes Fiscales del Ministerio Público que la Jueza A quo, para el momento de la Audiencia de Presentación, de imputados, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma ora!, asistió y representó en todos y cada uno ios derechos del imputado, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así, que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos”.

Destacó que: “(…) el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamentó desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que ia jurisdicente tomó en consideración todos y cada uno de ios alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales..”

Resaltó el Ministerio Público que: “Conforme a lo anteriormente expuesto por estas Representantes Fiscales, consideran quienes suscriben, una vez más, que la decisión recurrida dictada por el juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Pena! y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley…”

PETITORIO: “Por todo lo antes expuesto, solicitamos muy respetuosamente a ios ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho MARISOL CABEZAS, actuando en su carácter de Defensora Pública Octava Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulla, como Defensa del ciudadano DAIVILY SAÚL GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° ¥.-25.599.468, contra la decisión N° 899-17 dictada por ese Juzgado en fecha 18 de agosto de 2017, en la causa signada con el número 12C-29340-17, mediante la cual se decretó Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad contra el mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 238, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión dei delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en eí artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, SEA DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma”.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la profesional del derecho MARISOL CABEZAS CASTRO, Defensora Pública Provisoria Octava adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano DAIVILY SAUL GONZALEZ HERNANDEZ, antes identificado, en contra de la decisión No. 899-17, dictada en fecha 18 de agosto de 2017, emitida por el Juzgado Duodecimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano DAIVILY SAUL GONZALEZ HERNANDEZ de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se le impuso la Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertar en contra del mencionado imputado por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de igual manera se ordenó en proseguir la presente investigación por el procedimiento ordinario de conformidad a lo establecido en los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Denunció la recurrente que la decisión apelada carece de motivación por cuanto no fundamentó adecuadamente la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, por no existir elementos de convicción que la sustente, violentando con tal proceder el derecho a la libertad personal, presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, los cuales están contemplados en los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal y que amparan al imputado de marras.

De igual manera arguyó que con la decisión proferida se violentaron garantías de rango constitucional como la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa contempladas en los artículos 26, 44 y 49 de nuestra carta magna así como el contenido de los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal por considerar que hubo vicios en el procedimiento, así como en la realización de las actas policiales que devienen en la nulidad del presente asunto penal.

Posteriormente indicó que no hubo testigos civiles en el procedimiento de inspección de personas tal como lo dispone el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal que se establece en concordancia con el derecho al respeto a la integridad física, psíquica y moral establecida en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por lo que tal ausencia a juicio de quien recurre trae como consecuencia la nulidad del procedimiento de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recalcó el recurrente que no es posible endilgarle a su defendido la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, lo cual no es posible realizar una adecuada calificación de los hechos; por lo tanto, como solución a su recurso de apelación, solicitó se declaren con lugar las denuncias interpuestas, que en este caso sería la nulidad de la recurrida por falta de motivación de la decisión impugnada al momento de decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; y por la ausencia de testigos instrumentales, así como que a su defendido se le pueden decretar medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y que se haga un cambio en la calificación jurídica del delito imputado.

Una vez precisadas las denuncias del recurso de apelación de la defensa, este Tribunal ad quem considera que debe dar respuesta, de manera conjunta a la primera denuncia referida a la falta de motivación al momento de decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en lugar de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y en cuanto a la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, que avaló la jueza de control; al analizar la recurrida, en especial, con respecto a los requisitos que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de cualquiera de las medidas de coerción personal que se decreten en el proceso penal vigente; por lo que pasa a realizar las consideraciones siguientes:

Con respecto a la primera denuncia esgrimida por la Defensa Pública, referida que la recurrida no fundamentó adecuadamente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, por no existir elementos de convicción que la sustente, violentando con tal proceder el derecho a la libertad personal, presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, los cuales están contemplados en los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala considera necesario, señalar que de acuerdo al ordenamiento jurídico, el sistema acusatorio vigente en la República Bolivariana de Venezuela, busca garantizar por una parte el debido proceso y por la otra dar respuesta oportuna con garantías en los derechos de quienes intervienen en ella, bien como imputados o imputadas, o como víctimas, pero con respeto a sus derechos, previamente reconocidos.

De allí que en el actual proceso penal venezolano, para poder imputar a una persona de la presunta comisión de un hecho punible, debe el Ministerio Público presentar elementos de convicción ante el juez o jueza de control y requerir, dependiendo de las circunstancias, una medida de coerción personal, siendo necesario que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de imponer de una medida de coerción personal, bien, de privación judicial de la libertad o por medidas menos gravosas, pero siempre en acatamiento a tales requisitos, a saber:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A este tenor, en el sistema penal acusatorio venezolano, han consagrado medidas de coerción personal, cuyo objeto principal, es servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados o procesadas penalmente, en otras palabras, como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención a que, el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corpóreas, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia, y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado, debiendo concurrir cada uno de los requisitos establecidos en el artículo in comento, es decir, un hecho sancionado y reprochable contemplado en la ley penal sustantiva, plurales y fundados elementos de convicción que comprometan la presunta responsabilidad penal de un ciudadano o ciudadana, y la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Por lo que este Tribunal Colegiado considera necesario analizar los fundamentos de la decisión recurrida a la luz de los requisitos que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que en este caso es la decisión Nº 899-2017 dictada en fecha 18 de agosto de 2017, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el cual se le imputó por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO:

“FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
Por lo que este Tribunal una vez escuchadas las exposiciones tanto del Ministerio Público como de la Defensa y, de la revisión de los recaudos acompañados por el Ministerio Público, estima de las actas se encuentran explanados unos hechos presuntamente constitutivos de Delito que el Ministerio Público ha calificado en este acto como TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto v sancionado en el articulo 34 de la Lev Orgánica contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, los cuales no se encuentran evidentemente prescritos, son perseguibles de Oficio, así mismo se observan fundados elementos de convicción para estimar que el Imputado de autos haya sido autor o participe de los hechos que se le atribuyen, una presunción razonable por la apreciación del caso particular, vale decir concurren varios de los requisitos previstos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo considera este Tribunal se encuentra esta Investigación en su fase inicial por lo que, deberá la Representación del Ministerio Público realizar una serie de diligencias tendentes al esclarecimiento de la verdad de los hechos que dieron origen a la presente Investigación, así mismo tomando en consideración este Tribunal la Entidad del Delito el Daño Social Causado y el Derecho Protegido como es el Derecho de Propiedad. Así mismo se evidencia que la Aprehensión de! los hoy imputados fue de forma FLAGRANTE, por lo que, en consecuencia, se encuentra ajustada a derecho, y adecuada al texto del articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que narran las actas policiales, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesa! Penal, nos encontramos frente a la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que la conducta desplegada por los imputados de autos, encuadra en el tipo penal precalifícado en este acto como TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, conclusión a la que arriba este Tribunal luego de verificar los recaudos acompañados por el Ministerio Público con la presente Investigación, que sirven de base como elementos de convicción y en tal sentido, se observa: 1- ACTA DE POLICIAL, de fecha 16 de Agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos ai Instituto Autónomo Policía Municipal Mará , Servicio de Vigilancia y Patrullaje Vehicular; 2,- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 16 de Agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipal Mará , Servicio de Vigilancia y Patrullaje Vehicular, 3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FÍSICA , de fecha 16 de Agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipal Mará , Servicio de Vigilancia y Patrullaje Vehicular, 4.-ACTA DE ENTREGA SALA EVIDENCIA , de fecha16 de Agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipal Mará , Servicio de Vigilancia y Patrullaje Vehicular, 5.- ACTA DE INSPECCIÓN TECNiCA, de fecha 16 de Agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipal Mará , Servicio de Vigilancia y Patrullaje Vehicular. 6.-RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 16 de Agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipal Mará , Servicio de Vigilancia y Patrullaje Vehicular, elementos estos que hacen presumir la responsabilidad del hoy imputado en los hechos, que se le atribuyen Ahora bien como quiera que en este acto la Fiscalía del Ministerio Público ha solicitado la imposición de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y, considerando que ios supuestos que motivaron la privación deben ser motivo de Investigación por lo que en esta fase incipiente de la Investigación es necesario a los fines de garantizar las resultas de este Proceso, lo procedente en derecho es decretar una de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como una capaz de garantizar las Resultas del presente PROCESO, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 al ciudadano imputado: DAIVILY SAÚL GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-25.599.466, venezolana, de 23 años de edad, natural de villa de mará, fecha nacimiento 09-02-94, estado civil soltero, de profesión u oficio albañil, hijo de María del carmen hernandez y Elisaul González, con residencia en la villa de mará , parroquia tamare, casa 203, calle 1, en la esquina del deposito la espuma, al frente de la distribuidora de pollo, Teléfono: 0426-1019717 (tía de mi esposa norida). Todo en consideración a la entidad del delito, al daño social causado, y a! Derecho Protegido. Así mismo se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y se acuerda expedir las copias a las partes.”

