TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
SALA PRIMERA
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, 23 de Octubre de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 6C-30.515-2017
ASUNTO : VP03-R-2017-001202
DECISIÓN N° 428-2017

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES ERNESTO ROJAS HIDALGO

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la profesional del derecho JEANNETTE ALVAREZ. Defensora Pública Auxiliar Trigésima Octava Penal Ordinaria Fase de Proceso, adscrita a la unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado WILSON ENRIQUE POMADERA AGUAS, portador de la cédula de identidad N° 22.064.825, en contra de la decisión N° 985-2017 de fecha 11 de Septiembre del 2017, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículo 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, en contra del mencionado imputado, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5, en concordancia con el artículo 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio del ciudadano ALEJANDRO MOLERO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las presentes actuaciones en fecha 10 de Octubre de 2017, se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez Profesional ERNESTO ROJAS HIDALGO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 11 de Octubre del corriente año, se produjo la admisibilidad del recurso interpuesto, por lo que encontrándose esta Alzada, dentro del lapso legal, pasa a resolver la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA PÚBLICA

Se evidencia en actas, que la profesional del derecho JEANNETTE ALVAREZ, Defensora Pública Auxiliar Trigésima Octava Penal Ordinaria Fase de Proceso, adscrita a la unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado WILSON ENRIQUE POMADERA AGUAS, interpuso su recurso de apelación, bajo los siguientes argumentos:
Manifestó la apelante, que el procedimiento de aprehensión de su defendido carece de legalidad, en virtud que no existe testigos presénciales de los hechos ocurridos, ya que el solo dicho de los funcionarios no es suficiente para imputar a su defendido del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, además la vindicta publica no individualizo la participación de su defendido, debido a que la presunta víctima ALEJANDRO MORENO en su denuncia hace mención que fue abordado por tres (03) sujetos.
Argumento la defensa publica, que a su defendido se le causa gravamen irreparable, en virtud que no están dado los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre todo el previsto en el ordinal 2, que establece que debe existir fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación de su defendido en los hechos que se le imputan.
Sostiene quien recurre, que el Informe Policial constituye uno de los elementos de convicción con el cual solo se privo a su defendido, señalando los funcionarios policiales que los hoy imputados fueron detenidos posterior a que la víctima de autos, informara que había sido despojado de su vehículo, razón por la cual, no se inicio una persecución que conllevo a un supuesto enfrentamiento entre los hoy imputados y los funcionarios actuantes, llamando poderosamente la atención que los hechos se suscitaron a tempranas horas de la mañana en una concurrida avenida de la ciudad y sin embargo de las actas policiales no esta acompañadas por declaraciones de testigos presénciales que avalaran el procedimiento policial, lo que trae como consecuencia que el dicho policial carece de veracidad.
Continuo señalando la apelante, que de acuerdo al dicho de lo funcionario en el procedimiento de aprensión de su defendido, no existieron testigos que estuvieran presente a la hora del supuesto enfrentamiento, ni al realizarse la inspección corporal de su defendido y posterior detención, lo que va en contraposición a la reiteradas jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia, el cual ha sostenido que el dicho de los funcionarios no es suficiente para la detención de una persona, pues ello solo constituye un indicio de culpabilidad, Sentencia de fecha 02-11-2004, expediente N° 04-0127, de la Sala de Casación Penal, con ponencia de la magistrada Rosa Mármol de León.
Alegó la abogada defensora, que en la declaración rendida por el ciudadano ALEJANDRO MOLERO, refiere que eran tres (03) los sujetos que lo despojaron de su vehículo, y solo aprehendieron a uno (01), así como, no existe similitudes en las características aportadas por la presunta víctima con las características de su defendido, que pueda lograr identificarlos, al concatenar los hechos con la denuncia realizada por la referida víctima, puede evidenciarse que su defendido es inocente de los hechos por los cuales fue presentado.
Planteó la defensa, que en el tercer supuesto del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere a la presunción de peligro de fuga, no obstante, no basta se sustente la presunción de fuga, en la penalidad del delito de marras que excede de (10) años en su limite máximo, ya que a favor de su defendido opera la presunción de inocencia, aunado que su representado tiene predeterminado su domicilio en actas. Además, no presenta antecedentes por ante otro Tribunal, por lo que existen fundamentos para decretar una medida privativa de libertad.
En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó la defensora pública, a la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, declare Con Lugar y revoque la decisión de fecha 11 de septiembre del 2017, dictada por el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial, y se otorgue a su representado una medida cautelar de posible cumplimiento, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

