TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, cinco (05) de Octubre de dos mil diecisiete (2017)
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : C03-53625-2017
ASUNTO : VP03-R-2017-001179

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
MARIA CHOURIO URRIBARRI

Decisión No. 404-17

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de autos presentado por la profesional del derecho MARIA DEL ROSARIO PERDOMO CEBALLO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 15.341, en su condición de defensora privada de los ciudadanos MARIALIX MOYA NAVA, portadora de la cédula de identidad No. V-14.102.366 y MARIO AVELLA, portador de la cédula de identidad N° E-84.441.270; contra la decisión signada con el No. 929-2017, de fecha 02 de agosto de 2017, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, mediante la cual impuso medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con el numeral 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los mencionados imputados, por la presunta comisión del delito de ESTAFA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 463 del Código Penal, en concordancia con el artículo 43 de la Ley de Estafa Inmobiliaria, en menoscabo de la ciudadana INDIRA NIÑO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha catorce (14) de Septiembre de 2017, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional MARIA CHOURIO URRIBARRI, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día diecinueve (19) de Septiembre de 2017. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias realizadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DE LA DEFENSA PRIVADA RECURRENTE

La profesional del derecho MARIA DEL ROSARIO PERDOMO CEBALLO, en su condición de defensora privada de los ciudadanos MARIALIX MOYA NAVA y MARIO AVELLA, formuló apelación de auto contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:
En primer lugar la defensa refiere como antecedentes en el caso de marras que, en fecha 19 de agosto de 2013, se celebró un Contrato de Reserva entre la ciudadana INDIRA NIÑO PETIT y sus defendidos quienes representaban a la Empresa Constructora Prosperidad, C.A., y que en fecha 07 de abril de 2014, se contrató la remodelación del inmueble, donde se obliga a la primera de las mencionadas que a través de la contratación de un Crédito Hipotecario cancele el saldo deudor en el Contrato de Reserva y el de remodelación, igualmente, la defensa sostiene que, dicha ciudadana firmó los contratos antes señalados y en el mismo se establece una cláusula que establece que: "Me queda entendido que al precio de Remodelación del inmueble del monto que le adeudo a la Empresa Constructora Prosperidad, C.A. puede variar de conformidad con el índice inflacionario establecido por el Banco Central de Venezuela, si yo cumpliese con el plan de pagos de la Remodelación y que se tomará en cuenta para el momento de la entrega de la vivienda la cual se hará de mutuo acuerdo entre ambas partes luego de haber cancelado la deuda en su totalidad", siendo tal compromiso ratificado por ella misma en su denuncia formulada por ante la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del Estado Zulia, incumplimiento reiterado por ella cuando fue llamada a negociar el nuevo monto de la vivienda, y que ella en lugar de tratar de negociar se fue a la Vindicta Pública a denunciar, falseando la verdad en su relato. Continúa indicado la recurrente, que en noviembre de 2015, según lo señala la ciudadana INDIRA NIÑO PETIT en su denuncia, expresa que: "recibimos una llamada por parte de un albañil que labora con la Constructora indicando que se iba hacer un replanteamiento del terreno y que en los próximas días harían la losa fundacional", en consecuencia, se realizó un contrato con el albañil identificado como "El mocho", encargado para que realizara la instalación de aguas calientes, por un monto de quince mil (15.000,oo) Bolívares los cuales fueron cancelados una vez realizado el trabajo, asimismo, en el mes de septiembre del año 2015, realice un contrato con el señor Orlando Bulvay, para que se realizara la instalación de puntos eléctricos y desagües de aires acondicionados en la casa N° 43, ya que es electricista contratado por la empresa, el monto acordado fue por dieciocho (18.000,oo) Bolívares. De lo anterior, la defensa se pregunta: ¿Como si apenas se iba hacer el replanteamiento del terreno y en los próximos días harían la losa fundacional, se pueden contratar trabajos de instalación de aguas calientes, puntos eléctricos y desagües para aires acondicionados y pagarlos cuando se terminen los trabajos y según los recibos que corren que corren insertos en los folios dieciocho (18) y diecinueve (19) del expediente correspondientes a los días 26 de julio de 2016 y 12 de septiembre del año 2015?, por lo tanto, estaba construida la vivienda y no se formalizó en Contrato de Opción a Compra por no haber cumplido la ciudadana INDIRA NIÑO PETIT con el Crédito Hipotecario.
En ese mismo orden, la defensa argumenta que la Ley de la Estafa Inmobiliaria, ante tales denuncias, establece en su Capítulo IV, que los compradores podrán acudir a la Dirección General de Gestión del Sistema Nacional de Vivienda y Habitat, la cual forma parte del Ministerio del Poder Popular con competencia en la materia para denunciar la vulneración de derechos similares y asimismo aplicar las sanciones correspondientes previa sustanciación del respectivo procedimiento administrativo, y que en el presente caso, dicha formalidad fue incumplida por la denunciante, ya que fue dada a conocer a la Jueza a quo, como una Cuestión Previa no cumplida para que declinara la competencia por razón de la materia y para asombro de la defensa, no lo hizo, toda vez, que mantuvo la calificación jurídica ocasionando con ello un gravamen irreparable a sus patrocinados y por ende a la Constructora Prosperidad, C.A., ya que en ningún momento sus defendidos han violentado lo establecido en los numerales 1 y 8 del artículo 463 del Código Penal y mucho menos lo establecido en el artículo 43 de la Ley de Estafa Inmobiliaria, pues el dinero entregado a los mismos está avalado con su correspondiente recibo que acompañó la supuesta víctima, y ante tal situación, la defensa solicita se decline la competencia por su materia pues se trata de incumplimiento de un contrato por parte de la denunciante, y dicho conocimiento debe constatarlo un Juez Civil.
Arguye la apelante, que la decisión in comento aparte de violentar lo que en derecho se conoce como Competencia, no motivó el porqué no declinaba la misma, como le fue solicitado en el acto de audiencia oral del imputado, no cumpliendo así con su deber de proteger el derecho a la tutela judicial y al debido proceso, debidamente consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado a ello, siendo la motivación un requisito de rango constitucional y una exigencia formal de toda decisión, pues su quebrantamiento acarrea nulidad, puesto que la misma es esencia del derecho a la defensa.

PETITORIO: La profesional del derecho MARIA DEL ROSARIO PERDOMO CEBALLO, en su condición de defensora privada de los ciudadanos MARIALIX MOYA NAVA y MARIO AVELLA, solicitó se admita y se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, revocando la decisión signada con el No. 929-2017, de fecha 02-08-17, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara del Zulia.

III
CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA

Las profesionales del derecho ROBERT MARTINEZ, JUAN FRANCO CHAVEZ y NEXCIDA URDANETA, actuando en su carácter de Fiscal Provisorio el primero y Auxiliares Interinos, los segundos respectivamente, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, procedieron a dar contestación al recurso de apelación incoado por la defensa privada, en los siguientes términos:

Arguye el Ministerio Público en primer lugar, que evidencian que el recurso de apelación no establece cual es el error de derecho o de procedimiento en que incurrió la Juzgadora, asimismo el recurrente no mantiene una argumento claro, preciso y conciso.

Quienes contestan, indican, que bajo el argumento de la recurrente con respecto a lo que establece la doctrina en cuanto a la ESTAFA, que si bien es cierto, el bien jurídico protegido por el legislador en ese delito, es la propiedad, no es menos cierto, que para que se pueda configurar este tipo penal, ya que es un delito doloso por naturaleza, el presunto autor debe proceder con voluntad y consciencia, donde el agente se aprovecha injustamente causándole un perjuicio a otro en su patrimonio, y en el caso de marras, los ciudadanos MARIALIX MOYA NAVA y MARIO AVELLA, ejecutaron una conducta activa con voluntad y consciencia, puesto que, con artificios dejaron caer en error a la víctima la ciudadana INDIRA NIÑO PETIT, actuando con disimulación o simulación suficiente para llevarla al engaño solicitándole cada día sumas alta de dinero, aprovechándose de la necesidad de la víctima de adquirir una vivienda, induciendo a la misma en error, ya que los mismos usaron medios fraudulentos, indicándoles que se empezaría a realizar las construcciones, confiando la víctima de autos en personas que lo único que hicieron fue enriquecerse del dinero que les canceló la misma, y es por ello, que la conducta del tipo penal desplegada por ambos se subsume perfectamente en el delito de ESTAFA CALIFICADA.

En segundo lugar, adujo la representación fiscal, que la parte recurrente no indica específicamente cual fue la inmotivación del órgano jurisdiccional puesto que solo establece la definición de la motivación, mas no indica el porqué de la decisión es inmotivada, es por ello, que consideran importante acotar que la misma está ajustada a derecho, ya que, la Juez a quo mediante un análisis lógico apreció cada una de los alegatos esgrimidos tanto por la defensa como de la Vindicta Pública, dando respuesta a cada una de los alegatos de los mismos, garantizándole así a los acusados el derecho a la defensa y la publicidad de la decisión para el control social de la misma, estableciendo en su actuación conformidad con el debido proceso, ofreciendo así una base segura y clara de la decisión, donde obtuvo el inequívoco convencimiento de que los ciudadanos imputados plenamente identificados en autos, son los presuntos autores del delito de ESTAFA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 463 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con lo el artículo 43 de la Ley de Estafa Inmobiliaria, en menoscabo de la ciudadana INDIRA NIÑO PETIT.

PETITORIO: La representación de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, solicitó al Tribunal se declare sin lugar la apelación incoada por la defensa privada de los imputados y en consecuencia se confirme el fallo impugnado, toda vez que fue ajustado a derecho.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación, se dirige a atacar la decisión No. 929-2017, de fecha 02 de agosto de 2017, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad lo establecido en el numeral 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados MARIALIX MOYA NAVA y MARIO AVELLA, por la presunta comisión del delito de ESTAFA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 463 del Código Penal, en concordancia con el artículo 43 de la Ley de Estafa Inmobiliaria, en menoscabo de la ciudadana INDIRA NIÑO.

En este orden de ideas, la recurrente señaló como únicas denuncias que en el caso de marras se violentaron los derechos a la tutela judicial efectiva y el debido proceso contemplados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de sus representados en el hecho que se les atribuye, ya que en el caso de marras no se configura el tipo penal de ESTAFA, denunciando en este mismo punto que la Jueza de mérito no motivó y no se pronunció con respecto a las peticiones realizadas por la defensa en la audiencia de presentación, con relación a que declinara la competencia en virtud de que se está en presencia en materia civil.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Ciertamente, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones el día 02.08.2017, se celebró ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, Audiencia de Presentación de Imputado, en la cual el Ministerio Público solicitó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en contra de los ciudadanos MARIALIX MOYA NAVA y MARIO AVELLA, por la presunta comisión del delito de ESTAFA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 463 del Código Penal, en concordancia con el artículo 43 de la Ley de Estafa Inmobiliaria, cometido en perjuicio de la ciudadana INDIRA NIÑO, siendo acordada dicha medida por la Juzgadora de instancia, de conformidad lo establecido en el numeral 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En primer término, debe referir esta Sala, que ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse sólo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al imputado; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer la necesidad o justificación procesal para el decreto de medidas cautelares nominadas e innominadas, a objeto de asegurar las resultas del proceso, en caso que sean requeridas.

A tal efecto, consideran pertinente estos juzgadores citar parte del contenido del fallo recurrido, emitido por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, en fecha 02-08-2017, y al respecto señaló:

"Del análisis realizado con criterios de objetividad y racionalidad a todas y cada una de las actas procesales, que conforman la presente causa, y al entrar a ponderar los extremos indicados bajo los 1 y 2 a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, amén de la solicitud fiscal y en atención a la posible pena a imponer y lo pautado en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien juzga, que se puede satisfacer las resultas del proceso con la imposición de medida cautelar sustitutiva de libertad, relativa a la prohibición del salir del país sin autorización del tribunal, y previa justificación de causa, de conformidad con el artículo 242, numeral 4 del Texto Adjetivo Penal. Queda así declarada PARCIALMENTE con lugar la petición del Ministerio Público, con la firma de los encausados en la presente acta, los mismos quedan obligados al cumplimiento de la obligación impuesta. Así se decide.
Atinente a la impugnación por parte de la defensa, de los elementos de convicción aportados por la representación fiscal, y de la calificación jurídica dada a los hechos atribuidos a sus representados, alegando que no se encuentra determinada la acción típica desplegada por los ciudadanos MARIO AVELLA Y MARIALIX CAROLINA MOYA NAVA, constituye materia de hecho, lo cual podrá ser dilucidado en fases posteriores del proceso como lo son la fase intermedia y de juicio, así pues, tal alegato no resulta ajustado en el presente caso, donde el proceso se encuentra en fase primitiva, y como ya antes se señaló, corresponde emerger en todo caso de la investigación que se realice y de la conclusión a la que arribe el Ministerio Público, considerando quien aquí juzga que los elementos de juicio presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, los cuales sirvieron de base y fundamento para determinar la precalificación jurídica del hecho investigado en el delito de ESTAFA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 463 del Código Penal en concordancia con el artículo 43 de la Ley de Estafa Inmobiliaria, en perjuicio de la ciudadana INDIRA NIÑO.
No debe olvidarse que esta etapa tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido su labor fundamental está encaminada en la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción , por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va mas allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilizan penalmente.... además se observa en el procedimiento el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales y legales que le asisten a los procesados, es por ello que se desestiman los alegatos aducidos por la defensa para disentir en la imputación hecha por el Ministerio Público.
...(omissis)...
A juicio de esta jurisdicente, salvo opinión en Contrario, no se ha transgredido la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26de la Carta Magna a los ciudadanos (SIC) MARIO AVELLA Y MARIALIX MOYA NAVA, como tampoco el debido proceso, tal y como lo contempla la Constitución vigente. En el caso concreto, y revisada cada una de las actas, a los referidos ciudadanos se les ha permitido la defensa y asistencia jurídica, acceder a las actuaciones que integran la causa, y se les respetó el derecho a ser escuchados. En el asunto sometido a consideración, esta Juzgadora, ha verificado que se ha realizado por ante el Tribunal Competente designado por el Máximo Tribunal de la República, el acto de imputación fiscal, ha dado a conocer al titular de la acción penal el delito por el cual serán procesados, y esta Jueza Profesional, ha hecho un análisis objetivo de los numerales que integran el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, para concluir que de manera provisional estamos en presencia de un hecho ilícito e informados que motiva el decreto de la medida de coerción personal, previa verificación del modo que han sido aprehendidos, garantizando la formalidad del acto procesal que nos ocupa, el debido proceso y el derecho a la defensa técnica, derechos y garantías contempladas en los artículos 26 y 49 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara...."

Ahora bien, del análisis integral realizado al fallo emanado del Juzgado de instancia, se observa que, la motivación explanada por la Jueza de Control al momento de imponer la medida de coerción personal en contra de los ciudadanos MARIALIX MOYA NAVA y MARIO AVELLA, está ajustada a derecho, pues la a quo realizó un sucinto análisis acerca de las circunstancias del procedimiento, ratificando que el mismo cumple con las exigencias legales para ser considerado como lícito, constatando esta Alzada acertada la tesis de la instancia cuando afirma que, la aprehensión de los hoy encausados se realizó se realizó bajo una de las modalidades de detención prevista en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo ello en virtud de la denuncia formulada por la ciudadana INDIRA NIÑO PETIT, estimando la existencia de un hecho punible, que merece pena corporal, motivo por los cuales consideró lícita la aprehensión de los encausados de autos, al estar presuntamente involucrados en la comisión del delito de ESTAFA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 463 del Código Penal, en concordancia con el artículo 43 de la Ley de Estafa Inmobiliaria,.

Por otra parte, se observa en relación a los elementos de convicción estudiados por la Jueza de Control que, en el caso in comento la Instancia verificó de las actas de investigación consignadas por el Ministerio Público en el acto de presentación de detenido, el primer supuesto previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la existencia y presunta participación de los ciudadanos MARIALIX MOYA NAVA y MARIO AVELLA, en la comisión del delito de ESTAFA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 463 del Código Penal, en concordancia con el artículo 43 de la Ley de Estafa Inmobiliaria, tipo penal éste que no se encuentra evidentemente prescrito; en segundo lugar, los elementos de convicción que surgen del 1) DENUNCIA, rendida por la ciudadana INDIRA NIÑO PETIT, en fecha 30-11-2016, ante la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio público del Estado Zulia; 2) COPIA SIMPLE DE CONTRATO DE RESERVA, de fecha 19-08-2013, emitida por la Empresa CONSTRUCTORA PROSPERIDAD, C.A.; 3) COPIA SIMPLE DE RECIBOS DE PAGO, de fechas 19-08-2013, 19-02-2014, 09-07-2014, 13-01-2016, suscrito por la Empresa CONSTRUCTORA PROSPERIDAD, C.A.; entre otros documentos presentados; surgiendo así los elementos de convicción, que tuvo el Juzgado de Instancia para corroborar el hecho, y considerar cubiertos los extremos 1° y 2° a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, en el caso sub examine, se evidencia que la Jueza de instancia, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas aportadas por la Vindicta Pública, plasmando de manera explícita y razonada tales elementos de convicción, los cuales a su juicio eran suficientes, dado lo inicial del proceso, para admitir la imputación formal efectuada por quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado, y en consecuencia dicta la medida de coerción personal antes indicada. Al respecto, quienes aquí deciden, estiman que, al encontrarse el caso bajo análisis en su fase incipiente, la cual es investigativa, correspondiéndole a la Vindicta Pública dirigir la misma, y recabar todos los elementos de convicción necesarios, para determinar la verdad de los hechos que se atribuyen a los ciudadanos MARIALIX MOYA NAVA y MARIO AVELLA, elementos tales que pueden ser tanto inculpatorios como exculpatorios, los cuales servirán de sustento para la presentación del correspondiente acto conclusivo, aun cuando la defensa de autos denuncia que no existe una relación de causalidad entre el hecho atribuido y la conducta desplegada por sus defendidos, la Jueza de mérito estableció que existían en esa fase incipiente elementos de convicción que le hicieron presumir que los imputados eran autores o partícipes en los hechos punibles atribuidos por la Vindicta Pública.

En el mismo orden de ideas, denuncia la recurrente que, no existen elementos de convicción que demuestren plenamente la participación del encausado de marras, en el hecho punible que se le adjudican, lo cual como ya se dijo anteriormente, constituye un desacierto por parte de la denunciante, pues de la revisión de la incidencia de apelación se desprende que existen elementos de convicción suficientes, los cuales fueron debidamente discriminados por la juzgadora de instancia, para decretar la medida de coerción personal impuesta, tales como el acta de denuncia formulada por la ciudadana INIRA NIÑO PETIT, entre otros.

En mérito de las consideraciones anteriores, se concluye que, la Jueza de Control durante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, además de observar el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales y legales que le asisten a las partes, corroboró y explanó detalladamente en la decisión recurrida, las actuaciones aportadas al proceso por el Ministerio Público, como titular de la acción penal, las cuales le generaron a dicha jurisdicente, el convencimiento necesario para presumir la configuración del delito imputado por el representante fiscal, así como la presunta autoría o participación de los imputados de autos en la comisión del mismo, todo lo cual será confirmado o no en el correspondiente acto conclusivo, pues como ya se expuso, el asunto penal bajo análisis, se encuentra en su fase incipiente, cuya tipificación constituye una precalificación, que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo, aunado al hecho que, se trata de elementos de convicción, no de pruebas, concepto éste que el doctrinario Alberto Arteaga Sánchez, en su obra titulada “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, expresa:

“…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión, en este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…” (Año 2007, Pág. 47 y 48). (Subrayado de esta Alzada).

De igual modo, deben destacar estos juzgadores, que el inicio de la fase de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito (Vid. art. 263 del Código Orgánico Procesal Penal). Con relación a ello, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su trabajo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación ha establecido lo siguiente:
“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”.

De manera que, la impugnación por parte de la defensa, de los elementos de convicción aportados por la representación Fiscal, y de la calificación jurídica dada a los hechos atribuidos a sus representados, alegando que no se encuentra determinada la acción típica desplegada por éstos, si constituye materia de hecho, los cuales podrán ser dilucidados en fases posteriores del proceso como lo son la fase intermedia y de juicio, así pues, tal alegato no resulta ajustado en el presente caso, donde el proceso se encuentra en su fase inicial, y que como ya antes se señaló, corresponde emerger en todo caso de la investigación que se realice y de la conclusión a la que arribe el Ministerio Público, considerando quienes aquí deciden que, los elementos de convicción presentados por la representación fiscal, son suficientes para la etapa procesal en curso, los cuales sirvieron de base y fundamento para determinar la precalificación jurídica de los hechos investigados.

En armonía con lo señalado, es preciso citar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 655, de fecha 22 de Junio de 2010, que al respecto expresó lo siguiente:
“…Así entonces, resulta claro para esta Sala que la parte accionante pretende con el amparo el cese de la medida de privación provisional de libertad, para lo cual demanda su nulidad bajo el alegato de que no fue dictada bajo las reglas de la motivación. Tal medida de coerción personal, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; y b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron constatados, tanto por el juez de la causa como por la Corte de Apelaciones, al juzgar sobre la improcedencia alegada de la medida privativa de libertad, cuya declaratoria le fue solicitada a ésta última mediante el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los ciudadanos Frank Manuel Borrego Ríos, Freddy Rafael Moreno Padilla y Jesús Reinaldo Torrealba.
Aunado a ello, la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno.” (Negritas de esta Sala).

De tal manera que, realizadas las consideraciones anteriores, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configura la denuncia interpuesta por el recurrente, en virtud de constatarse que la decisión impugnada, se encuentra ajustada a derecho, existiendo elementos de convicción suficientes para la etapa procesal en la que se encuentra el presente asunto, . Y así se declara.

En cuanto al alegato de la recurrente, referente a que en el caso de marras no se configuran el tipo penal de ESTAFA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 463 del Código Penal, en concordancia con el artículo 43 de la Ley de Estafa Inmobiliaria, debe precisar esta Alzada, que tales circunstancias deberán ser determinadas en la conclusión de la investigación, pudiendo la defensa como antes fuera señalado, solicitar las diligencias necesarias que coadyuven al esclarecimiento de los hechos, evidenciando estos jurisdicentes que existen suficientes elementos de convicción en la etapa en que se encuentra el presente asunto que hacen presumir la participación o autoría de los imputados MARIALIX MOYA NAVA y MARIO AVELLA, en el tipo penal antes mencionado, no obstante será la conclusión de la investigación en el presente asunto, la que establezca de manera certera la responsabilidad o no de los imputados, en los hechos suscitados. Y así se declara.

De igual forma, constata esta Alzada que no procede la denuncia de la defensa, atinente a la falta de motivación y/o pronunciamiento por parte de la Juzgadora de instancia con respecto a los alegatos de defensa planteados por la hoy accionante en la audiencia de presentación de imputados, puesto que tal como se dejó por sentado en el presente análisis, la Jueza de Control advirtió a la defensa privada que en el caso bajo examen en aras de garantizar las resultas del proceso por cuanto se está en presencia de un hecho punible y en atención a la posible pena a imponer, consideró que la misma puede ser satisfecha con la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 242 numeral 4 del Texto Adjetivo Penal, motivos por los cuales, no procedía solicitud de la defensa y así lo dejó brevemente establecido en el fallo de instancia, por lo que en consecuencia se declara SIN LUGAR la recurrente en cuanto a su denuncia por falta de pronunciamiento de la Jueza de Control en cuanto a sus alegatos de defensa en la audiencia oral de presentación de imputados, al no evidenciar violación a derechos o garantías constitucionales y legales al ordenamiento jurídico. Y así se declara.

En consecuencia constata esta Sala de Alzada, que la recurrida estimó del estudio de las actas de investigación presentadas por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, a los fines de fundar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad de los ciudadanos MARIALIX MOYA NAVA y MARIO AVELLA, que de las mismas surgen elementos de convicción que hacen presumir su participación en el delito imputado, por cuanto Vindicta Pública se fundamentó, entre otros, del acta de denuncia formulada por la ciudadana INDIRA NIÑO PETIT. Por tanto, se evidencia de las actas que, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa inicial en curso. Consideraciones en razón de las cuales, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configuran los motivos de apelación denunciados por el recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MARIA DEL ROSARIO PERDOMO CEBALLO, en su condición de defensora privada de los ciudadanos MARIALIX MOYA NAVA y MARIO AVELLA; contra la decisión No. 929-2017, de fecha 02 de agosto de 2017, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, la cual impuso medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con el numeral 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los mencionados imputados, por la presunta comisión del delito de ESTAFA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 463 del Código Penal, en concordancia con el artículo 43 de la Ley de Estafa Inmobiliaria, en menoscabo de la ciudadana INDIRA NIÑO; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida y se niega la solicitud de una medida menos gravosa interpuesta por la defensa. ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por la profesional del derecho MARIA DEL ROSARIO PERDOMO CEBALLO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 15.341, en su condición de defensora privada de los ciudadanos MARIALIX MOYA NAVA y MARIO AVELLA.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 929-2017, de fecha 02 de agosto de 2017, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, mediante la cual impuso medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con el numeral 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los mencionados imputados, por la presunta comisión del delito de ESTAFA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 463 del Código Penal, en concordancia con el artículo 43 de la Ley de Estafa Inmobiliaria, en menoscabo de la ciudadana INDIRA NIÑO.

Regístrese, publíquese. Remítase la causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los cinco (05) día del mes de Octubre del año dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

MARÍA CHOURIO URRIBARRÍ
Presidenta de Sala - Ponente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO

LA SECRETARIA

YEISLY MONTIEL ROA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 404-17, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

YEISLY MONTIEL ROA