De la lectura y análisis realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian estos jurisdicentes, que atendiendo las circunstancias que rodearon el caso sub examine, la jueza de instancia, estableció que en el presente asunto concurrían cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que lo justo en derecho era el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado DAIVILY SAUL GONZALEZ HERNANDEZ, plenamente identificado, a los fines de garantizar las resultas del proceso. En tal sentido, toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

Siguiendo el mismo orden de ideas, luego estudiar y examinar la decisión cuestionada, quienes conforman este Órgano Colegiado han evidenciado, que con respecto al numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la recurrida estableció que los hechos que originaron la aprehensión del hoy imputado, es punible penalmente, por lo que indicó que se está frente a la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; asimismo, que la conducta desplegada por los imputados de autos, encuadra en el tipo penal precalifícado por el Ministerio Público, que en este caso fue por el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; con lo cual a criterio de estos Jurisdicentes dio cumplimiento al primer requisito de dicha norma procesal.

Seguidamente, en cuanto al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada observa que la instancia estableció que la existencia de ese hecho punible, precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, se encontraba sustentado en la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del procesado de autos, e indicando que tales elementos que le llevó el Ministerio Público a esa audiencia oral de presentación de imputado han sido los siguientes:
• 1.- ACTA DE POLICIAL, de fecha 16 de Agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipal Mará, Servicio de Vigilancia y Patrullaje Vehicular, en la cual dejaron constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención del imputado de autos;
• 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 16 de Agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipal Mará, Servicio de Vigilancia y Patrullaje Vehicular,
• 3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FÍSICA, de fecha 16 de Agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipal Mará , Servicio de Vigilancia y Patrullaje Vehicular,
• 4.- ACTA DE ENTREGA SALA EVIDENCIA, de fecha16 de Agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipal Mará , Servicio de Vigilancia y Patrullaje Vehicular,
• 5.- ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA, de fecha 16 de Agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipal Mará , Servicio de Vigilancia y Patrullaje Vehicular; y
• 6.-RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 16 de Agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipal Mará , Servicio de Vigilancia y Patrullaje Vehicular, elementos estos que hace presumir la presunta participación del imputado de autos en los hechos que se investigan.

Asimismo, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala que la recurrida consideró que los supuestos que motivaron la privación del hoy imputado, deben ser motivo de Investigación, por lo que en esta fase incipiente de la investigación se hace necesario, a los fines de garantizar las resultas de este proceso, decretar medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; lo que evidencia que la instancia analizó el peligro de fuga por la posible pena a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, resultando ajustada a derecho y proporcional, decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del imputado DAIVILY SAUL GONZALEZ HERNANDEZ; por lo que hasta esta fase del proceso la medida de coerción decretada por el tribunal de control se encuentra motivada y ajustada a derecho. Así se declara.
De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, cuando indicó que en el presente caso se presume el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando la magnitud del daño causado, así como la posible pena que podría llegar a imponerse y las circunstancias del caso, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal que se regula es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual dispone que:
“Artículo 34. Quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, será penado o penada con prisión de ocho a doce años.”
De tal manera, que siendo que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, el hoy imputado participó en un hecho delictivo que atenta directamente contra el correcto desenvolvimiento de los servicios públicos en la nación lo que ocasiona con su deterioro, la desestabilización del sistema de comunicaciones en general, siendo el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO un flagelo que atenta directamente en contra del correcto desarrollo de la nación, siendo su comisión de alto impacto negativo.
Aunado a ello, esta Alzada indica, que la fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción para fundar el acto conclusivo que ha bien tenga el Ministerio Publico, y la defensa del imputado.

Por lo que la mencionada fase tiene por objeto, en opinión de la autora Luz María Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, p. 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. p. 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Este Cuerpo Colegiado considera, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, por lo que el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, no obstante, cuando se realiza el acto de imputación por ante el Tribunal de Control es el juzgador el llamado a realizar la adecuación típica que en esta fase es susceptible de ser modificada con el devenir de la investigación, sin que ello signifique que esta calificación jurídica sea definitiva por cuanto aun estamos en prima facie del proceso, y siendo que este Órgano revisor ha estudiado detenidamente la recurrida observa que la calificación jurídica dada a los hechos se corresponde al tipo penal antes establecido.

Asimismo, esta Alzada observa que la jueza de control tomó en cuenta, además de la posible pena a imponer, el peligro de obstaculización en la investigación, todo con fundamento en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado y las circunstancias del caso en particular, que conllevó a analizar el daño social causado, en base a los delitos que ha sido imputados; lo cual a decir de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 420, del 23 de noviembre de 2013, que ratificó la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, cuando se refirió a lo que se debe entender por la gravedad de los delitos, indicó, entre otras cosas, lo siguiente:
“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)” (Comillas y resaltado de la Sala)

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de actas, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que en el presente caso no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia, pues, si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que, tal como lo refirió la a quo, estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas en el Acta Policial y en razón de ello no le asiste la razón a la recurrente al indicar que la decisión impugnada no quedaron determinados los tres requisitos acumulativos que establezca la procedencia o no de la privación de la libertad de su representado de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando claramente se evidencia del acta Policial que los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Mara, Servicio de Vigilancia y Patrullaje, en fecha 16 de agosto de 2017, recibieron una llamada telefónica al cuadrante de un ciudadano que no se identificó, informando que en la calle de las viviendas rurales de Tamare diagonal a la Escuela Jesús Redentor, había un ciudadano montado en un poste de alumbrado publico cortando parte del cable, y al llegar al sitio observaron a un ciudadano cortando con un machete parte del cableado de la línea CANTV, y siendo que el ciudadano al notar la presencia de los funcionarios policiales intentó huir del sitio, pero fue restringido por el cuerpo policial.

Visto la Jueza de Instancia los hechos por los cuales fue presuntamente aprehendido el imputado de autos, es por lo que la Jueza A-quo consideró que la medida de coerción personal que podía garantizar las resultas del proceso, es la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y es por ello que esta Alzada mantiene la medida impuesta por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Así se decide.-

En cuanto al segundo punto de impugnación, la Defensa Pública indicó que los funcionarios actuantes en el procedimiento que originó la detención de su defendida no dejan plasmado la existencia de testigos civiles que puedan dar fe del procedimiento efectuado en contra de su defendido, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal en relación a la presencia de dos testigos que confirmen el procedimiento realizado.

Así las cosas, visto el punto de impugnación previamente descrito, observan estas jurisdicentes que está referida a deslegitimar la actuación policial por considerar la Defensa Pública que no se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto durante el procedimiento no se contó con dos testigos para dieran constancia del procedimiento policial realizado, por lo que a tales efectos se trae colación el contenido del mencionado artículo y del artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal , los cuales indican que:

“Artículo 191. La Policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permite, hacerse acompañar de dos testigos. (Subrayados de la Sala)”
“Artículo 193. La policía podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte en él objetos relacionados con un hecho punible. Se realizará el mismo procedimiento y se cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas”

De lo descrito anteriormente, observa este Tribunal Colegiado que los Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Mara, Servicio de Vigilancia y Patrullaje, en fecha 16 de agosto de 2017, dejaron constancia en el procedimiento realizado, que el imputado en el presente asunto se encontraba en la calle de las viviendas rurales de Tamare diagonal a la escuela Jesús Redentor; quienes practicaron inmediatamente la aprehensión del imputado DAIVILY SAUL GONZALEZ HERNANDEZ, siendo la evidencia colectada cable de siete (07) metros de aproximadamente de color negro, un (01) objeto de metal filoso en uno de sus extremos (machete), y en el otro extremo empuñadura de plástico de color naranja, por tanto, los mismos no podían detener el procedimiento, para ubicar testigos que presenciaran el mismo, por lo que quienes aquí deciden, indican que las circunstancias impidieron la localización de los testigos referidos en el ut-supra citado artículo, lo cual no conlleva a la nulidad del acto, en tal sentido, no existe violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales; por lo que, en razón de lo previamente explicado no dejaron constancia de la existencia de testigos.

Por lo que en atención a las normas descritas ut supra se considera que el procedimiento realizado por los funcionarios policiales se encuentra ajustado a derecho, siendo que la ausencia de los testigos, no viola normativa alguna, encontrándose ajustada a derecho el actuar de los funcionarios policiales.

A este tenor, este Cuerpo Colegiado, no evidencia violación alguna de la norma invocada, encontrándose ajustada a derecho la actuación policial, la cual quedará demostrada su suficiencia o no en la etapa procesal correspondiente, por cuanto en lo referente a desvirtuar o desestimar las actuaciones que dieron origen a la presente investigación; la mismo no es viable, por todo lo antes expuesto y en razón de ello se declara sin lugar este punto de impugnación. Así se decide.-

La Defensa Pública, enfatizó que la recurrida procedió a la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sin una debida motivación de la misma por cuanto no especificó los motivos por las cuales en contra del prenombrado imputado, situación que violentó garantías constitucionales como el Debido Proceso, Tutela Judicial Efectiva, Afirmación de Libertad y Presunción de Inocencia.

Considera esta Sala que debe reiterar los conceptos de Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, a los hoy imputados. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley.

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquera López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

Establecido como ha sido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva Derecho a la Defensa y Debido Proceso, como garantías establecidas en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Cuerpo Colegiado que el motivo de aprehensión se encuentran plasmado en el acta policial de fecha dieciséis (16) de agosto de 2017, la cual expresa que siendo las diez y cinco (10:05) horas de la noche, encontrándose funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipal Mará, Servicio de Vigilancia y Patrullaje Vehicular, que en las viviendas rurales de Tamare diagonal a la Escuela Jesús Redentor, había un ciudadano montado en un poste de alumbrado publico cortando parte del cable, y al llegar al sitio observaron a un ciudadano cortando con un machete parte del cableado de la línea CANTV, y siendo que el ciudadano al notar la presencia de los funcionarios policiales intentó huir del sitio, pero fue restringido por el cuerpo policial.

En razón de la circunstancia previamente descrita, les informaron las razones por las cuales sería detenido preventivamente y lo trasladaron al comando en donde se les leyeron sus derechos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal; procediendo por último a establecer comunicación con representantes del Ministerio Público con la finalidad de reportar el procedimiento iniciado.

Al hilo de lo anterior, en relación a este punto es menester citar lo establecido en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Alzada, hace el siguiente razonamiento lo siguiente:

“…Motivación. Artículo 232. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Ésta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados o afectadas.
El Tribunal Supremo de Justicia, a través del órgano del Poder Judicial que designe, llevará un registro automatizado de los ciudadanos y ciudadanas a quienes les hayan sido impuestas medidas de coerción personal…”

Se observa del artículo ut-supra que este principio explica que su decreto y efectiva ejecutabilidad surgen exclusivamente de una resolución que haya sido decretada por el órgano que cuente con la facultad asignada por la ley para ello como son los órganos jurisdiccionales y que cumpla con las siguientes disposiciones en la ley, y si bien, esta decisión contara con efectos propios de una sentencia, la misma entonces, no podría evadir su elemento de existencia y procedencia como es la motivación de la misma, ya que ella representa en sí la observancia del debido proceso y del derecho a la defensa, tal y como se evidencia en el texto del artículo mencionado, es por todas estas razones por la que se concluye en relación a este principio señalado que la falta de motivación de una decisión que acuerde una medida apunta a una violación flagrante y de carácter grave al derecho a la defensa, ya que de no saber el porqué y la razones de mérito que justifiquen la existencia, disuelve de manera automática su ejecución y con ella su validez, por lo que se observa en el presente caso que no ha ocurrido falta de motivación en el dictado de la medida de coerción.

Asimismo, por las circunstancias en este caso en particular, se justifica la presunta comisión del hecho punible en las cuales, en esta fase del proceso, se evidencia la participación del imputado en el hecho punible y que se determinará claramente luego de que el Ministerio Público culmine la investigación y realice el acto conclusivo que arrojen las resultas de la investigación; por lo que, considera esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa Pública en cuanto a la violación de garantías constitucionales citadas de las contempladas en los artículos 8, 9, 13 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal así como lo dispuesto en los artículos 26, 44 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales abarcan el Derecho a la Defensa, Debido Proceso, Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad, Igualdad Procesal, ya que en este caso se observa una aprehensión en flagrancia donde el hoy imputado fue presentado en el lapso legal de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios actuantes los notificaron de sus derechos, al igual que la Jueza de instancia, quién les explicó los motivos de la aprehensión, en presencia de la Defensa que habían designado para su representación, les dio la oportunidad de declarar si así lo deseaban, imponiéndolo de las garantías constitucionales que les asistían, por lo que se garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa al hoy imputado; por lo tanto, se declara sin Lugar dicha fundamentación del recurso de apelación. Así se decide

En cuanto a la denuncia de la defensa relativa a que la recurrida se encuentra inmotivada, por lo que en relación a este particular evidencian, los juzgadores que contrario a lo expuesto por la defensa técnica, que la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, en efecto, el a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la mismo analizó las circunstancias del caso en particular, a tal efecto, la a quo verificó detalladamente los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, que posee una pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción y una presunción del peligro de fuga en razón de la pena a imponer, por lo que mal puede la defensa establecer que la jueza de instancia sólo se limitó a enumerar los elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa, cómo la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

De igual modo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, respecto de la motivación exigua, en la sentencia N° 440 de fecha 11 de agosto de 2009, asumiendo el criterio expuesto en la sentencia N° 1397 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de julio de 2006, expresó lo siguiente: motivación:

“…Respecto a la motivación exigua, la Sala Constitucional ha expresado que si de los motivos o alegatos expresados en la decisión se desprende la solución que el órgano jurisdiccional le ha dado al caso específico, ello no constituye inmotivación o falta de motivación. Expresamente, la referida Sala, ratificando decisiones anteriores, indicó lo siguiente:
‘…La Sala ha establecido por lo menos desde 1906, que la inmotivación consiste en la falta absoluta de fundamentos; que los motivos exiguos o escasos, o la motivación errada no configura el vicio de inmotivación (…) y no se puede decir que una decisión carece de fundamentos cuando resultan inexactos o errados. Se necesitaría que se tratara de una carencia absoluta de fundamentos, o que todos fuesen falsos, ya que según doctrina y jurisprudencia corriente bastaría que uno al menos fuese bastante para sostener la parte dispositiva…". (Sentencia N° 1397 del 17 de julio 2006, ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ). (Resaltado de esta Sala).

Al concordar lo anteriormente expuesto, al caso bajo estudio, una vez realizado un análisis de la decisión impugnada, constataron quienes aquí decide, que la decisión judicial contentiva de la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del imputado DAIVILY SAUL GONZALEZ HERNANDEZ, se sustenta en una motivación fundada y razonada, en la cual se plasmó los presupuestos que autorizan y justifican la medida de coerción impuesta, evidenciándose que la Juzgadora realizó un proceso lógico donde expone las normas que estimó se ajustaban al caso en concreto, ponderando los derechos e intereses de las partes, dictando la resolución que en su criterio resultaba lo procedente en derecho, cumpliendo con las exigencias constitucionales que demanda el presente caso, sin abandonar en modo alguno los fines del proceso, por tanto, lo ajustado a derecho es desestimar el presente punto de impugnación del escrito recursivo, pues si bien la decisión se encuentra debidamente motivada y resulta la solución procesal más cónsona, dada las circunstancias que rodean el presente caso, por lo cual en consecuencia, no le asiste la razón a la apelante sobre la presente denuncia, concerniente a la falta de motivación de la decisión impugnada. Así se Decide.

Por ultimo en cuanto a la solicitud de nulidad de la decisión recurrida, considera esta Alzada que es preciso citar al tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego, el cual ha señalado que:

“(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales”.

De lo cual se desprende, que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación a derecho o garantía constitucional alguna, en especial, a la garantía a un debido proceso, así como tampoco al derecho a la Defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los actos procesales se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que la Jueza de Instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado por las partes, analizó las circunstancias del caso y verificó los requisitos de ley para el decreto de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo tanto, este Tribunal ad quem considera que ni el fallo impugnado ni el procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipal Mará, Servicio de Vigilancia y Patrullaje Vehicula, están viciados de nulidad absoluta, desestimándose así lo solicitado por la recurrente. Así se decide.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la profesional del derecho MARISOL CABEZAS CASTRO, Defensora Pública Provisoria Octava adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano DAIVILY SAUL GONZALEZ HERNANDEZ, antes identificado, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión No. 899-17, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado efectuada en fecha 18 de agosto de 2017, emitida por el Juzgado Duodecimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el juzgado entre otros pronunciamientos declaró la aprehensión en flagrancia y la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con los artículos 373 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal del ciudadano DAIVILY SAUL GONZALEZ HERNANDEZ por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, asimismo se decretó en contra del prenombrado ciudadano Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal., al haber evidenciado que la decisión cuestionada no vulnera ni quebranta ningún principio constitucional. Así se Decide.

IV.- DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la profesional del derecho MARISOL CABEZAS CASTRO, Defensora Pública Provisoria Octava adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano DAIVILY SAUL GONZALEZ HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad No. 25.599466.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 899-17, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado efectuada en fecha 18 de agosto de 2017, emitida por el Juzgado Duodecimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los trece (13) días del mes de octubre de 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIERREZ
Ponente

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 459-17 de la causa No. VP03-R-2017-001091

JACERLIN ATENCIO
La Secretaria