II
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Analizado el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho JEANNETTE ALVAREZ, Defensora Pública Auxiliar Trigésima Octava Penal Ordinaria Fase de Proceso, adscrita a la unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado WILSON ENRIQUE POMADERA AGUAS, evidencian los integrantes de esta Sala, que el mismo está integrado por dos particulares, el cual está dirigido a cuestionar la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, que recae sobre los imputados de autos, al estimar que no se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la falta de testigos en el procedimiento de aprehensión del imputado de auto; denuncias que este Cuerpo Colegiado pasa a resolver de la siguiente manera:

Así se tiene, que en el primer motivo contenido en el escrito recursivo, ataca la apelante la medida privativa de libertad, dictada en contra del ciudadano WILSON ENRIQUE POMADERA AGUAS, por el Juzgado de Instancia; por lo que en aras de resolver este particular, quienes aquí deciden, estiman pertinente, analizar los basamentos utilizados por la Jueza de Control para sustentar la medida de coerción impuesta, a los fines de determinar si se encuentra ajustada a derecho, y a tal efecto se observa:

“…En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano: : WILSON ENRIQUE POMADERAS AGUAS, Titular de la Cédula de identidad N° V,- 22,064,825, Ahora bien, en el caso que nos ocupa se evidencia que existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto han sido presentado por el Ministerio Publico, vale decir al ciudadano : WILSON ENRIQUE POMADERAS AGUAS,…Ahora bien en el caso que nos ocupa se evidencia que existen una relación entre el hecho punible y la persona que en este acto han sido presentado por el Ministerio Publico, vale decir al ciudadano WILSON ENRIQUE POMADERA AGUA….Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento, de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigador de a verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan para culpar sino para exculpar a los imputados. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que las Fiscales del ministerio Publico acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto la existencia de la presunta comisión el delito ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR…y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO….como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Publico acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de el imputado de autos, por lo que llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela …se observa que la detención esta ajustada a derecho CALIFICANDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA …En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrito, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano WILSON ENRIQUE POMADERA…es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, actuaciones en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión , donde el Ministerio Publico, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación señala 1. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL…donde dejan constancia de modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención de los imputados de auto…2.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS…3. ACTA DE INSPECCION TECNICA…donde se deja constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención de los imputados de autos…4.- ACTA DE INSPECCION TECNICA…donde se deja constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención de los imputados de autos…5.- ACTA DE ENTREVISTA…6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA…7. DICTAMEN PERICIAL…donde dejan constancia de modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención de los imputados de autos…8. ACTA DE INVESTIGACION PENAL…Elementos estos suficientes que hacen considerar a esta juzgadora que los hoy procesados son presuntamente autor o participes en el referido delito. Es oportuno para esta Juzgadora señalar además que los eventos extraídos de la distintas actas de investigación se desprende de que estos se subsume en el tipo penal el delito ROBO AGRVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR…y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO…circunstancias a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material …lo cual asiste verifica con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada este Tribunal estima necesario señalar que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertar constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual …y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad, en cualquier de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal…En el caso expuesto resulta ajustado, a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión de el delito por los cuales ha sido presentado. En cuanto al peligro de fuga este quedo determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de el delito y la pena que pudiese llegarse les a imponer, considera esta juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Publico RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADAS POR LA DEFENS PRIVADA…y en consecuencia lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA CAUTELAR DEPRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano WILSON ENRIQUE POMADERA AGUAS….por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalídad y obediencia a la reglas…Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal de los imputados y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Publico de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal …”

Así las cosas, este Tribunal de Alzada, estima pertinente destacar, que el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, tomando en consideración los elementos recabados por el Ministerio Público, determinó en su decisión que se encontraban satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis justamente en los elementos de convicción para el dictado de la medida privativa de libertad, por lo que en virtud de tales argumentos, surge la convicción para los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que se encuentra acreditada la existencia de dos hechos punibles, que merecen penas privativas de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación del imputado de autos en tales hechos, aunado a la magnitud del daño causado, pues se atentó contra la integridad de la víctima afectado su patrimonio, así como también debe tomarse en cuenta el quatum de la posible pena a imponer.

Igualmente, se desprende de las actuaciones insertas a la causa, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, ni la garantía del debido proceso, pues el fallo es producto del análisis de las actas, que contienen los elementos de convicción que satisfacen los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales razones que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano WILSON ENRIQUE POMADERA AGUAS, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, afirmación que resulta corroborada con la opinión del autor Orlando Monagas Rodríguez, expuesta en su ponencia “Privación Judicial Preventiva de Libertad”, extraída de la Obra “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, pág 58:

“…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la ley penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos”. (Las negrillas son de este Alzada).

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta pertinente citar la sentencia N° 081, de fecha 25 de febrero de 2014, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó establecido que:

“…en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N°399, de fecha 26 de octubre de 2012, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, con respecto a la privación judicial preventiva de libertad, dejó asentado:
“…Así tenemos que el artículo 44 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, debiendo el Juez apreciar cada caso particular, teniendo presente que la Privación Preventiva de Libertad procede cuando se encuentren llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta tales como, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito; fundados elementos de convicción que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, lo que constituye el fumus boni iuris, además la probabilidad de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora), para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros, debiendo apreciar el Juez cada caso en particular, analizando el peligro de fuga en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren los imputados, por estar establecidas en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005…”. (El destacado es de la Sala).

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la Instancia, deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican en la presente incidencia de apelación.

Con respecto al alegato planteado por la recurrente, relativo a que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido en la comisión de los delitos imputados por el Ministerio Público; en tal sentido los integrantes de esta Sala de Alzada, realizan las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria tiene como objeto la preparación del juicio oral, y su labor esencial es la búsqueda de la verdad, por lo que el Representante Fiscal está en la obligación de proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, o en caso contrario solicitar su enjuiciamiento, o dictar otro acto conclusivo que le ponga fin al proceso.
Estima adicionalmente, este Tribunal Colegiado, que la imputación realizada por la Representación Fiscal, en la ya citada fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo. Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudieron haber tenido los imputados de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue el grado de participación, en caso de haberlo hecho, del ciudadano WILSON ENRIQUE POMADERA AGUAS, en los delitos que se le imputan, diligencias que por estar en fase preparatoria, el Ministerio Público aún deberá realizar.

Por lo tanto, si bien es cierto, que tanto la Fiscalía del Ministerio Público, como el Juez de Control en su decisión, deben velar por la incolumidad del principio de presunción de inocencia que ampara a los procesados, también lo es que el caso bajo estudio está en una fase inicial en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la forma como ocurrieron los hechos, aunado a que el dictamen de la medida de coerción fue producto del cúmulo de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público.

En el caso de autos no ha existido lesión a los derechos del imputado, ni alteración alguna del principio de presunción de inocencia, pues como ya en diversas ocasiones lo ha señalado esta Sala, la presunción de inocencia que consagra el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es lesionada por la imposición de una medida de coerción personal, por cuanto en ella el Juez nunca hace pronunciamiento en relación a la responsabilidad penal del o los procesados, sino que su finalidad está dirigida al sometimiento del imputado al proceso, una vez verificados los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la imposición de la medida privativa o una sustitutiva, atendiendo las circunstancias del caso en particular.

Por lo que en sintonía con todo lo anteriormente explicado, estiman quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el primer punto contenido en el recurso de apelación interpuesto por la abogada JEANNETTE ALVAREZ, Defensora Pública Auxiliar Trigésima Octava Penal Ordinaria Fase de Proceso, adscrita a la unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado WILSON ENRIQUE POMADERA AGUAS. ASÍ SE DECIDE.
Tal como se indicó anteriormente, en el segundo particular del recurso de apelación, esgrimió la apelante que el procedimiento mediante el cual fue detenido el ciudadano VICTOR MANUEL ACEVEDO, es nulo, por cuanto fue llevado a cabo, sin la presencia de testigos que lo avalaran; en tal sentido resulta pertinente traer a colación el contenido del Acta de Investigación Penal, de fecha 09 de Septiembre de 2017, en la cual los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Maracaibo, dejaron asentada la siguiente actuación:
“… el momento que nos trasladábamos por la siguiente dirección: SECTOR LOS MANGOS, CALLE 53B, FRENTE AL CDI DE LOS MANGOS, VÍA PÚBLICA, PARROQUIA IDELFONSO VÁSQUEZ… logramos observar un vehículo tipo grúa, marca Ford, modelo Ford600, color rojo, placas 104MBM, del mismo descendió una persona de sexo masculino de manera muy abrupta manifestando que en ese preciso instante estaba siendo víctima de un robo y que los autores del mismo se encontraban dentro del referido automotor, en vista de lo antes expuesto decidimos descender de las unidades tomando las medidas de seguridad pertinentes y abordar el vehículo logrando percatarnos que del mismo saltaron tres sujetos portando las siguientes características una franela mangas largas color azul, …tez morena, contextura regular, cabello negro, de 1,70 metros de estatura aproximadamente, 2) una chemis color blanco y jean color azul, rasgos fisonómicos: tez morena, contextura- … 3). una franela color blanco y jean color azul,… quienes al notar la comisión policial emprendieron veloz huida motivo por el cual se originó una persecución a pie lográndole dar alcance a uno de ellos, mientras que los otros dos abordaron un vehículo marca HYUNDAI, modelo ACCENT, color plateado, huyendo del lugar rápidamente con destino desconocido,-seguidamente el funcionario… procedió a ubicar dos personas que prestaran la colaboración como testigos del procedimiento que se estaba realizando, siendo dicha búsqueda infructuosa, debido a que luego de entrevistarse con varios' transeúntes del sector, los mismos se negaron rotundamente a prestar la colaboración por temor a futuras represalias en su contra y no querían estar incurso en un proceso legal, en vista de lo antes expuesto, se le indicó al ciudadano que si para el momento portaba entre su vestimenta o adherido a su cuerpo algún tipo de evidencia de interés criminalistieo, no obteniendo respuesta alguna, motivo por el cual el DETECTIVE AGREGADO JUAN LOSADA le realizó la revisión corporal … lográndole incautar en su cintura UN (01) ARMA DE FUEGO, TIPO REVOLVER, DE COLOR NEGRO/ CON SU EMPUÑADURA DE COLOR MARRÓN, MARCA ASTRA, MODELO 357 MAGNUM CTG, SERIAL 161538, SEIS (06) BALAS MARCA CAVIM, CALIBRE 357, SIN PERCUTIR, COLOR DORADA, con el cual dicho sujeto intentó despojar de su vehículo al ciudadano que nos abordo evidencia antes mención consecutivamente le solicitamos; a dicho ciudadano nos "condujera hasta el lugar donde se encontraban los dos sujetos que evadieron la comisión asimismo que nos proporcionara sus identificaciones, este libre de toda coacción y apremio manifestó que uno de ellos era apodado como el "MONO" y el otro el "MALOSO" y que eran hermanos, no obstante nos manifestó que podrían ser ubicados en el barrio Valmiro León, calle 32, casa sin número, cerca de la gaceta policial del sector el mamón, parroquia Idelfonso Vásquez, municipio Maracaibo, estado Zulia, de igual forma que eran miembros de una banda llamada "LOS MALOSOS" la cual se dedica al robo de vehículos automotores,… se deja plasmada la identificación plena del ciudadano aprehendido, quedando filiado de la siguiente manera: WILSON ENRIQUE POMADERA AGUAS…de igual forma me traslade en compañía de la DETECTIVE JEFE IXORA FLORES, DETECTIVES AGREGADOS REY ROMERO, JUAN LOSADA, DETECTIVE ANTONI BARRIO, WILLIE MAVARES y él ciudadano aprehendido hacia la siguiente dirección barrio Valmiro León, calle 32, casa sin número, cerca de la gaceta-del mamón, parroquia Idelfonso Vásquez…con la finalidad de dar con la ubicación aprehensión de los ciudadanos mencionados como "EL MONO Y ÉL MALOSO" quienes evadieron la comisión policial, una vez en el lugar luego de varios recorridos logramos avistar a un sujeto en una esquina quien para el momento portaba como vestimenta un jean color azul desprovisto de su vestimenta superior, rasgos fisonómicos: tez morena, contextura regular,… este al notar la presencia de la comisión emprendió veloz huida motivo por el cual se originó una persecución ingresando-…en una vivienda sacando a relucir un arma de fuego accionándola en contra de la comisión, viéndonos en la imperiosa necesidad de hacer uso de nuestra armas de reglamente' originándose un intercambio de disparos, resultando herido el individuo en cuestión, siendo trasladado de manea inmediata hasta el centro de diagnóstico integra] los magos, donde fue asistido por la galeno de guardia Doctora YOMAIRA INÉS DABARCA POLANCO MPSS 99509, quien diagnostico dos (02) heridas en la región pectoral izquierda, a su vez que dicho ciudadano no presentaba signos vitales, no obstante que dicho ciudadano tenia dentro de sus pertenencias una cédula de identidad laminada a nombre de ELADIO SEGUNDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ,… seguidamente indagamos con varios vecinos del sector sobre la identificación del hoy occiso arriba mencionado, donde luego de varios minutos un vecino del lugar quien no quiso identificarse por temor a futuras represalias en su contra y la de sus familiares, manifestó que la persona que se habla enfrentado a la comisión era apodada como él MONO y era uno de los azotes del sector con su hermano apodado el MALOSO, …”

Igualmente, el Acta de Entrevista, rendida por el ciudadano ALEJANDRO MOLERO, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, donde señalo lo siguiente:

“Resulta que el día de hoy sábado 09-09-2017 como a las 05.30 horas de la tarde aproximadamente, yo me encontraba trabajando en mi camión tipo grúa por el sector los mangos, en ese momento tres sujetos desconocidos me hicieron seña que me detuviera para realizarle un servicio de una camioneta la cual tenían accidentada en el barrio balmiro león, por lo que accedí a montarlos en mi vehículo y trasladarme con ellos hasta el supuesto lugar donde estaría la misma, luego de unos minutos dos sujetos de los sujetos portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte me dijeron que estaba atracado que me quedara tranquilo o si no iban a matarme, en ese instante vi que venia una patrulla.. y opte por frenar la grúa y lanzarme del camión, asimismo le hice sea a los funcionarios y estos se detuvieron de igual forma le manifesté que los sujetos que estaban en mi camión me lo habían robado, en ese momento vi que dos de ellos se bajaron del mismo corriendo y se montaron en un vehículo hyundai accen color plateado y al otro el cual estaba dentro del camión lograron detenerlo, de igual forma me manifestaron que debía acompañar a la sede…”

Una vez plasmado el contenido del acta de investigación que recoge el procedimiento de aprehensión del imputado de autos, así como el pronunciamiento realizado por la Juzgadora de Control, mediante el cual declara la aprehensión en flagrancia en atención a lo señalado en el acta de investigación, este Cuerpo Colegiado acota lo siguiente:

En los casos de delitos flagrantes, al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe, no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado, en este supuesto, es al Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, ordinario, abreviado y al Juez de Control verificar si los supuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento que debe continuarse.

Por lo que, se desprende de lo anteriormente expuesto, que el argumento de la defensa publica, relativo a que la inspección corporal y posterior detención de su defendido resultó ilegal, por cuanto no contó con la presencia de dos testigos que avalaran el procedimiento de aprehensión, quedó descartado una vez que la Jueza de Control decretó la aprehensión en flagrancia del procesado de autos, en razón de la forma como ocurrieron los hechos, ya que tal como quedó asentado en el acta de investigación, que el imputado WILSON ENRIQUE POMADERA AGUAS, en compañía de dos ciudadanos mas, cuando se encontraban por los alrededores del sector “Los mangos”, le solicitaron a la víctima quien se trasladaba en un camión tipo grúa, que le realizaran un servició de una camioneta, que tenían accidentada en el barrio Balmiro León, al acceder la víctima a la solicitud se trasladaron hasta el supuesto lugar, donde dos (02) de los tres (03) sujetos que se embarcaron en la grúa, portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte, le indicaron a la víctima que se trataba de un atraco que se quedara quieto, sino lo mataban, minutos después una patrulla del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística minutos, pasa por el lugar procediendo la victima a frenar la grúa y lanzarse de la misma, haciéndole señas a los funcionarios, y al detenerse la víctima les manifestó lo sucedido, huyendo del lugar dos sujetos quienes se montaron en otro vehículo huyendo del lugar, atrapando los funcionarios a uno de los sujetos, quien al practicarle la inspección corporal le encontraron un arma de fuego, tipo revolver, de color negro, con seis (06) balas sin percutir.

Asimismo, dejaron constancia los funcionarios actuantes, en el acta de investigación penal, que en el lugar de los hechos, no fue posible ubicar algunas personas que fungieran como testigos, por temor a futuras represalias; destacando esta Sala de Alzada que la revisión corporal que se le efectuó al ciudadano WILSON ENRIQUE POMADERA AGUAS, obedeció a que se presumía, por su conducta, que ocultaba algún objeto de interés criminalístico, produciéndose su detención, y es por tales circunstancias que no se requería la presencia de dos testigos que avalaran el procedimiento de detención, sino que tal como se verificó en el caso bajo estudio, lo ajustado a derecho era poner al ciudadano que había sido capturado a disposición del Ministerio Público, por tanto, la detención del mismo, así como el acta de investigación levantada con ocasión del procedimiento de aprehensión no devienen ilegítimos.

Estiman oportuno destacar, quienes aquí deciden, que la detención del ciudadano WILSON ENRIQUE POMADERA AGUAS, se encuentra enmarcada en el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se puede evidenciar del contenido del acta de investigación penal, lo cual ajustado con el contenido de la sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en la cual dejó establecido: “…en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose estos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armar, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público…”; puede concluirse que la aprehensión del imputado de autos efectivamente se verificó bajo la figura de la flagrancia, sin embargo, debe reiterarse que los funcionarios actuantes, dejaron constancia que les fue imposible ubicar a dos ciudadanos que sirvieran de testigos del procedimiento de aprehensión, por temor a futuras represalias en contra de los testigos.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, los integrantes de esta Sala de Alzada, plasman extractos de la sentencia N° 583, de fecha 20 de noviembre de 2009, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Héctor Coronado Flores, en la cual se dejó sentado:
“…De allí que la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente.
Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que existe por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho…”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 272, de fecha 15 de Febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado lo siguiente:

“…Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…(Omissis)…De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante, pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante…
El estado de flagrancia que supone esta institución, se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo N° 2580/2001 de 11 de Diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2 (se refiere al delito flagrante propiamente dicho). Esta situación no se refiere a una inmediatez, en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”…”. (Las negrillas son de la Sala).

Con relación a la detención infraganti o aprehensión por flagrancia, quienes aquí deciden estiman pertinente plasmar la opinión del Doctor Arminio Borjas, extraída de la obra titulada “El Procedimiento Penal Venezolano” del autor Samer Richani Selman, quien la define de la manera siguiente:

“Como la aprehensión o captura del inculpado, para el cual no es menester instrucción sumarial previa, ni hace falta la orden escrita y firmada del funcionario instructor correspondiente: es el de ser sorprendido infraganti el delincuente, o de ser reputado flagrante el delito que se le impute.

Este tipo de medida privativa de libertad emana, expresamente de nuestra Carta Magna, específicamente del artículo 60, ordinal primero, (hoy artículo 44) el cual dispone:

“Nadie podrá ser preso o detenido, a menos que sea sorprendido infraganti, sino en virtud de orden escrita del funcionario autorizado para decretar la detención, en los casos y con las formalidades previstas por la ley…”. (Las negrillas son de la Sala).

De manera que, en el presente caso, al ajustar los criterios jurisprudenciales y doctrinarios al caso bajo examen, puede concluirse que no cabe duda que la aprehensión del imputados de autos, fue flagrante, razón por la cual no se hacía necesaria la presencia de testigos que avalaran el procedimiento de detención, por tanto, este segundo particular del escrito recursivo debe declararse SIN LUGAR, ya que la detención fue legítima y amparada bajo uno de los supuestos establecidos en el artículo 44. 1 de la Carta Magna. ASÍ SE DECIDE.

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de las integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada JEANNETTE ALVAREZ. Defensora Pública Auxiliar Trigésima Octava Penal Ordinaria Fase de Proceso, adscrita a la unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado WILSON ENRIQUE POMADERA AGUAS, portador de la cédula de identidad N° 22.064.825, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión N° 985-2017 de fecha 11 de Septiembre del 2017, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículo 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, en contra del mencionado imputado, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5, en concordancia con el artículo 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio del ciudadano ALEJANDRO MOLERO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y ASI SE DECIDE,

DISPOSITIVA
Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada JEANNETTE ALVAREZ. Defensora Pública Auxiliar Trigésima Octava Penal Ordinaria Fase de Proceso, adscrita a la unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado WILSON ENRIQUE POMADERA AGUAS, portador de la cédula de identidad N° 22.064.825,

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la solicitud de medida menos gravosa planteada por la defensa a favor de su patrocinado.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIÓN

MARÍA CHOURIO DE NÚÑEZ
Presidenta

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente
LA SECRETARIA,

Abg. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 428-2017 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA,

ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA