TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 27 de Octubre de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 7C-31.780-2016
ASUNTO : VP03-R-2017-000530
DECISION N° 436-2017.

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ERNESTO ROJAS HIDALGO
Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho LIEXCER AUGUSTO DIAZ CUBA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 105.495, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano WALTER WILLIAM RUEDA BOTELLO, titular de la cédula de identidad N° 9.705.326, en contra de la decisión N° 678-2017 de fecha 24 de Marzo del 2017, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaro Parcialmente Con Lugar el escrito de excepciones, presentado por el abogado ALBERTO JURADO SALAZAR, en su carácter de defensor de los ciudadanos SANDRA EMPERATRIZ DAVILA ARAUJO, portadora de la cédula de identidad N° 8.696.185 y NESTOR DE JESUS REVEROL NAVA, portador de la cédula de identidad N° 7.875.778, en contra del ciudadano WALTER WILLIAN RUEDA BOTELLO, portador de la cédula de identidad N° 9.705.326, en su condición de presidente de la Sociedad Mercantil PALADRA ZULIANO C.A., y decreta el Sobreseimiento de la Causa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal, sin perjuicio de la acción pueda ser ejercida nuevamente cuando se corregido el defecto de forma, lo cual deberá hacerse mediante las normas prevista en el documento constitutivo de la sociedad y los derechos mercantiles que fueron aplicables a la sociedad, de conformidad con el artículo 20 ejusdem.
Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 28-09-2017, se da cuenta a los integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional ERNESTO ROJAS HIDALGO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
La admisión del recurso se produjo el día 04-10-2017, siendo entonces la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias realizadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho LIEXCER AUGUSTO DIAZ CUBA, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano WALTER WILLIAM RUEDA BOTELLO, presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:
Planteó el recurrente que, la decisión recurrida viola el debido proceso y la tutela judicial efectiva, establecida en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al resolver la Jueza de Instancia las excepciones planteadas por la defensa en su escrito de contestación, contenidas en el artículo 28, ordinal 4o, literales “c”, “e” y “f” del Código Orgánico Procesal Penal, referida a que la acción fue promovida ilegalmente por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, en virtud de que los hechos no revisten carácter penal de acuerdo al literal “c”, el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción de acuerdo al literal “e”; y la falta de legitimación o capacidad de la victima para intentar la acción establecida en el literal “f” del referido artículo, alegando la defensa que: " ...En estos asuntos de administración de las sociedades es fácil confundir una conducta delictiva con la administración desleal o inadecuada del plano mercantil, que se encuentra regulado incluso en el Código de Procedimiento Civil...".
Continuo señalando el apoderado judicial, que la querella se basó en el tiempo que lleva funcionando la empresa mercantil PALADAR ZULIANO, C. A, representada por su poderdante, ciudadano WALTER WILLIAM RUEDA BOTELLO, quien ha venido emitiendo cheques a nombre de las ciudadanas SANDRA EMPERATRIZ DAVILA ARAÜJO, LUCILA ELENA FERRER GARRETT, quien es la administradora y ALONDRA ISABEL FERRER GARCÍA, quien es auxiliar de la administradora, cuyas pruebas referidas a los recibos emitidos, fueron consignados en el escrito presentado, que hacen un total de QUINIENTOS SESENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 565.800,00), de igual manera, se hicieron depósitos en efectivo directamente a la cuenta de la ciudadana SANDRA EMPERATRIZ DAVILA ARAUJO, realizados continuamente por las ciudadanas PATRICIA ANDREINA DAVILA MÉNDEZ, quien es la auditora de la empresa y a la vez sobrina de la esposa del socio, ciudadano NESTOR DE JESUS REVEROL NAVAS, de los cuales se anexaron igualmente en el expediente, que hacen un total de DOS MILLONES, CIENTO DIECINUNEVE MIL CIENTO TREINTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 2.119.135,00), asimismo, se expidieron vales que fueron entregados directamente a la ciudadana SANDRA EMPERATRIZ DAVILA ARAUJO, por un total de CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS VEINTE BOLÍVARES (Bs. 449.320,00), que fueron consignados.
Sostiene quien apela, que en fecha 24-11-2015, fue expedido un vale a la ciudadana SANDRA EMPERATRIZ DAVILA ARAUJO, por la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 43.451,00), en el cual se dejo constancia al reverso del referido vale de lo siguiente "NOTA: LUCY SOLICITE ESTE AVANCE YA QUE EN LOS CAJEROS NO HABÍA EFECTIVO”, en el mismo aparece la firma de la mencionada ciudadana, todo lo cual hace un gran total de TRES MILLONES, CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 3.134.255,00), operaciones estas realizadas de manera injustificada y fraudulenta en favor de la ciudadana SANDRA EMPERATRIZ DAVILA ARAUJO, por cuanto la misma no mantiene ninguna relación comercial con la empresa la cual preside su representado.
Refiere el recurrente, que cabe destacar que las personas denunciadas no justificaron el destino y la razón de ser de los referidos gastos en relación al objeto mismo de la empresa, descrito en la querella, quienes se han venido aprovechando del patrimonio de su patrocinado el ciudadano WALTER WILLIAM RUEDA BOTELLO.
Argumento el apoderado judicial, que a la defensa de la ciudadana SANDRA EMPERATRIZ DAVILA ARAUJO, no le asiste la razón, por cuanto la referida ciudadana no funge como socia ni forma parte de la administración de la empresa perteneciente a su representado, no teniendo cualidad alguna para realizar dichas operaciones mercantiles, por lo cual, mal puede su patrocinado intentar el procedimiento de rendición de cuentas, pues la mencionada ciudadana no forma parte como accionista de la sociedad mercantil de la empresa, siendo lo procedente intentar esta acción por la instancia penal, derivándose de eso la complicidad por parte de las ciudadanas LUCILA ELENA FERRER GARRETT, quien es la administradora y ALONDRA ISABEL FERRER GARCÍA, quien es auxiliar de la administradora.
Destaco quien recurre, que interpuso un escrito de subsanación, como requisito para presentar la querella, en contra de las ciudadanas antes mencionados, por la comisión de los delitos de ESTAFA y APROPIACION INDEBIDA, previstos y sancionados en los artículos 462 y 466 del Código Penal, y se aclaró que tomando en consideración que se denomina delito privado o delito de acción privada, en derecho procesal penal, a un tipo de delito que, por no considerarse de una gravedad tal que afecte al orden público de la sociedad, no puede ser perseguido de oficio por los poderes públicos, sino que es necesaria la intervención activa de la víctima como impulsora de la acción de la justicia y como parte en el proceso judicial. En cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, una vez fuera admitida la presente querella e iniciada la fase de investigación correspondiente, el querellante propondrá la respectiva denuncia formal por ante la Fiscalía del Ministerio Público que corresponda, ya que todos estos delitos en conjunto fueron cometidos en perjuicio de la empresa denominada PALADAR ZULIANO, C. A, representada por su poderdante, ciudadano WALTER WILLIAM RUEDA BOTELLO, de manera continuada, y como prueba de ello fueron consignados los recibos, cheques y vales con indicación de las fechas en que fueron emitidos los mismos, por lo tanto, se considera subsanado el escrito de querella en función a la fecha de la perpetración de los delitos mencionados.
Manifiesta el abogado, que en relación a lo alegado por la defensa referido: "...En tercer lugar, debemos denunciar la falta de capacidad de la presunta víctima WALTER WILLIAM RUEDA BOTELLO para intentar ¡a querella, esto porque se observa del documento constitutivo estatutario consignado por sus representantes legales, que la facultad para otorgarles poderes para la representación de la sociedad mercantil PALADAR ZULIANO C.A., debió ejercerse conjuntamente con el presidente hoy querellante y nuestro defendido en su condición de vicepresidente quien esta siendo imputado…”, no le asiste la razón por cuanto su patrocinado es accionista mayoritario y presidente de la empresa y por lo tanto, dentro de sus estatutos está la de ejercer los actos que vayan en función de la defensa de los intereses de dicha empresa, teniendo la capacidad y la cualidad suficientes para ejercer dicha acción por ante los Tribunales del país.
Relata el apelante, que la Jueza de Instancia no cumplió con el verdadero deber de ejercer el control efectivo de los elementos constitutivos de la, querella, tal como lo señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia vinculante N° 1303 del 20 de junio de 2005, que involucra la realización de un minucioso análisis de los fundamentos facticos y jurídicos que sostienen las actas procesales, causando un gravamen irreparable a su representado, no analizo a fondo el planteamiento esgrimido en el escrito interpuesto, ni tomo en cuenta los elementos plasmados en el escrito de subsanación consignado en la oportunidad solicitada por la Juez a quo, pudiendo la misma determinar, previa revisión y control a través de la actividad judicial, si los fundamentos que fueron presentados en la querella fueron suficientes para que se inicie una investigación a fondo y establecer las responsabilidades que a bien tenga que establecer el representante del Ministerio Público en la fase de investigación.
Finaliza el apoderado judicial, señalando que le corresponde al Tribunal de Control ejercer plenamente el Control efectivo y eficaz de los escritos y actuaciones que les presenta tanto el Ministerio Público como los demás actores del proceso, realizando una revisión de los requisitos materiales o esenciales para el ejercicio de la acción pena!, que comprende el análisis de cumplimiento de los presupuestos procesales para el ejercicio de la misma, la correcta tramitación y adecuación de los delitos presentados en la querella y el análisis de los elementos de convicción que sean suficientes para iniciar una investigación e imputar a los participes de los delitos que fueron señalados por esta representación, ya que, existe una víctima que está reclamando sus derechos que fueron conculcados al cometerse los ilícitos penales por las personas que fueron señaladas, con indicación de tiempo, modo y lugar de los hechos cometidos por cada una de ellas, ya que con su acción le causaron un daño patrimonial a su patrocinado, mediante la comisión de hechos que deben ser investigados e imponer las medidas preventivas que sean suficientes para garantizar las resultas del proceso mientras se investiga.
PETITORIO:
Solicitó el apoderado judicial del ciudadano WALTER WILLIAM RUEDA BOTELLO, se admita, y en consecuencia se declare Con Lugar el recurso interpuesto en contra de la decisión N° 678-17 de fecha 24 de marzo de 2017, dictada por la Jueza Séptima de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se declaró parcialmente con lugar el escrito de excepciones presentado por el abogado ALBERTO JURADO SALÁZAR, actuando con el carácter de defensor de los ciudadanos SANDRA EMPERATRIZ DAVÍLA ARAUJO y NÉSTOR DE JESÚS REVEROL NAVA, en virtud de la querella acusatoria presentada por el ciudadano WALTER WILLIAM RUEDA BOTELLO, en su condición de presidente de la sociedad mercantil PALADAR ZULIANO C.A.
II
DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN
El profesional del derecho ALBERTO JURADO, en su carácter de defensor de los ciudadanos SANDRA EMPERATRIZ DAVILA ARAUJO y NESTOR DE JESUS REVEROL NAVAS, dio respuesta al escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:
“…En efecto, la querella que hoy nos ocupa, fue formulada por los abogados LUIS RAMÍREZ y LIEXCER DÍAZ, mediante un Poder otorgado por el ciudadano WALTER RUEDA, en su condición de "socio" de la sociedad mercantil PALADAR ZULIANO, C.A, ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo, anotado bajo el No. 47, Tomo 85 de los libros de autenticaciones. No obstante, se puede evidenciar en la cláusula Décima del Acta Constitutiva Estatutos Sociales de la referida empresa, que riela en Actas, lo siguiente:
"El Presidente y el Vicepresidente tendrán la máxima representación de la sociedad actuando en forma conjunta... (Omissis)...6. Representar a la compañía en juicio o fuera de él, pudiendo nombrar toda clase de apoderado, con las facultades que creyeran convenientes y revocar tales poderes e incluso delegar mediante Poder Especial todas las atribuciones de la junta directiva."
De tal manera que indefectiblemente se observa que el ciudadano WALTER RUEDA, para otorgar poderes en nombre de la sociedad mercantil debe contar con la firma consorciada del Vicepresidente de la empresa, toda vez que la representación de la empresa y muy expresamente, la atribución de otorgar poderes recae ineludiblemente en la FIRMAS CONJUNTAS de los miembros de la Junta Directiva, so pena de resultar nulas de nulidad absolutas tales actuaciones
La presunta víctima como los mismos abogados afirmar en el presente proceso es la sociedad mercantil PALADAR ZULIANO, C.A. y no el ciudadano WALTER RUEDA asimismo, que constituye una ficción del derecho relacionada con la persona jurídica, de manera que no podía abrogarse de manera individual quien presenta la querella la representación de la misma y nombrar abogados sin la aprobación del otro, sea cual fuere su nombre.
En todo caso, esta afirmación que hacemos punto previo no está orientada a colocar en tela de juicio la cualidad que pueda presuntamente poseer el ciudadano WALTER RUEDA, estamos apuntado a la cualidad de los abogados que presentan la impugnación, la cual al ser realizada por un medio inidóneo los conduce a no poseer legitimidad para presentar el recurso, lo cual pedimos sea reconocido por este tribunal de alzada.
Del escrito recursivo se observa que el recurrente funda la impugnación en los numerales 3o y 5o del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir estableciendo la recurrida como una decisión de las cuales rechacen la querella o la acusación privada o causen un gravamen irreparable, lo cual resulta a todas luces desacertado porque en el caso que nos ocupa se trata de una decisión que de "...Las que resuelvan una excepción..." todo lo cual condujo al recurrente a la violación al principio de Impugnabilidad Objetiva descrito en el artículo 423 ejusdem según el cual".. .Las decisiones judiciales serán recurribles solapar las medias y en las casas expresamente estableados... »
En este sentido aceptamos que ese mal enfoque no puede ser considerado como una causal de inadmisibilidad pero ciertamente sirve para tener conocimiento inicial como pareciera que el recurrente ignora lo que fue decidido v el remedio jurídico a aplica para que la acción siga su curso.
En primer lugar, debemos referimos a la consideración de que la decisión rechazó la querella, en este particular es necesario aclarar que en ningún momento el tribunal de primera instancia rechazó la querella de hecho la admitió, lo cual realizó tomando en cuenta los requisitos descritos en el artículo 276 del Código Orgánico Procesal Penal, se trata pues la recurrida de una decisión que resolvió las excepciones propuestas por esta defensa que tuvo como consecuencia procesal la descrita en el artículo 34 del Código Adjetivo Penal que prevé el sobreseimiento de la causa
En segundo lugar, pese a lo anterior el sobreseimiento de la causa no puede considerarse definitivo sino provisional tal como de hecho lo aclaró el Tribunal A Quo, esto nos lleva a afirmar que también se equivoca el recurrente puesto que la decisión objeto del recurso no le causa un gravamen irreparable porque el mismo tribunal de la instancia deja abierta la posibilidad de que la acción se vuelva a intentar bajo el amparo de las excepciones contenidas en el artículo 20 procesal.
Así pues, en relación al presunto gravamen irreparable argumentado por el recurrente conforme al numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos recordar que la finalidad de dicha disposición es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado, por ello el recurrente debe indicarle a la Corte de Apelaciones por qué considera que es irreparable. El propio Tribunal Supremo de Justicia, ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables, según la sentencia número 1468 del 24 de septiembre de 2003, (Sala Político Administrativa) la cual señala que: "que dejen en el ánimo del sentenciador la certera que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado se estaría ocasionando al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva", circunstancia que no se evidencia en el presente caso.
Tal consideración, resulta esencial en el presente caso, puesto que la Sala ha sostenido que "...la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños, y por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación..." (Vid. Sentencias números 825 y 820 de fechas 11 de agosto de 2010 y 22 de junio de 2011, respectivamente).
(Omissis…)
De manera que a la luz de los criterios antes plasmados la decisión recurrida no causó un gravamen irreparable a la presunta víctima ya que la situación puede ser reparada por el mismo promovente en cuanto a su capacidad.
Por otra parte, en cuanto a la fundamente del recurso de apelación puede leerse como el recurrente intenta desviar la atención a las afirmaciones de la defensa en el escrito de excepciones, sin hacer referencia como sería lo correcto a la manera como presuntamente se violó el debido proceso y la tutela judicial efectiva en su criterio esto porque la decisión recurrida no se refirió a los hechos objeto de la querella, incluso las consideraciones que formaban parte del escrito de excepciones en ese sentido fueron rechazadas obteniendo como resultado una decisión que versó sobre un aspecto relacionados a la capacidad de la víctima y el otorgamiento de un poder actuando como órgano de una persona jurídica.
Finalmente, el recurrente afirma que nuestra defendida SANDRA EMPERATRIZ DÁVILA ARAUJO, no es parte de la sociedad mercantil PALADAR ZULIANO, C.A. por lo que no era exigible la rendición de cuentas en relación a ella, esto nos demuestra una vez más el estado de confusión del recurrente ya que en ningún momento el tribunal se refirió a la necesidad de la rendición de cuentas para interponer la querella, de hecho esa afirmación nuestra dentro del escrito de excepciones fue rechazado, por dicha razón es menester recordar una vez más que la decisión se refirió a la falta de capacidad de la víctima para poder otorgar una representación en medio de las disposiciones que rigen a las sociedades…”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el presente recurso de apelación se centra en impugnar la decisión N° 678-2017 de fecha 24 de Marzo del 2017, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el escrito de excepciones, presentado por el abogado ALBERTO JURADO SALAZAR, en su carácter de defensor de los ciudadanos SANDRA EMPERATRIZ DAVILA ARAUJO y NESTOR DE JESUS REVEROL NAVA, en contra del ciudadano WALTER WILLIAN RUEDA BOTELLO, en su condición de presidente de la Sociedad Mercantil PALADRA ZULIANO C.A., y decreta el Sobreseimiento de la Causa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal, sin perjuicio de que la acción pueda ser ejercida nuevamente cuando sea corregido el defecto de forma, lo cual deberá hacerse mediante las normas previstas en el documento constitutivo de la sociedad y los derechos mercantiles que fueron aplicables a la sociedad, de conformidad con el artículo 20 ejusdem.
En ese sentido, se observa que el impugnante plantea como única denuncia, que la Jueza de Instancia la decisión recurrida viola el debido proceso y la tutela judicial efectiva, establecida en los artículos 49 y 26 de la Carta Magna, al resolver las excepciones planteadas por la defensa en su escrito de contestación, contenidas en el artículo 28, ordinal 4o, literales “c”, “e” y “f” del Código Orgánico Procesal Penal, referida a que la acción fue promovida ilegalmente por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, en virtud de que los hechos no revisten carácter penal de acuerdo al literal “c”, el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción de acuerdo al literal “e”; y la falta de legitimación o capacidad de la victima para intentar la acción establecida en el literal “f” del referido artículo, ya que su patrocinado es accionista mayoritario y presidente de la empresa y por lo tanto, dentro de sus estatutos está la de ejercer los actos que vayan en función de la defensa de los intereses de dicha empresa, teniendo la capacidad y la cualidad suficientes para ejercer dicha acción por ante los Tribunales del país.
Al respecto, la Sala para decidir observa:
La querella como modo de iniciación del proceso penal Venezolano, es definida por la autora Magaly Vásquez González, en su obra “Nuevo Derecho Procesal Penal Venezolano”, Universidad Católica Andrés Bello, Primera Edición, 1999, como: “El acto de poner en conocimiento del tribunal la presunta comisión de un delito y señalar directamente a la persona a quien se atribuye su comisión”.
Pues bien, resulta oportuno señalar que la querella como modo de inicio de la investigación fiscal, puede ser interpuesta por persona natural o jurídica, cumpliendo con los requisitos establecidos en la referida norma, colocando en conocimiento al juzgado de instancia, sobre la presunta comisión de un hecho punible. Dicho procedimiento, se encuentra en consonancia con lo establecido el artículo 282 del texto penal adjetivo, que dispone:

“Artículo 282. Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el o la Fiscal del Ministerio Público, ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 265 de este Código.

Mediante esta orden el Ministerio Público dará comienzo a la investigación de oficio.”. (Negrillas y Subrayado de esta Alzada).
Sobre la base de las consideraciones anteriores, se observa que una vez recibida la querella como modo de inicio de investigación interpuesta por aquella persona agraviada, el Juez de Control deberá verificar que si cumple o no, con los requisitos establecidos en el artículo 278 del Código Orgánico Procesal Penal, y procederá de la siguiente manera:

“Artículo 278. Admisibilidad. El juez admitirá o rechazará la querella y notificará su decisión al Ministerio Público y al imputado o imputada.
La admisión de la misma, previo el cumplimiento de las formalidades prescritas, conferirá a la víctima la condición de parte querellante y así expresamente deberá señalarlo el Juez o Jueza de Control en el auto de admisión.
Si falta alguno de los requisitos previstos en el artículo 276 de este Código, ordenará que se complete dentro del plazo de tres días.
Las partes se podrán oponer a la admisión de el o la querellante, mediante las excepciones correspondientes.
La resolución que rechaza la querella es apelable por la víctima, sin que por ello se suspenda el proceso.”. (Resaltado de este Tribunal).

Con referencia a lo anterior, siendo que la querella penal además de constituir una de las formas de inicio a la primera fase del proceso penal; la misma comporta un acto procesal que envuelve una denuncia calificada, toda vez que es precisamente a través de ésta, que la persona que se considere afectada por el delito, da noticia o parte del hecho punible, a la autoridad judicial competente, y en consecuencia solicita al Ministerio Público el inicio de la investigación, a los fines que se determinen las responsabilidades penales a que haya lugar; y emita el acto conclusivo que arroje dicha investigación, de manera tal que por regla general, sólo será durante el desarrollo de la fase de investigación y mediante la práctica de todas y cada una de aquellas diligencias que se consideren pertinentes y necesarias, que a posteriori, se podrá determinar con certeza y seguridad, si el hecho querellado realmente tiene una naturaleza delictiva determinada por la ley penal, y a cuál o a cuáles de los distintos tipos penales vigentes en la ley sustantiva penal, resulta subsumible la conducta del agente, denunciada como delictiva por la querella.
Con respecto al procedimiento para la admisión o no de la querella que el Juez o Jueza de Control deben realizar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 755, de fecha 8 de mayo de 2008, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Hazz, ha dispuesto lo siguiente:

“…En efecto, considera esta Sala que, según lo establece el artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal que se reprodujo, el Juez de Control, una vez que recibe el escrito de querella, lo que debe hacer es una mera valoración de los elementos de forma que preceptúa dicha norma. Por su parte, el artículo 296 eiusdem, ordena que el Juez de Control, una vez que sean cumplidos los requisitos del artículo 294, admitirá o rechazará la querella y notificará de su decisión al Ministerio Público y al imputado.
(…) Por consiguiente, aprecia esta Sala que el mentado artículo 296 debe ser interpretado en el sentido de que la admisión o rechazo de la querella deberán ser notificados al Ministerio Público y al querellado -como, en efecto, ocurrió en el caso de autos-; ello, en interpretación armonizada de dicha disposición legal con el artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal; de modo que, en el asunto que nos ocupa, el Juez a quo actuó conforme a derecho y no lesionó los derechos constitucionales del ahora quejoso cuando emitió el acto jurisdiccional que fue impugnado mediante amparo. Así se declara.
Por otra parte, el penúltimo párrafo del artículo 296 antes mencionado, que dispone que las partes se podrán oponer a la admisión del querellante, mediante las excepciones correspondientes, hay que interpretarlo en armonía con el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, una vez que haya sido notificado por el Juez de Control de la existencia de una querella, es el Ministerio Público quien inicia la investigación y es éste quien decidirá si va a incorporar imputados y, en el evento de que así sea, es cuando nacerá la obligación de notificarlos para que primero, y de acuerdo con el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, declaren ante el Ministerio Público y, si éste decidiera que hay elementos suficientes para presentar acusación, procedan a la oposición de las excepciones que crean pertinentes. Así se declara…”. (Negrillas de la Sala).

Ahora bien, de la revisión realizada de las actuaciones que conforman la presente incidencia, se observa que en fecha 24 de marzo de 2017, la Jueza de Instancia, mediante decisión declaró Parcialmente Con Lugar el escrito de excepciones, presentado por el abogado ALBERTO JURADO SALAZAR, en su carácter de defensor de los ciudadanos SANDRA EMPERATRIZ DAVILA ARAUJO y NESTOR DE JESUS REVEROL NAVA, en contra del ciudadano WALTER WILLIAN RUEDA BOTELLO, en su condición de presidente de la Sociedad Mercantil PALADRA ZULIANO C.A., y decreto el Sobreseimiento de la Causa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal, sin perjuicio de la acción pueda ser ejercida nuevamente cuando se corregido el defecto de forma, lo cual deberá hacerse mediante las normas prevista en el documento constitutivo de la sociedad y los derechos mercantiles que fueron aplicables a la sociedad, de conformidad con el artículo 20 ejusdem, por considerar:
“En cuanto a las excepciones planteadas por la defensa, analizando lo argumentado se precisa pronunciarse acerca de la excepciones contenidas en el artículo 28, ordinal 4°, literales c, e y f del Código Orgánico Procesal Penal, referida a que la acción fue promovida ilegalmente por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción en virtud de que los hechos no revisten carácter penal de acuerdo al literal c; el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción de acuerdo al literal e y la falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción establecida en el literal f del mencionado artículo.
(Omissis…)
Este Tribunal en funciones de Control analizadas como han sido las razones de hecho y derecho expresadas pasa a resolver con fundamento en las siguientes consideraciones:
El presente asunto penal, se inicia con la presentación de la querella en fecha 29 de julio de 2016, por parte de los abogados LUIS RAMÍREZ ROMERO y LIEXCER DÍAZ CUBA, actuando como apoderados del ciudadano WALTER WILLIAM RUEDA BOTELLO en su condición de presidente de la sociedad mercantil PALADAR ZULIANO, C.A., por la presunta comisión de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA, ESTAFA Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en contra de los ciudadanos SANDRA EMPERATRIZ DÁCILA ARAUJO, NÉSTOR DE JESÚS REVEROL NAVAS, PATRICIA ANDREINA DÁVILA MÉNDEZ, LUCILA ELENA FERRER GARRETT y ALONDRA ISABEL FERRER GARCÍA.
En fecha 26/08/2016 este Tribunal Séptimo de Control ordenó la subsanación del escrito de querella en cuanto a los requisitos establecidos en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 276 del Código Orgánico Procesal Penal.
Posteriormente siendo 12 de septiembre de 2016, los ciudadanos abogados LUIS RAMÍREZ ROMERO y LIEXCER DÍAZ CUBA presentaron nuevamente el escrito de querella habiendo realizado las subsanaciones indicadas previamente por este Tribunal de Instancia.
En virtud de lo anterior este Tribunal de Control decretó la admisión de la querella en fecha 15 de septiembre de 2016 y confirió la cualidad de querellantes al ciudadano WALTER WILLIAM RUEDA BOTELLO.
En fecha el ciudadano ABOG. ALBERTO JURADO, con base a lo dispuesto en artículo 278 del Código Orgánico Procesal Penal, presentó escrito de excepciones que aquí se encuentra bajo estudio, correspondiéndole a este Tribunal pronunciarse sobre los planteamientos supra señalados.
En relación al primer punto alegado por la defensa, observa este Tribunal que la defensa basó erróneamente dicha excepción en la necesidad de decretar el sobreseimiento por cuanto los hechos por los que estaba siendo juzgado sus defendidos no revestían carácter penal, invocando alguna especie de prejudicialidad civil, cuando indicó que los hechos objeto de la querella constituyen en apariencia un mal manejo administrativo lo cual en su criterio debió ser determinado a priori por la jurisdicción civil mercantil, pues la acción penal nacía luego de resuelto el juicio de rendición de cuentas que debería ser intentado por ante la jurisdicción civil mercantil por el socio de la empresa que hoy actúa como querellante, y sobre la base de la sentencia proferida en jurisdicción civil mercantil, es que se podía acudir a la jurisdicción penal.
Sin embargo advierte este Tribunal, que si bien es cierto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 291 del Código de Comercio, pueden los socios, antes de dirigirse ante el Juez Mercantil solicitar se inste al administrador sobre los manejos que ha efectuado a los fondos o bienes que le han sido puestos a su disposición para la administración, cuando se sospechen de manejos indebidos, no es menos cierto, que dicha vía prevista en la ley para hacer valer sus derechos, no impide a los socios el ejercicio de la acción penal.
Así dispone el artículo 291 del Código de Comercio:
“…Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.
El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.
El informe de los comisarios se consignará en la Secretaría del Tribunal.
Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto…”.
Esta norma recoge el procedimiento a seguir para establecer la existencia o no de las presuntas irregularidades que por lo menos la quinta la parte del capital de la compañía representada por los accionistas hayan calificado de graves, por lo cual denuncian ante el Juez Mercantil competente. No obstante, si bien el legislador previó esa opción para la determinación de responsabilidades de los administradores, no existe una disposición adjetiva penal que indique que debe agotarse obligatoriamente esa vía antes del ejercicio de la acción penal, como si se tratase de una cuestión prejudicial, por lo que puede perfectamente un socio que se sienta afectado en sus intereses patrimoniales recurrir a la jurisdicción penal cuando se sospeche que tal agravio puede ser producto de un ilícito penal.
(Omissis…)
Aunado a lo anterior y visto que la defensa solicitó el sobreseimiento de la causa por la presencia de una presunta prejudicialidad civil se advierte que el artículo 35 del Código Orgánico Procesal Penal, que hace referencia a la prejudicialidad civil establece textualmente lo siguiente:
“…Si la cuestión prejudicial se refiere a una controversia sobre el estado civil de las personas que, pese a encontrarse en curso, aún no haya sido decidida por el tribunal civil, lo cual deberá acreditar el proponente de la cuestión consignando copia certificada íntegra de las actuaciones pertinentes, el Juez o Jueza Penal, si la considera procedente, declarará con lugar y suspenderá el procedimiento hasta por el término de seis meses a objeto de que la jurisdicción civil decida la cuestión. A este efecto, deberá participarle por oficio a Juez o Jueza civil sobre esta circunstancia para que éste o ésta la tengan en cuenta a los fines de la celeridad procesal.
Si opuesta la cuestión prejudicial civil, aún no se encontrare en curso la demanda civil respectiva, el Juez o Jueza, si la considera procedente, le acordará a la parte proponente de la misma, un plazo que no excederá de treinta días hábiles para que acuda al tribunal civil competente a objeto de que plantee la respectiva controversia, y suspenderá el proceso penal hasta por el término de seis meses para la decisión de la cuestión civil
Decidida la cuestión prejudicial, o vencido el plazo acordado para que la parte ocurra al tribunal civil competente sin que ésta acredite haberlo utilizado, o vencido el término fijado para la duración de la suspensión, sin que la cuestión prejudicial haya sido decidida, el tribunal penal revocará la suspensión, convocará a las partes, previa notificación de ellas, a la reanudación del procedimiento, y, en audiencia oral, resolverá la cuestión prejudicial ateniéndose para ello a las pruebas que, según la respectiva legislación, sean admisibles y hayan sido incorporadas por las partes…”.
Observa esta Tribunal que el aludido artículo al hablar de la PREJUDICIALIDAD CIVIL, solo hace referencia a la cuestión prejudicial cuando se deriva de una controversia sobre el estado civil de las personas, y por ello se observa que esto no es aplicable al presente caso, ya que la misma defensa refiere que debió haberse planteado con preeminencia fue una demanda por Rendición de cuentas, intentada por la propia víctima, debiéndose destacar que las excepciones constituyen un obstáculo al ejercicio de la acción penal que ha sido incoada contra una persona, por lo que mal puede oponerse contra la persecución el no ejercicio de la acción civil por parte del acusador cuando éste ha optado por el ejercicio de la acción penal, que no se la niega el Estado por medio de disposición legal alguna; situación que hubiese sido distinta si la parte acusada hubiera opuesto la excepción de existencia de la cuestión prejudicial civil por estar pendiente de resolución un asunto civil o de naturaleza mercantil y así lo hubiera acreditado en actas, pero nunca oponerle una opción o facultad estrictamente personal en su elección o ejercicio, en cuanto a que debió ejercer la acción civil antes que la penal, porque, se insiste el presunta agraviado o socio afectada en su esfera patrimonial podía decidir por cuál de las dos opciones se decidía.
Por todo lo antes expuesto, debe este Tribunal declarar SIN LUGAR, la excepción propuesta establecida en el artículo 28, cardinal 4, literal c del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Y así se decide.
En el mismo escrito de formulación de excepciones la defensa argumenta como segundo punto con base al ordinal 4 literal “e” del artículo 28 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, el presunto incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción.
En relación al alegado incumplimiento de los requisitos de procedibilidad, debe este Tribunal advertir que en fecha 15 de septiembre de 2016 se decretó la admisión de la querella de marras, una vez que dieron por cumplido los requisitos establecidos en el artículo 276 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.
Es de hacer notar que del contenido del artículo 278 del mismo texto adjetivo penal puede deducirse que la admisión de la querella es un auto irrecurrible y contra el cual solo podrían ponerse excepciones, sin embargo a juicio de esta juzgadora esto no puede contradecir la prohibición de reforma de las decisiones judiciales establecida en el artículo 160 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, que establece lo siguiente:
“…Artículo 160. Después de dictada una sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación…”.
De la parcialmente transcrita norma, se infiere la expresa prohibición de reforma que establece el texto adjetivo penal, en donde se señala que después de dictada una sentencia, no podrá ser revocada ni reformada, salvo que sea admisible el recurso de revocación, no siendo éste último supuesto el caso sub examine.
Como corolario de lo anteriormente expuesto, se hace necesario señalar las decisiones que en este sentido ha dictado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y así tenemos que en su sentencia Nº 412, de fecha 02 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, se estableció lo siguiente:
“…Entonces es claro que, en el caso concreto, habiéndose concluido en debida forma con el debate oral, se cumplieron a cabalidad los principios de oralidad, concentración e inmediación, el juzgador ya formó su convicción sobre el fondo del asunto y con la lectura del acta se pronunció la sentencia, de la cual quedaron notificadas las partes, por lo que sólo quedaría su publicación in extenso, acto, cuyo contenido nunca podría diferir de su parte dispositiva…”.
En sentencia N° 1749, de fecha 10 de agosto de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, se estableció:
“…Por tanto, al no ser la decisión que admite la apelación un auto de mero trámite, no podía la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones, por imperativo del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, revocar dicha decisión. En efecto, el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal señala que después de dictada una sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación, no siendo éste último supuesto el caso de autos, como se dijo anteriormente...”.
Asimismo, en sentencia Nº 361, de fecha 31 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, se estableció:
“…De lo anterior se colige el principio de la inalterabilidad de las decisiones judiciales, en virtud de la seguridad jurídica y tutela judicial efectiva de los justiciables, salvo que dicha modificación sea producto de los recursos contemplados por la ley a tal efecto, pues le está vedado al juez de modificar, alterar o revocar su propia decisión…”.
Así como también en sentencia Nº 548, de fecha 13 de mayo de 2009, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, se reitera que:
“…De conformidad con los artículos 176 y 444 del Código Orgánico Procesal Penal, los órganos jurisdiccionales no tienen atribuida competencia material para la revisión, ni la reforma, ni la revocación, ni la anulación de las decisiones que ellos mismos hayan expedido, salvo que se trate de pronunciamientos de mero trámite…”.
Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido constante en este sentido, y así tenemos que en su sentencia Nº 183, de fecha 10 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, se pronunció de la siguiente manera:
“…Establece el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, que después de dictada una sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el tribunal que los haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación…”.
Es por ello, que en atención al principio de la inalterabilidad de las decisiones judiciales, y en virtud a la seguridad jurídica y tutela judicial efectiva de los justiciables, se declara SIN LUGAR la excepción propuesta por la defensa por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad (Art. 28.4 literal e) evidenciándose en el caso bajo estudio fueron verificados dichos requisitos y en consecuencia se emitió una decisión firme, por lo que a juicio de esta Juzgadora sería contrario a derecho dictar una decisión que contradiga dicho fallo en especial si esa decisión no proviene de la tramitación de un recurso de apelación. Y ASÍ SE DECIDE.
Finalmente, la defensa arguye la excepción prevista en el artículo 24, ordinal 4° literal “f” referida a la falta de legitimidad o capacidad de la víctima para intentar la acción.
Sobre este particular tenemos que la legitimación o legitimatio ad causam es la cualidad necesaria que deben tener las partes en un proceso, ya que el proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualquier sujeto. El principio general es que la persona que se afirma titular de un interés jurídico propio tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa), y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva) (Cfr. Rengel Romberg. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, tomo II. Caracas - Venezuela, 2001).
En este mismo sentido, el Tribunal de Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa ha señalado:
“…La cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y (...) debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar válidamente en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra…”. (Sentencia Nro. 01116 del 19/09/2002).

En la presente causa no cabe duda para esta Juzgadora que el ciudadano WALTER WILLIAM RUEDA BOTELLO puede ser considerado como presuntamente víctima de los objetos objeto de la querella de marras y en ese sentido este Tribunal le confirió la condición de parte querellante.
Sin embargo, no es menos cierto que la defensa tiene la vía legal de denunciar la ilegalidad o insuficiencia del poder otorgado por la presunta víctima para hacerse representar en el proceso por medio de la proposición de excepciones, que es la primera y única manera de oponerse a la admisión de la querella. Siendo igualmente obligación del Juez evitar que se presenten en el proceso, causales de nulidad por indefensión.
Con relación a esta norma, el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, según el nuevo Código de 1987, señala:
“…La capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio ...omissis... es la capacidad de postulación, esto es: la capacidad que corresponde a los abogados para realizar actos procesales con eficacia jurídica, en calidad de representantes o asistentes de la parte, que es una capacidad meramente profesional y técnica que corresponde exclusivamente a los abogados…”.
En este estado podemos afirmar que la excepción referida a la falta de legitimación y capacidad, está dirigida a controlar un presupuesto procesal para comparecer en el proceso penal, un requisito indispensable para la constitución de toda relación procesal, que garantiza a la víctima su adecuada representación en el proceso, estando dirigida igualmente a controlar la legitimidad del representante, entendida como la capacidad de la persona que se presenta como apoderado o representante de la presunta víctima.
Ahora bien, entiende este Tribunal, con base en los argumentos de la defensa, que lo cuestionado no es la capacidad de los abogados para obrar en juicio, ya que este supuesto está referido a la capacidad de postulación, al iuspostulandi, vale decir, a la capacidad técnica que tienen los profesionales del derecho para gestionar y realizar actos procesales eficaces jurídicamente, lo controvertido es la capacidad para obrar en juicio de la parte querellante, legitimatio ad processum, aquella que corresponde a la facultad o medida de la aptitud que tienen las personas para contraer y tener derechos y obligaciones, en el caso sub judice su capacidad para otorgar poderes, conforme a lo dispuesto en el artículo 136 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto expresa:
“…Artículo 136.- Son capaces para obrar en juicio, las personas que tengan el libre ejercicio de sus derechos, las cuales pueden gestionar por sí mismas o por medio de apoderados, salvo las limitaciones establecidas en la ley…”.
Así, el Juzgador debe velar por garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa de cada uno de los intervinientes en el proceso, derechos que han sido consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, todas aquellas personas que intervengan en el mismo deben encontrarse debidamente legitimadas teniendo en cuenta que los Jueces deben tener por norte de sus actos la verdad, la cual procurarán conocer en los límites de su oficio y que igualmente deben atenerse y fundar sus decisiones en las normas de derecho, al haber sido alegado que el poder otorgado por la presunta víctima no fue otorgado en forma legal, mediante la excepción prevista en el literal f del ordinal 4° del artículo 28 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, cuestión que no está regulada por el Código Orgánico Procesal Penal como objeto del examen por parte del Juez que debe analizar la admisión de la querella, lo que permite no correr el riesgo de emitir una decisión contraria a la admisión de la querella puesto que este punto de derecho ahora controvertido es por primera vez analizado producto de su formulación mediante las excepciones previstas en el CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, por ello estima quien aquí decide que debe emitir pronunciamiento respecto de la alegada incapacidad de la representación judicial de la parte querellante.
En este estado, debemos decir que la impugnación del mandato judicial debe estar orientada más que a resaltar la carencia o deficiencia de los aspectos formales del documento, hacia aquellos de fondo necesarios para que el mismo pueda considerarse eficaz, es decir los requisitos intrínsecos que de no estar presentes en él, puedan hacerlo inválido para los efectos de la representación conferida, entre otros la identificación del poderdante, o el no haber sido otorgado ante la autoridad competente capaz de darle fe pública y carácter de documento auténtico. Vale decir que la intención del legislador no puede considerarse dirigida al ataque de meros defectos formales de los cuales pudiera adolecer el mandato.
Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 1999, se pronunció en los siguientes términos:
(Omissis…)
‘Es muy importante resaltar que la impugnación, se repite, no está diseñada para detectar el incumplimiento de requisitos de forma, sino más bien para detectar si el otorgante de un poder en nombre de otro, carece de la representación suficiente para la realización del acto. De igual forma, no puede el litigante limitarse a impugnar sino que debe desplegar una efectiva actividad probatoria: o pide la exhibición de los documentos, libros, registro o gacetas o prueba que el otorgante carecía de facultad para otorgar el poder’…”.
Ahora bien, tratándose el punto debatido de un vicio en el consentimiento en el otorgamiento del documento poder de autos, lo cual implica la negación de legitimidad a los apoderados judiciales de la presunta víctima y en consecuencia, la carencia de representación, debe este Tribunal señalar que deben ser estudiadas las normas sustantivas que regulan a las sociedades mercantiles establecidas en el Código de Comercio.
Al respecto, disponen los artículos 200 y 211 del referido texto sustantivo lo siguiente:
“…Artículo 200.- Las compañías o sociedades de comercio son aquellas que tienen por objeto uno o más actos de comercio.
Sin perjuicio de lo dispuesto por leyes especiales, las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada tendrán siempre carácter mercantil, cualquiera que sea su objeto, salvo cuando se dediquen exclusivamente a la explotación agrícola o pecuaria.
Las sociedades mercantiles se rigen por los convenios de las partes, por las disposiciones de este Código y por las del Código Civil.
Parágrafo único. - El Estado, por medio de los organismos administrativos competentes, vigilará el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para la constitución y funcionamiento de las Compañías Anónimas y Sociedades de Responsabilidad Limitadas…”.
“…Artículo 211.- El contrato de sociedad se otorgará por documento público o privado…”.
De las normas anteriormente señaladas, se evidencia que en materia de sociedades mercantiles impera el acuerdo de voluntades de las partes, el cual necesariamente debe constar en el contrato de sociedad, que a su vez, recibe la denominación de documento constitutivo y estatuario de la compañía. Debe destacarse que en dicho acuerdo de voluntades, serán las partes las que establecerán en forma amplia o restringida, los términos y condiciones por los cuales se regirá la sociedad.
Siendo ello así, es necesario observar en el documento constitutivo y estatutario de la compañía PALADAR ZULIANO, C.A., constante a los folios 23 al 35 del presente expediente y que fuera consignada por la misma representación judicial de la parte querellante, a fin de determinar las condiciones o términos bajo los cuales se pueden otorgar poderes generales o especiales a terceros, para representar judicialmente a dicha sociedad anónima.
A tal efecto, disponen el título tercero del referido documento constitutivo en lo atinente “DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA COMPAÑÍA”, lo siguiente:
“…NOVENA: La sociedad será representada por un PRESIDENTE y VICE-PRESIDENTE, que pudieran ser o no accionistas de la misma, y durarán en sus funciones diez (10) años, pudiendo ser reelecto por el mismo tiempo y removido antes de cumplirse dicho lapso, si así lo acordase la Asamblea General de Accionistas debidamente constituida. DECIMA: El Presidente y el Vicepresidente tendrán la máxima representación de la sociedad actuando en forma conjunta y en modo amplio el poder de administración, disposición y podrán obrar por la sociedad para contraer obligaciones derivadas de los actos y contratos en los que consientan, teniendo especialmente las siguientes atribuciones:(…)…6. Representar a la compañía en juicio o fuera de él, pudiendo nombrar toda clase de apoderado, con las facultades que creyeran convenientes y revocar tales poderes e incluso delegar mediante Poder Especial todas las atribuciones de la junta directiva… ”.
Por otra parte, el título cuarto de la misma acta constitutiva antes citada, establece que:
“…DECIMA PRIMERA: La suprema dirección de la compañía residirá en la Asamblea General de Accionistas, cuyas decisiones serán de carácter obligatorio, aún para los accionistas que no hayan participado en la Asamblea. DECIMA SEGUNDA: Las Asambleas podrán ser Ordinarias o Extraordinarias, tomándose los acuerdos y resoluciones por el voto favorable de los accionistas que representan más de la mitad del Capital Social presente en la Asamblea. Las Asambleas Ordinarias se celebrarán dentro del primer trimestre de cada año, después de culminar cada ejercicio económico. Las Asambleas extraordinarias, se efectuarán cuantas veces a así lo requieran los intereses de la Sociedad. DECIMA TERCERA: Para que la Asamblea sea Ordinaria o Extraordinaria y quede válidamente constituida se requiere la concurrencia de un número de accionistas que represente la mitad más uno del capital social de la empresa, previa convocatoria pública, o comunicada personalmente a cada uno de los accionistas, obviándose dicha convocatoria siempre y cuando se encuentren representado el cien por ciento del capital social de la misma…”.
De los artículos anteriormente señalados, se desprende que la facultad para otorgar poderes generales o especiales, está atribuida en forma específica al Presidente y Vicepresidente de la sociedad mercantil, quienes tienen la máxima representación de la sociedad en forma conjunta, sin que exista en este caso como suele ocurrir alguna cláusula que disponga por separado las atribuciones de los mismo o la existencia de una junta directiva y sus facultades, así como tampoco consta en autos alguna acta de asamblea general de accionistas ordinaria o extraordinaria en la cual los accionistas hayan autorizado al Presidente el otorgamiento del Poder que nos ocupa.
En este sentido, tenemos que el mandato, ha sido definido en el artículo 1.684 del Código Civil, como “…un contrato por el cual una persona se obliga gratuitamente, o mediante salario, a ejecutar uno o más negocios por cuenta de otra, que la ha encargado de ello…”.
Así mismo, dispone el Código de Procedimiento Civil que para ejercer funciones o actos judiciales en nombre y representación de una persona natural o jurídica se requiere cumplir con las exigencias establecidas en el artículo 150, el cual establece que “Cuando las partes gestionen en el proceso por medio de apoderados, éstos deben estar facultados con mandato o poder”.
Tal disposición está referida a la actuación de las partes en el proceso e indica la forma han de realizarse los actos en el mismo, de manera absoluta e incondicional; esto quiere decir, que cuando las partes intervienen en el proceso, deben de hacerlo mediante asistencia o apoderado y éstos deben estar facultados.
De los artículos transcritos se desprende que para la validez de las actuaciones se requiere que Presidente y Vicepresidente de la sociedad mercantil actúen en forma conjunta y en el poder impugnado, el ciudadano WALTER WILLIAM RUEDA BOTELLO, atribuyéndose el carácter de Presidente, a los Abogados LUIS RAMÍREZ ROMERO y LIEXCER DÍAZ CUBA sin que su actuación estuviere suscrita por el Vicepresidente, así como tampoco de la asamblea general de accionistas como órgano supremo de dirección de la sociedad, verificándose el incumplimiento de lo dispuesto en las cláusulas décima, décima primera y décima segunda del Documento Constitutivo-Estatutario de la sociedad mercantil PALADAR ZULIANO C.A., como consecuencia de ello, el mencionado ciudadano no se encontraba facultado para otorgar poder en la forma en que fue conferido.
En virtud de lo antes expuesto, es procedente en Derecho para esta Juzgadora declarar CON LUGAR la excepción propuesta por la defensa establecida en el literal f del ordinal 4° del artículo 28 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL y en consecuencia el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con el artículo 34 ejusdem, en virtud del defecto de forma antes señalado, sin perjuicio que la acción de conformidad con el artículo 20 ejusdem pueda ser ejercida nuevamente cuando sea corregido el defecto de forma, lo cual deberá hacerse mediante las normas previstas en el documento constitutivo de la sociedad y las de derecho mercantil que fueran aplicables a las sociedades…” (Subrayado de la Sala de Alzada)

Ahora bien, con respecto a los argumentos planteados por el apelante, en relación que la Jueza a quo le violentó a su patrocinado sus derechos constitucionales, establecidos en los artículos 49 y 26 de la Carta Magna, en virtud de haber declarado parcialmente Con Lugar el escrito de excepciones interpuesto por el abogado ALBERTO JURADO SALAZAR, en su carácter de defensor de los ciudadanos SANDRA DAVILA ARAUJO y NESTOR REVEROL NAVA, en contra del ciudadano WALTER WILLIAN RUEDA BOTELLO, en su condición de presidente de la Sociedad Mercantil PALADRA ZULIANO C.A., y decretado el Sobreseimiento de la Causa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo la parte querellante corregir el defecto de forma de la querella, mediante las normas prevista en el documento constitutivo de la sociedad mercantil y los derechos mercantiles aplicables a la sociedad, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 del Código Adjetivo Penal, declaratoria que realizo en base a lo establecido en el articulo 28, numeral 4, literal “f” del mencionado Código; estima esta Sala de Alzada que ante tales consideraciones en relación a la falta de legitimación o capacidad de la victima para intentar la acción, en este caso la querella, siendo que la misma, es uno de los modos de dar inicio a la “primera” fase del proceso penal, como lo es la investigación; por lo que la misma debe cumplir con todas las formalidades establecidas, y en el presente caso, como lo señalo la Jueza de Instancia en su decisión, la legitimación o legitimatio ad causam es la cualidad necesaria que deben tener las partes en un proceso, ya que el proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualquier sujeto, pues el querellante es que la persona que se afirma titular de un interés jurídico propio tiene legitimación para hacerlo valer en juicio, y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio.
En este mismo sentido, existe reiteradas jurisprudencia emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, que han señalado que la cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y debe entenderse como la capacidad que tienen una persona para actuar legalmente en juicio, capacidad esta que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito, ya sea a favor o en contra, obteniendo de esta manera una tutela judicial efectiva, en este caso seria la víctima (directa o indirecta) que resulte ofendida.
Con referencia a lo anterior y tomando en cuenta el motivo de la denuncia interpuesta por el apelante, podemos decir que la legitimación activa de los actores de una querella constituye un requisito de orden publico procesal a los efectos de presentar una acción, y en este caso la excepción referida a la falta de legitimación y capacidad de la víctima para intentar la acción, está dirigida a controlar un presupuesto procesal para comparecer en el proceso penal, un requisito indispensable para la constitución de toda relación procesal, que garantiza a la víctima su adecuada representación en el proceso, dirigida a controlar la legitimidad de la presunta víctima ó de las personas que intervengan en el proceso.
Ahora bien, en atención a lo antes señalado, considera esta Sala de Alzada que el Juez en ejercicio del control jurisdiccional, está facultado para decretar de oficio, y en atención al orden público, cualquier excepción de procedibilidad de la pretensión, siendo que en el presente caso, lo decidido por el Tribunal de Primera Instancia, dio lugar a la falta de legitimación activa del accionante y visto que la legitimación activa de los actores constituye un requisito de orden público procesal, la querella no puede ser ejercida por la falta de legitimidad activa del solicitante, evidenciándose de las actas que conforman el presente asunto, que existe una Acta Constitutiva – Estatuaria de la empresa mercantil “PALADAR ZULIANO, C.A.”, en la cual señala en sus estatuto que la misma estará representada por los ciudadanos WALTER WILLIAM RUEDA BOTELLO, como presidente y NESTOR DE JESUS REVEROL NAVAS como Vice-Presidente y su administración seria representada y administrada por un presidente y un vice-presidente, que tendrán la máxima representación de la sociedad actuando en forma conjunta y en modo amplio el poder de la administración, representando a la sociedad ante toda clase de autoridad y ante tercero, así como, en juicio y fuera de él, pudiendo nombrar toda clase de apoderado, por lo que este caso la querella debía ser ejercida por el presidente y vicepresidente, ya que tienen la administración de la sociedad mercantil en forma conjunta.

En es sentido, es importante precisar lo establecido en la Sentencia N° 37 de fecha 12 de febrero del 2014, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ, que dice:
“Las personas jurídicas tienen la posibilidad de ser sujetos pasivos de ciertos delitos, siempre y cuando, por su naturaleza, tengan capacidad legal para ser titulares del bien jurídico de que se trate, …(Omissis…) considera la Sala Penal que la sociedad mercantil “JARDÍN TARAMUTAL S.R.L”, en su carácter de persona jurídica, es un individuo capaz de gozar del derecho a la propiedad en el sentido literal en que el Legislador utilizó el término en el artículo 451 del Código Penal, para referirse al sujeto pasivo del delito de Hurto. En consecuencia, la sociedad mercantil “JARDÍN TARAMUTAL S.R.L”, tiene capacidad para ser sujeto pasivo del referido delito, por lo que el tipo penal consagrado en dicho artículo es aplicable por entero a la situación fáctica de la cual fue víctima y por ello requiere ser titulada por la justicia penal, en aplicación de la garantía constitucional y penal de protección al derecho a la propiedad. (omissis…)
De lo anterior resulta evidente en lo que respecta a la declaratoria de sobreseimiento sobre la base de lo establecido en el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, que en el presente caso si bien el Juzgado de Control admitió la querella presentada estableciendo como víctima a la persona natural (JOSÉ DE ABREU) inobservó que el sujeto pasivo sobre el cual recayó la acción denunciada (delito de Hurto) fueron los bienes muebles pertenecientes a la Sociedad Mercantil “JARDÍN TARAMUTAL S.R.L”, con lo cual los juzgados de instancia incurrieron en el vicio de errónea interpretación, al entender que el término individuo equivale exclusivamente al ser humano, siendo que, desde el punto de vista literal o gramatical, individuo significa persona, y las personas pueden ser naturales o jurídicas, tal como lo dispone el artículo 15 del Código Civil; y por tal motivo las personas jurídicas tienen la posibilidad de ser sujetos pasivos de ciertos delitos, siempre y cuando, por su propia naturaleza, tengan la capacidad legal para ser titulares del bien jurídico de que se trate, pues, es obvio que una persona jurídica no posee una vida física y, en consecuencia, no podría ser sujeto pasivo del delito de homicidio; pero, en cambio, son titulares de bienes tanto muebles como inmuebles…” (Subrayado de la Sala)

Por las consideraciones anteriores, observa este Tribunal de Alzada, que de las cláusulas que conforman el Acta Constitutiva – Estatuaria de la empresa mercantil “PALADAR ZULIANO, C.A.” se desprende que la facultad para otorgar poderes generales o especiales, está cargada en forma específica al Presidente y Vicepresidente de la referida sociedad mercantil, en es este caso a los ciudadanos WALTER WULLIAM RUEDA BOTELLO y NESTOR DE JESUS REVEROL NAVAS, quienes tienen la máxima representación de la sociedad en forma conjunta, sin que exista alguna cláusula que disponga por separado sus atribuciones, por lo que el ciudadano WALTER WLLIAM RUEDA BOTELLO, para realizar cualquier actividad administrativa o legal en nombre de la sociedad mercantil debe contar con la firma consorciada del Vicepresidente de la empresa, toda vez que la representación de la empresa recae en firmas conjuntas, como miembros de la junta directiva, y visto que la querella solo fue interpuesta por uno de los miembro de la sociedad mercantil, en este caso por el Presidente, quien debía contar con el consentimiento del vicepresidente, por tener firma conjunta, tal como lo establece el Código Civil, lo procedente era declarar parcialmente Con Lugar el escrito de excepciones, presentado por el abogado ALBERTO JURADO SALAZAR, en su carácter de defensor de los ciudadanos SANDRA EMPERATRIZ DAVILA ARAUJO, y NESTOR DE JESUS REVEROL NAVA, en contra del ciudadano WALTER WILLIAN RUEDA BOTELLO, en su condición de presidente de la Sociedad Mercantil PALADRA ZULIANO C.A., y decreta el Sobreseimiento de la Causa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal, sin perjuicio de la acción pudiera ser ejercida nuevamente cuando se corregido el defecto de forma, lo cual deberá hacerla mediante las normas prevista en el documento constitutivo de la sociedad y los derechos mercantiles que fueron aplicables a la sociedad, de conformidad con el artículo 20 ejusdem, aunado que la legitimación activa de los actores constituye un requisito de orden público procesal, así que la querella no puede ser ejercida por la falta de legitimidad activa del solicitante.
Por otro lado, evidencia los integrantes de esta Alzada, del caso sub iudice no existe violación del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, establecido en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que el sobreseimiento de la causa decretado por la Jueza de Instancia no es definitivo, pues el mismo es provisional, ya que la querella puede ser interpuesta nuevamente una vez que sea corregido el defecto de forma, dentro de las normas prevista en el documento constitutivo de la sociedad y los derechos mercantiles que fueron aplicables a la sociedad; en consecuencia no le asiste la razón a la parte recurrente, en este punto denunciado. Y ASI SE DECIDE.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho el profesional del derecho LIEXCER AUGUSTO DIAZ CUBA, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano WALTER WILLIAM RUEDA BOTELLO, titular de la cédula de identidad N° 9.705.326, y en consecuencia CONFIRMA la decisión N° 678-2017 de fecha 24 de Marzo del 2017, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaro Parcialmente Con Lugar el escrito de excepciones, presentado por el abogado ALBERTO JURADO SALAZAR, en su carácter de defensor de los ciudadanos SANDRA EMPERATRIZ DAVILA ARAUJO, portadora de la cédula de identidad N° 8.696.185 y NESTOR DE JESUS REVEROL NAVA, portador de la cédula de identidad N° 7.875.778, en contra del ciudadano WALTER WILLIAN RUEDA BOTELLO, portador de la cédula de identidad N° 9.705.326, en su condición de presidente de la Sociedad Mercantil PALADRA ZULIANO C.A., y decreta el Sobreseimiento de la Causa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal, sin perjuicio de la acción pueda ser ejercida nuevamente cuando se corregido el defecto de forma, lo cual deberá hacerse mediante las normas prevista en el documento constitutivo de la sociedad y los derechos mercantiles que fueron aplicables a la sociedad, de conformidad con el artículo 20 ejusdem. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho el profesional del derecho LIEXCER AUGUSTO DIAZ CUBA, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano WALTER WILLIAM RUEDA BOTELLO, titular de la cédula de identidad N° 9.705.326,
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 678-2017 de fecha 24 de Marzo del 2017, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintisiete (27) día del mes de octubre del año dos mil diecisiete (2017). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, ofíciese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
LOS JUECES DE APELACIÓN

MARÍA CHOURIO DE NÚÑEZ
Presidenta

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente
LA SECRETARIA,

Abg. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 436-2017 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA,

ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA