TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVA RIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 10 de Octubre de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL: VP03-R-2017-001227
Decisión No. 448-17.-

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE.

Han sido recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesionales del derecho EDINSON PALMAR TORRES y JANER WEFFER, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros, 28.478 y 27.447 respectivamente, actuando en su carácter de defensores privados de los ciudadanos ROMEL ANGEL GUERRERO BRACHO, titular de la cédula de identidad N° V-10.419.196 y EDER EDUARDO HERRERA, titular de la cédula de identidad Nº 19.439.585, en contra de la decisión Nº 1190-17 de fecha veintinueve (29) de agosto de dos mil diecisiete (2.017) dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión La Villa del Rosario, mediante el cual acordó: PRIMERO: ADMITIR TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía 20° de Ministerio Público en contra de los acusados ROMER ANGEL GUERRERO BRACHO y EDEN EDUARDO HERRERA REYES, por la presunta comisión de los delitos TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS QUIMICAS CONTROLADAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 4° de la Ley sobre del delito de Contrabando, de conformidad con lo previsto en el artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Admitió totalmente los medios de pruebas ofrecidos por la Fiscalía del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, los cuales se encuentran descritas en el escrito acusatorio por ser legales, licitas, pertinentes y necesarias para acreditar los hechos, las cuales tendrán derecho la defensa por el principio de la comunidad de la prueba. TERCERO: Se decreto la Apertura a Juicio, CUARTO: Se admiten las testimoniales ofrecidas por la defensa en su escrito de contestación a la acusación. QUINTO: Se mantuvo la Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad decretada por el tribunal en contra de los ciudadanos ROMER ANGEL GUERRERO BRACHO y EDEN EDUARDO HERRERA REYES, de conformidad con el artículo 313 ordinal 5° en concordancia con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que este Tribunal Colegiado entra a revisar los requisitos de procedibilidad, a los efectos de verificar la admisibilidad o no del mencionado recurso de apelación de autos, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 428 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, al efecto observa:

En fecha 04 de octubre de 2017, fueron recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, y se dio cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE, quien suscribe el presente auto.

I.- DE LA LEGITIMIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN PLANTEADO.

Se evidencia de actas, que por los profesionales del derecho EDINSON PALMAR TORRES y JANER WEFFER, se encuentra legítimamente facultado para ejercer el presente recurso, tal y como se verifica del folio treinta y ocho (38) de la causa principal, pues los prenombrados abogados, aceptaron el cargo recaído en su persona en relación al ejercicio de la defensa de los acusados ROMER ANGEL GUERRERO BRACHO y EDEN EDUARDO HERRERA REYES, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 424 y 428 de la Ley Penal Adjetiva.

II.- DE LA TEMPESTIVIDAD.

En lo que respecta, al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación de autos, se evidencia de actas que el mismo fue interpuesto dentro del lapso legal, específicamente al cuarto (4°) día hábil siguiente a su notificación, es decir al finalizar el Acto de Audiencia Preliminar en fecha veintinueve (29) de agosto de dos mil diecisiete (2.017), tal como se observa de los folios veinte uno (21) al veintisiete (27) de la causa principal; siendo presentado el referido recurso de apelación por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de septiembre de 2017, según consta del sello húmedo impuesto por dicha Unidad y, que corre inserto al folio uno (01) de las actuaciones. Constatando del cómputo de audiencias suscrito por la secretaria del Juzgado a quo que riela a los folios veintiocho y veintinueve (28-29) contentivo de la presente causa, de conformidad con lo establecido en los artículos 441 y 156 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, observa este Órgano Colegiado que del escrito recursivo se realizan una serie de denuncias las cuales

III.- DE LA ADMISIBILIDAD O NO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Del mismo modo, la Sala evidencia que la defensa ejerció el recurso de apelación de autos con fundamento al artículo 439 numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal es decir: “Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este código” y “Las señaladas expresamente por la Ley”. Se deja constancia que los recurrentes no promovieron pruebas. En cuanto a la audiencia oral solicitada por los defensores, esta Alzada, no la considera pertinente, ni útil, ni necesaria para resolver el fondo del asunto. Así se declara.-
No obstante, observa este Tribunal Colegiado que el escrito recursivo está dirigido a impugnar la decisión Nº 1190-17 de fecha 29 de agosto de 2017 emitida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión La Villa del Rosario, por lo que esta Sala verifica que en el referido escrito de apelación, que aunque alegó que era una única denuncia, fundamentada en el artículo 439, numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, de la misma se puede evidenciar que se subdivide en tres (3) argumentos de impugnación, estructuradas de la siguiente manera:
• Señaló la parte recurrente, como primer argumento, que la decisión recurrida le causó un gravamen irreparable, porque a su criterio hubo omisión del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que solicitó la nulidad de la acusación por considerar que la misma presentó una serie de violaciones, pero que no fueron suficientemente motivadas por la recurrida, por lo que hubo falta de aplicación del precitado artículo 313 de la Ley Penal Adjetiva.
• Arguyó la Defensa Privada, como segundo argumento, que no se resolvió la oposición que hizo para que no se admitiera como prueba la Experticia Química ofertada por el Ministerio Público en su acusación; y
• Para concluir la parte recurrente, como tercer y último argumento, alegó que tampoco se obtuvo respuesta alguna por parte del tribunal de control en cuanto a su solicitud de adecuar el tipo penal (calificación jurídica), sin motivación alguna; por lo cual consideró que al estar afectado el auto contra el cual recurre, del vicio de inmotivación, así como del vicio de nulidad absoluta, es por lo que considera que se le causó un gravamen irreparable.

Considera esta Sala que en relación al primer argumento hecho por los profesionales del derecho EDINSON PALMAR TORRES y JANER WEFFER, antes identificados, actuando en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos ROMEL ANGEL GUERRERO BRACHO, y EDER EDUARDO HERRERA, la primera de ellas, en cuanto a que la decisión recurrida les causó un gravamen irreparable, porque a su criterio hubo omisión del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal por parte de la recurrida, ya que solicitó la nulidad de la acusación por considerar que la misma presentó una serie de violaciones, pero que no fueron suficientemente motivadas por la recurrida, por lo que hubo falta de aplicación del precitado artículo 313 de la Ley Penal Adjetiva.

Este Tribunal Colegiado, en relación a este punto, observa que la defensa centra su denuncia o parte de ella, en la inmotivación de la decisión recurrida, en audiencia preliminar, específicamente en el hecho de haberse admitido la acusación presentada por el Ministerio Público, y que concluyó en la orden del auto de apertura a juicio, lo que a criterio de la parte recurrente, no debió ocurrir porque solicitó su nulidad por presentar una serie de violaciones; es decir, considera que no se cumplió con el artículo 313, en este caso, el numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante, considera esta Sala que todo lo relacionado con la admisión de la acusación, que concluye en el auto de apertura a juicio, específicamente en cuanto al numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal no tiene apelación; lo cual ha sido jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre ellas, la sentencia N° 410, de fecha 26 de abril de 2013, que entre otras consideraciones, ha establecido lo siguiente:

“(…) mediante sentencia n.° 1303 de 20 de junio de 2005 (caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada), que fue dictada con carácter vinculante, expresó, respecto de la admisión de la acusación, lo siguiente:
“…de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza ‘Este auto será inapelable’, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal…” (Subrayado de la Sala)

Ese criterio de la inapelabilidad de la admisión de la acusación fue reiterado mediante sentencia n.° 1768 de 23 de noviembre de 2011 (caso: Álvaro Luis escalona y otro), en los términos siguientes:
“En conclusión, visto que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establecen los artículos 330.2 y 331.3 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalada artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem”. (Subrayado de la Sala)

En efecto, tal como expresó la defensora del recurrente, el pronunciamiento que efectuó la primera instancia constitucional el 19 de diciembre de 2012, erró respecto de la declaración de inadmisibilidad de la denuncia que efectuó esa defensa en relación con la inmotivación del auto de apertura a juicio, por cuanto la causal del artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no le era oponible, pues el accionante no podía ejercer el recurso de nulidad contra la falta de motivación del auto de apertura a juicio…” (Subrayado de la Sala)

Aunado a lo anterior, de acuerdo con la sentencia No. 861, de fecha 18 de octubre de 2016, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, , se ratificó dicho criterio vinculante, en los términos siguientes:

(…) respecto a la inmotivación del auto de apertura a juicio, dado que presuntamente se “omitió el análisis de las excepciones opuestas y la confrontación de lo alegado por la defensa con el contenido de la acusación fiscal. Se limitó a declararlas sin lugar sin explicar el por qué. Por lo cual su inmotivación configura una violación al debido proceso y a su obligación de controlar la acusación, ya que toda decisión, sea auto o sentencia, debe ser fundada. Y eso significa debe explicar las razones de hecho y derecho”, observa esta Sala Constitucional lo dispuesto en sentencia N° 1044 de 17 de mayo de 2006, caso: Gustavo Adolfo Anzola Lozada, en cuanto a la necesidad de la motivación de la sentencia.

“Respecto a la necesidad de la motivación de las sentencias como garantía judicial, esta Sala en sentencia n° 1963 del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario Osorio, señaló que entro de las garantías procesales ‘se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución’.
El derecho a la tutela judicial efectiva, ‘(...) no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho a traspasar el umbral de la puerta de un tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido’ [Cfr. Fernando Garrido Falla, Comentarios a la Constitución, 3ª edición, Madrid, Civitas, Edit., 2001, pág. 538].
La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.
[…]
En atención a lo expuesto, considera esta instancia, tal como se señaló, que si bien la fase más garantista dentro del proceso penal es la fase de juicio, ello no excluye que las decisiones que se tomen en las etapas anteriores, como la intermedia, previo pase a juicio oral y público del imputado, sean desprovistas de motivación por la simple excusa o la errada convicción de que al que compete motivar sus decisiones es al juez de juicio.
Ahora bien, como lo ha señalado esta Sala no será admisible el amparo cuando se pretenda impugnar la declaratoria sin lugar de las excepciones por parte del Juzgado de Control, toda vez que aquéllas podrán ser nuevamente opuestas en la fase de juicio; no obstante, excepcionalmente, la pretensión de amparo no será inadmisible cuando el punto cuestionado sea la falta de motivación de la decisión accionada [Cfr. Sent. 327 del 7 de mayo de 2010, caso: Jesús Inciarte Almarza].”

De allí que conforme a la jurisprudencia up supra, que se relaciona a su vez, con la ya citada sentencia Nº 1768 de fecha 23 de noviembre de 2011, todas emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que modificó parte del criterio, con carácter vinculante, de su sentencia Nº 1303, de fecha 20 de junio de 2005, respecto a que sólo los medios de pruebas ofrecidos son recurribles, y porque será excepcionalmente competente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para conocer los asuntos que versen sobre la inmotivación de la decisión que contenga, como en el caso que nos ocupa, la audiencia preliminar, no pudiendo ser analizado dicho punto por medio de recursos ordinarios como se ha explicado en reiterados ocasiones, por cuanto se hace evidente para este Tribunal de Alzada, que la falta de motivación de las decisiones que sobre ella se señale son inimpugnables por sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Por lo tanto, atacar la inmotivación de la decisión recurrida en audiencia preliminar, incluyendo la admisión de la acusación y donde se ordenó el auto de apertura a juicio, así como lo relacionado a la motivación que los origine, esta Alzada reitera que no será admisible el Recurso de Apelación de la Audiencia Preliminar por tales motivos, por lo que este punto resulta inadmisible por inimpugnable, de acuerdo al criterio pacífico y reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y la disposición procesal ya citada. Así se Decide.

Seguidamente en relación al segundo punto de impugnación, relativa a la existencia de una omisión absoluta de pronunciamiento en relación a la oposición que la defensa interpuso contra la admisibilidad de la prueba (experticia Química), ofertada por el Ministerio Público y señalada suficientemente en el escrito de contestación a la Acusación Fiscal. violentando (a criterio de la Defensa) el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, consideran estos jurisdicentes que conforme el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, que entre otras circunstancias, establece que “Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida”, por lo que consideran que del auto de apertura a juicio, en este caso, sólo se puede recurrir por apelación en estos casos.

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la actualidad ha modificado el criterio, en relación a que del auto de apertura a juicio sólo se puede recurrir lo relacionado a los medios de pruebas ofrecidos; por lo que tratándose de medios de pruebas, el recurso de apelación es impugnable, conforme sentencia Nº 1768 de fecha 23 de noviembre de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que modificó parte del criterio, con carácter vinculante, de su sentencia Nº 1303, de fecha 20 de junio de 2005, de esa misma Sala del Máximo Tribunal de la República, respecto al recurso de apelación contra lo decidido en audiencia preliminar, ha establecido lo siguiente:

“…Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantísta, lo que implica la obtención de los medios probatorios lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaría la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente.
De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada. Y así se decide.
Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece…” (subrayado de la Sala).

Aunado a lo anterior, esta Alzada debe indicar que, como lo ha sustentado, de acuerdo al artículo 314, último aparte, del actual Código Orgánico Procesal Penal, el auto de apertura a juicio será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida; por lo tanto, con fundamento en la disposición legal y en la jurisprudencia arriba citada, emanada del Máximo Tribunal de la República, referido a que de lo decidido en audiencia preliminar, sólo es recurrible la admisibilidad o no de un medio de prueba, tales denuncias o puntos de impugnación resultan admisibles, de conformidad con el ordinal 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Decide.

Finalmente, con respecto, al tercer y último punto de impugnación interpuesta por la Defensa Privada, que en este caso va dirigida a atacar la calificación planteada en el escrito acusatorio y admitida en los mismos términos por la Jueza de Primera Instancia en este caso, porque a criterio de la parte recurrente no tiene asidero jurídico, y observando esta Alzada que se intenta impugnar la calificación jurídica admitida en audiencia preliminar, específicamente en relación a los delitos de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS QUIMICAS CONTROLADAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 4° de la Ley sobre del delito de Contrabando, de conformidad con lo previsto en el artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal, debe indicarse que tampoco es recurrible, una vez que se realiza en la audiencia preliminar, dado su carácter de provisionalidad, porque será en el juicio oral donde se establecerá la calificación jurídica definitiva. En este sentido, se puede citara la sentencia N° 617, de fecha 04 de junio de 2014 (que ha sido ratificada en sentencia 861, de fecha 18 de octubre de 2016), donde la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre este particular ha establecido:

“(…)Es el caso, que tales pronunciamientos deberán ser plasmados en el correspondiente auto de apertura a juicio, decisión esta que según el artículo 314 eiusdem, deberá contener, entre otras cosas, la relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparte de la calificación jurídica de la acusación (numeral 2). Igualmente, otro requisito que debe cumplir la mencionada decisión, es la inclusión de la orden de abrir el juicio oral y público (numeral 4). Tal como lo estableció con carácter vinculante esta Sala en sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio, estos pronunciamientos no están sujetos a apelación, y por ende, cualquier recurso de apelación que contra ello se ejerza será inadmisible, conforme al artículo 428.c de la ley adjetiva penal. …” (Subrayado de la Sala)

En este sentido, este Tribunal ad quem considera que debe volver a citar un extracto de la sentencia No. 1303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de junio de 2005, que fue modificada en cuanto a qué se podía ser objeto de apelación de la audiencia preliminar, específicamente como consecuencia del auto de apertura a juicio (sentencia Nº 1768 de fecha 23 de noviembre de 2011 de la Sala Constitucional), cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, siendo la misma vinculante la cual dejó sentado el siguiente criterio:

“…Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.
Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.
En otra palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en la sentencia que lo desfavorezcan, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal…
…esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentran referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal –siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes – ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra – y como consecuencia de la anterior- a reafirmar su inocencia. A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes y necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, en la sentencia No. 1895 de fecha 15 de diciembre de 2011, proferida por la misma Sala, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dispuso taxativamente que:

“…En el mismo orden de ideas en lo ateniente a la cuarta denuncia elevada, mediante apelación, en la cual se opone la falta de acatamiento de tribunal de control, de decisiones emanadas de la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, referentes a la calificación del hecho, la Sala precisa indicar, que las calificaciones jurídica surgidas durante el desarrollo de las audiencias de presentación de imputado- de acuerdo a las previsiones del artículo 250 o 373 del Código Orgánico Procesal Penal- son provisionales, que de acuerdo a las incidencias que surjan en el transcurso de la investigación, podrán mantenerse o cambiarse, en cuyo último caso, el imputado, deberá ser imputado por estos nuevos hechos surgidos, que hayan originado ese cambio, por lo que, de manera alguna, debe entenderse que la decisión referida a este cambio de calificación por la alzada en la fase investigativa, sea vinculante para el fiscal del Ministerio Público a cargo de quien esté la investigación o para el tribunal causa. De lo que se concluye que, este tipo de pronunciamiento dictado por el tribunal de control, al finalizar la audiencia preliminar, referido a la calificación jurídica, es de aquéllos que tampoco son objeto de apelación, pues inclusive, en esta fase sigue siendo provisional, habida cuenta que en el transcurso del debate pudieren surgir nuevos elementos que permitan al fiscal ampliar la acusación fiscal o al juez de juicio anunciar un cambio de calificación ante de dictar la definitiva –artículos 351 y 350, respectivamente eiusdem – siendo, por ende, de las decisiones incursas en el auto de apertura a juicio que resulta, de igual modo, irrecurribles por no causar un gravamen irreparable…”.(Destacado de la Alzada).

Atendiendo a los criterios pacíficos y reiterados ut supra citados esbozados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se puede concluir que la máxima instancia estableció la inimpugnabilidad de la decisión que devenga de la audiencia preliminar, en la cual el Juez o Jueza de Control se haya pronunciado con respecto a licitud de las calificaciones jurídicas, puesto que estas poseen una naturaleza provisional, toda vez que en el decurso del contradictorio pudiesen surgir nuevos elementos que permitan al titular de la acción penal ampliar su acusación o que el jurisdicente en esa fase procesal pueda advertir un cambio de calificación antes de dictar la correspondiente sentencia.

A tal efecto, resulta pertinente transcribir el contenido del artículo 428, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Artículo 428. Causales de inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
(…omisis…)
c.-Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
(…omisis…)”. (Las negrillas son de la Sala).

Por tanto, se declara inadmisible esta denuncia del recurso interpuesto por la defensa técnica, por ser la calificación jurídica uno de los aspectos contenidos en el auto de apertura a juicio, el cual es inapelable y además no causa, a juicio del Máximo Tribunal de la República, gravamen irreparable a las partes, por lo que se debe declarar inadmisible. Así se Decide.
Seguidamente se observa que la Representación del Ministerio Público, estando debidamente emplazada, dio contestación al mismo, en fecha 04 septiembre de 2017, de manera tempestiva. Se deja constancia que el Ministerio Público no ofreció pruebas en el presente asunto. Así se decide.-

En mérito de las consideraciones anteriores, las integrantes de esta Sala de Alzada, considera que lo procedente en derecho es Admitir Parcialmente el recurso de apelación de autos, presentado por los profesionales del derecho EDINSON PALMAR TORRES y JANER WEFFER, actuando en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos ROMEL ANGEL GUERRERO BRACHO, y EDER EDUARDO HERRERA, plenamente identificados, siendo INADMISIBLE la denuncia en cuanto a la admisión de la acusación por omisión del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal y a la calificación jurídica a la que se opuso la defensa en la audiencia preliminar, por ser inimpugnables e irrecurribles de acuerdo al criterio pacífico y reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y la disposición procesal del artículo 313.2 Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el literal “c” del artículo 428 eiusdem.; y ADMISIBLE la denuncia sólo con respecto a la oposición de la admisión de la Experticia Química que ofreció el Ministerio Público en su escrito acusatorio, del recurso de apelación de autos, presentado por los profesionales del derecho EDINSON PALMAR TORRES y JANER WEFFER, actuando en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos ROMEL ANGEL GUERRERO BRACHO, titular de la cédula de identidad N° V-10.419.196 y EDER EDUARDO HERRERA, titular de la cédula de identidad N° 19.439.585, en contra de la decisión Nº 1190-17 de fecha veintinueve (29) de agosto de dos mil diecisiete (2.017) dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión La Villa del Rosario,por lo que se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto.En consecuencia, a partir del día hábil siguiente a la presente fecha comienza a transcurrir el lapso de diez (10) días hábiles de despacho para dictar la decisión correspondiente, conforme lo prevé el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y Así se Decide.

IV.- DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO: INADMISIBLE la denuncia en cuanto a la admisión de la acusación por omisión del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal y a la calificación jurídica a la que se opuso la defensa en la audiencia preliminar, por ser inimpugnables e irrecurribles de acuerdo al criterio pacífico y reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y la disposición procesal del artículo 313.2 Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el literal “c” del artículo 428 eiusdem.

SEGUNDO: ADMITE la denuncia sólo con respecto a la oposición de la admisión de la Experticia Química que ofreció el Ministerio Público en su escrito acusatorio, del recurso de apelación de autos, presentado por los profesionales del derecho EDINSON PALMAR TORRES y JANER WEFFER, actuando en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos ROMEL ANGEL GUERRERO BRACHO, titular de la cédula de identidad N° V-10.419.196 y EDER EDUARDO HERRERA, titular de la cédula de identidad N° 19.439.585, en contra de la decisión Nº 1190-17 de fecha veintinueve (29) de agosto de dos mil diecisiete (2.017) dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión La Villa del Rosario, por lo que se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto.En consecuencia, a partir del día hábil siguiente a la presente fecha comienza a transcurrir el lapso de diez (10) días hábiles de despacho para dictar la decisión correspondiente, conforme lo prevé el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese y, publíquese.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo a los diez (10) días del mes de octubre del año dos mil diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Ponente

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 448-17, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS