TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 18 de octubre de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL:VP11-P-2017-0004580
ASUNTO : VP03-R-2017-001239

DECISIÓN NRO. 422-17
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MARIA CHOURIO DE NUÑEZ.

Han sido recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el ciudadano CARLOS JAVIER CHOURIO, Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 46.641, en su carácter de Defensor del ciudadano MARCOS NOE ALVARADO LEÓN; en contra de la Decisión Nro. 3C-1024-2017, dictada en fecha 07 de septiembre de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual se decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, en atención al artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, con las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 29 numeral 2 ejusdem; PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción, TRÁFICO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario.

Ingresaron las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 04 de octubre de 2017, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose ponente a la Jueza MARÍA CHOURIO URRIBARRÍ DE NÚÑEZ, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

Luego, en fecha 05 de octubre de 2017, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la incidencia recursiva, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA

El ciudadano Abogado CARLOS JAVIER CHOURIO, en su carácter de Defensor del ciudadano MARCOS NOE ALVARADO LEÓN, interpuso su recurso conforme a los siguientes argumentos:

PRIMERO: Denunció el apelante, la vulneración del principio del debido proceso, previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, precisando que de la exposición rendida por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados, se desprende la transcripción de las actas policiales y la retención de objetos, alegando en consecuencia, que tal circunstancia conlleva a la violación de los artículos 174 y 175 del Texto Adjetivo Penal, relativos a las nulidades absolutas, procediendo a transcribir las mencionadas disposiciones legales, para señalar que del acta policial de fecha 22 de julio de 2017, signada bajo el Nro. CZGNB11-D111-4TA.CIA-SIP-0345, suscrita por los S/A José Rico Martín, S/M3. José Vera Ramírez y S/M3. Jean Vidosa Sivira, se desprende que éstos recibieron noticias de una red de informantes, adscritos a la Base de Contra Inteligencia de la Costa Oriental del Lago, estimando la Defensa, que tal figura es contraria a las normas constitucionales, por cuanto se desconoce su actividad e identidad, quienes en su criterio "…sembraron una serie de material y conchas de vainas de desecho…", al imputado, realizando en consecuencia consideraciones propias sobre el término "Informantes".

En tal sentido, denuncia la Defensa, que se violenta el debido proceso, por desconocerse a los informantes, los cuales, insiste que son contrarios a las normas constitucionales y procedimientos legales.

En este motivo de denuncia, el recurrente pretende la declaratoria de nulidad de la causa y se deje sin efecto la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, decretada al imputado, en consecuencia, se conceda su libertad plena, trayendo a colación, extractos de la Sentencia Nro. 375, dictada en fecha 12 de marzo de 2008, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte y de la Sentencia Nro. 566, dictada en fecha 08 de mayo de 2012, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán.

SEGUNDO: Alegó la Defensa la transgresión del principio del debido proceso, previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto del acta policial de fecha 22 de julio de 2017, signada bajo el Nro. CZGNB11-D111-4TA.CIA-SIP-0345, suscrita por los S/A José Rico Martín, S/M3. José Vera Ramírez y S/M3. Jean Vidosa Sivira, se observa la realización de una inspección corporal efectuada al imputado, así como una inspección al vehículo en el cual fue aprehendido el mismo, estimando el recurrente que la mencionada acta policial, se encuentra viciada de nulidad, circunstancia que en su criterio, violenta el contenido de los artículos 187, 191 y 193 del Texto Adjetivo Penal, relativos a la cadena de custodia, a la inspección de persona y a la inspección de vehículo, por cuanto los funcionarios aprehensores realizaron tales actuaciones sin la presencia de testigos que avalaran el procedimiento, en un lugar tan concurrido como lo es, el punto de control del Puente General Rafael Urdaneta, alegando el apelante, que "…lo más grave de su proceder…" fue que no realizaron una experticia técnica del vehículo en descripción detallada, considerando que ello causa una duda favorable a su defendido.

En este motivo de denuncia, el apelante pretende como solución, la declaratoria de nulidad de la causa y se deje sin efecto la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en consecuencia, se conceda la libertad plena al imputado, trayendo a colación extractos de la Sentencia Nro. 375, dictada en fecha 12 de marzo de 2008, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte y de la Sentencia Nro. 566, dictada en fecha 08 de mayo de 2012, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán.

TERCERO: Argumentó el apelante, que la Vindicta Pública en fecha 07 de septiembre de 2017, previa declinatoria de competencia del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, procedió a imputar a su defendido por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, con las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 29 numeral 2 ejusdem; PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción, TRÁFICO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, vulnerando el debido proceso, y la norma procesal relativa al artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, por los mismos hechos por los cuales fue privado de libertad su defendido, en fecha 25 de julio de 2017, por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo estado Zulia.

Sostuvo a su vez, el recurrente que la Defensa manifestó al Jurisdicente, que para el día que se efectuaba el acto de presentación de imputados, del cual devino la decisión impugnada, habían transcurrido cuarenta y cuatro (44) días, faltándole al Ministerio Público un (01) día para interponer el acto conclusivo, estimando la Defensa que al alegar el Juez a quo, que se trata de una Jurisdicción distinta y ser delitos diferentes, en su criterio "…constituye un exabrupto jurídico y un error inexcusable de derecho", por cuanto el Ministerio Público es un ente único e indivisible, denunciando el apelante, que se trata de noventa (90) días y no de cuarenta y cinco (45) días, denunciando que la demora en el trámite administrativo, en virtud de la declinatoria de competencia, no es atribuible al imputado.

Continuó manifestando, que los delitos imputados son inexistentes, por no haber una relación de causalidad conforme se observa del acta policial efectuada.

Finalmente señaló el recurrente en este motivo de denuncia, que se transgrede el derecho a la libertad, previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio del debido proceso, contenido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Como pruebas para acreditar sus argumentos, promovió la Defensa las copias certificadas de las actas que integran la causa principal.

En el aparte relativo al PETITORIO, solicitó la Defensa se declare con lugar el recurso de apelación, se desestimen los delitos imputados por el Ministerio Público y se otorgue la libertad plena al imputado o en su defecto una medida cautelar menos gravosa.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Los ciudadanos JULIO ARRIAS y MAYREALYC ESTRADA, en su carácter de Fiscales adscritos a la Fiscalía Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, dieron contestación al recurso de apelación de autos interpuesto por la Defensa, en los siguientes términos:

Adujo el Ministerio Público, que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho, por cuanto no incurrió en inobservancia de normas constitucionales, toda vez que el Jurisdicente analizó todas las circunstancias del hecho, estimando que se cumplían los presupuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública.

Alegaron además quienes contestan, que debe estimarse que la presente causa se encuentra en una fase incipiente del proceso penal, siendo un deber del Ministerio Público determinar si el imputado tiene comprometida su responsabilidad penal en los hechos atribuidos.

Continuó manifestando la Vindicta Pública, que el Juez de Instancia no analizó elementos de convicción de manera aislada sino que los adminiculó unos con otros, estimando que el tráfico de material estratégico representa altos costos al Estado Venezolano, por tratarse de insumos básicos, para la producción nacional, generando un impacto adverso y nocivo para la estabilidad social, política, jurídica y económica de la nación. Al respecto, citó un extracto del Decreto Nro. 2795, de fecha 30 de marzo de 2017, sin precisar otros datos de identificación.

En torno a lo anterior, el Ministerio Público adujo que debe estimarse la entidad del delito y el daño causado, por tratarse de delitos previstos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo,, señalando que el Jurisdicente, consideró que la detención se produjo de manera legítima, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procediendo a realizar consideraciones propias sobre las medidas de privación judicial preventiva de libertad.

En otro orden de ideas, sostienen quienes contestan, que el acta policial no se encuentra viciada de nulidad, en consecuencia no se vulneraron los artículos 187, 191 y 193 del Texto Adjetivo Penal, referidos a la cadena de custodia, a la inspección de persona y a la inspección de vehículo, por cuanto se cumplieron con las exigencias del legislador, tales como fijación, embalaje, colección, rotulado, etiquetaje y preservación de los objetos físicos incautados, y en cuanto a la presencia de testigos, la norma prevé el hecho de que las circunstancias permitan tal presencia, indicando que en el caso en concreto dicho supuesto no operó, señalando que por estar la causa en la fase incipiente, deben recabarse los elementos de convicción que sirven para inculpar y exculpar al imputado, por ello los hechos se precalificaron de tal manera. Al respecto el Ministerio Público, citó Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia, relativas a la calificación jurídica.

Como PRUEBAS para acreditar los fundamentos de su escrito de contestación, la Vindicta Pública promovió la causa signada bajo el Nro. VP11-P-2007-4580.
En el aparte relativo al PETITORIO, solicitó el Ministerio Público se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto y se confirme la decisión impugnada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso de apelación interpuesto por la Defensa, este Cuerpo Colegiado, pasa a resolver de la manera siguiente:

PRIMERO: Denunció el apelante, la vulneración del principio del debido proceso, previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto en su criterio, del acta policial de fecha 22 de julio de 2017, signada bajo el Nro. CZGNB11-D111-4TA.CIA-SIP-0345, suscrita por los S/A José Rico Martín, S/M3. José Vera Ramírez y S/M3. Jean Vidosa Sivira, se desprende que éstos recibieron noticias de una red de informantes, adscritos a la Base de Contra Inteligencia de la Costa Oriental del Lago, estimando la Defensa, que tal figura es contraria a las normas constitucionales, por cuanto se desconoce su actividad e identidad.

A los fines de resolver la presente denuncia, observa este Tribunal Colegiado, que la Defensa impugna, el hecho de cómo fue informado el órgano aprehensor, de la presunta comisión del hecho delictivo objeto del presente proceso, por cuanto en su opinión, se desconoce la actividad e identidad de los informantes; por ello quienes aquí deciden, estiman necesario comenzar señalando, en cuanto a la identidad de los denunciantes, que en el orden jurídico interno, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 57, prohíbe la figura del anonimato, la cual, de acuerdo al Diccionario Consultor Espasa de la lengua Española (España. Espasa Calpe. 1998, p: 25), el vocablo “anonimato”, significa: Carácter o condición de anónimo; mientras que por “anónimo” se entiende: obra o escrito que no lleva el nombre de su autor, se dice del autor cuyo nombre no es conocido.

Sobre el anonimato, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 1013, dictada en fecha 12 de junio de 2001, dejó asentado:
“… El Derecho a la libre expresión del pensamiento, permite a toda persona expresar libremente su pensamiento, sus ideas u opiniones, bien en forma oral (de viva voz), en lugares públicos o privados; bien por escrito o por cualquier otra forma de expresión (como la artística, o la musical, por ejemplo).
El artículo 57 mencionado, reza: (…)
el derecho previsto en el artículo 57 constitucional no puede estar sujeto a censura previa (ni directa ni indirecta); pero hay materias donde, a pesar de dicha prohibición, antes de su publicación puede impedirse la difusión de ideas, conceptos, etc., si ocurre una infracción del citado artículo 57 constitucional, ya que éste prohíbe el anonimato, la propaganda de guerra, los mensajes discriminatorios y los que promueven la intolerancia religiosa; prohibición también recogida en el numeral 5 del artículo 13 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José) y en el artículo 20 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Para que estos mensajes dañosos y expresiones anónimas puedan llevarse adelante, se necesita de la utilización de sistemas de difusión escritos, sonoros (altoparlantes, por ejemplo), radiofónicos, visuales o audiovisuales y, ante la infracción del artículo 57 aludido así como de las otras normas citadas, es el amparo constitucional la vía para que dichas disposiciones se cumplan, y se restablezca la situación jurídica lesionada o amenazada por estas transgresiones…”.

Ahora bien, es necesario acotar que, el anonimato al cual hace referencia el artículo 57 Constitucional, no aplica en el ámbito penal, puesto que una de las formas de inicio de la fase preparatoria, la constituye la noticia criminis. Cónsono con ello, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en la Sentencia Nro. 717, dictada en fecha 15 de mayo de 2001, estableció:
“…en cuanto a la violación del derecho a la defensa, fundamentada en que la Corte de Apelaciones no valoró que el procedimiento se había iniciado mediante una denuncia anónima, en contravención a lo dispuesto en el artículo 57 constitucional, se observa que el anonimato a que se refiere el mencionado artículo 57 se aparta del ámbito penal, pues obedece a la manifestación de opinión o pensamiento que, a través de cualquier medio de comunicación o difusión, pueda hacer una persona sobre determinado tópico, que lo responsabiliza, además, del criterio emitido. No puede extenderse su aplicación al campo penal, en cuanto a las razones por las cuales el Ministerio Público inicia las investigaciones respectivas, entre las cuales se encuentra la noticia criminis, por tanto, no debe ser objeto de discusión la aplicación del referido texto constitucional, en ese aspecto reseñado, por parte de los Jueces de la Jurisdicción Penal, por lo que tampoco, en el presente caso, se verifica la violación denunciada”.

En el caso en análisis, esta Sala observa del acta de investigación policial, suscrita en fecha 22 de julio de 2017, signada bajo el Nro. CZGNB11-D111-4TA.CIA-SIP-0345, por los S/A José Rico Martín, S/M3. José Vera Ramírez y S/M3. Jean Vidosa Sivira, adscritos a la Cuarta Compañía, Destacamento 111, Comando de Zona Nro. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, que en la misma se dejó establecido, que el procedimiento donde resultó aprehendido el ciudadano MARCOS NOE ALVARADO LEÓN, se inició previo conocimiento del comando superior “…y según información recibida por parte de agentes pertenecientes a la red de informantes, adscritos a la Base de Contra Inteligencia Militar de la Costa Oriental del Lago…”, donde denunciaron la comisión de hechos ilícitos, que luego fueron corroborados por los mencionados funcionarios, cuando aprehendieron al hoy imputado.

De lo anterior se desprende, que el presente proceso se inició en virtud de información aportada a los funcionarios aprehensores, no de manera anónima como lo pretender ver la Defensa de actas, sino por agentes pertenecientes a una red de informantes, adscritos a una Base de Contra Inteligencia Militar, específicamente la apostada en la Costa Oriental del Lago, en el estado Zulia.

Cabe destacar, que como un organismo de seguridad del Estado, surge la Dirección General de Contrainteligencia Militar (DGCIM), en fecha 21 de Julio de 2011, según Resolución Nro. 018758, cuando se crean nuevas funciones en la Dirección General Sectorial de Inteligencia Militar (DGSIM); encontrándose tal Dirección, actualmente a cargo del General de División Iván Rafael Hernández Dala, según Gaceta Oficial Nro. 40.333, de fecha 15 de Enero de 2014, bajo Resolución Nro. 003546; organismo de seguridad que en su concepción se erige como:
"…un organismo de Seguridad de Estado, dependiente funcional y organizativamente del Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, y administrativamente del Ministerio del Poder Popular para la Defensa; tiene como misión, conducir, coordinar y ejecutar actividades tendientes al descubrimiento, prevención y corte de la actividad enemiga, contribuir con la seguridad de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana así como la seguridad y protección del Presidente o Presidenta de la República Bolivariana de Venezuela y servir como órgano auxiliar de la Justicia Militar y Ordinaria; todo ello dirigido al fortalecimiento de la Defensa Integral de la Nación".
Se precisa que entre sus funciones, se encuentra la de organizar y ejecutar actividad de Contrainteligencia Militar, en el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, en el Comando Estratégico Operacional, en las Regiones Estratégicas de Defensa Integral, en las Zonas Operativas de Defensa Integral, en el Área de Defensa Integral, en los Componentes Militares, en las Unidades Operativas y Administrativas de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y en otros entes por indicaciones del Presidente de la República; además de ejercer las funciones correspondientes como órgano de apoyo de la investigación penal, en las materias de su competencia, de acuerdo a lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y en el Código Orgánico de Justicia Militar.
En este sentido, se colige que en el caso en análisis, si bien no operó la figura del anonimato, si se observa que el mismo inició en virtud de información aportada por un organismo de seguridad del Estado, dependiente de la Dirección General de Contrainteligencia Militar (DGCIM), circunstancia que no constituye violación del principio del debido proceso, como lo denunció la Defensa de actas; por cuanto quienes suministraron la información a los funcionarios aprehensores, estaban cumpliendo con un deber, así como con una obligación legal, como lo es la de informar sobre la existencia de un presunto hecho punible, del cual tienen conocimiento, por ser una de sus funciones, como funcionarios adscritos a un organismo de Seguridad de Estado.

Por ello, sobre la base a las anteriores consideraciones, no resulta viable la denuncia interpuesta por la Defensa, cuando denuncia que se infringe en el presente asunto pernal, el principio del debido proceso, previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que los funcionarios aprehensores, actuaron cumpliendo con el deber que se les ha impuesto. En consecuencia, se declara Sin Lugar este motivo de apelación. ASÍ SE DECIDE.

SEGUNDO: Alegó la Defensa la transgresión del principio del debido proceso, previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto del acta policial de fecha 22 de julio de 2017, signada bajo el Nro. CZGNB11-D111-4TA.CIA-SIP-0345, suscrita por los S/A José Rico Martín, S/M3. José Vera Ramírez y S/M3. Jean Vidosa Sivira, se observa la realización de una inspección corporal efectuada al imputado, así como una inspección al vehículo en el cual fue aprehendido el mismo, estimando el recurrente que la mencionada acta policial, se encuentra viciada de nulidad, por cuanto los funcionarios aprehensores realizaron tales actuaciones sin la presencia de testigos que avalaran el procedimiento.

Al respecto, se observa de las actas que integran la causa, las cuales fueron promovidas como pruebas por la Defensa y el Ministerio Público para la resolución deñl presente recurso, que el acta de investigación policial, que ataca la Defensa por considerar viciada de nulidad, fue efectuada en fecha 22 de julio de 2017, signada bajo el Nro. CZGNB11-D111-4TA.CIA-SIP-0345, por los S/A José Rico Martín, S/M3. José Vera Ramírez y S/M3. Jean Vidosa Sivira, adscritos a la Cuarta Compañía, Destacamento 111, Comando de Zona Nro. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, donde plasman la actuación policial efectuada en esa misma fecha, siendo las 10:50 horas de la mañana, cuando el ciudadano MARCOS NOE ALVARADO LEÓN, se aproximaba al punto de control fijo "Punta de Iguana", ubicado en la entrada del Puente Sobre el Lago General Rafael Urdaneta, en el estado Zulia, en el vehículo militar Marca: Toyota; Modelo: Land Cruiser; Color: Beige; Placas: EV-1373, perteneciente al Centro de Adiestramiento y Combate "Tcnel. José Vicente de Almarza Carrasquero, y en virtud de la información previamente aportada por funcionarios adscritos a una Base de Contra Inteligencia Militar, específicamente la apostada en la Costa Oriental del Lago, en el estado Zulia, los funcionarios actuantes, una vez "…exteriorizados los signos de respeto y consideraciones debidas a su grado", dieron el saludo militar correspondiente, así como parte y novedades sobre el servicio que se presta en ese punto de control, le hicieron de su conocimiento al hoy imputado, que manejaban una información sobre hechos irregulares, que presuntamente lo vinculaban en actos que iban en contra del decoro militar, plasmándose en el acta de investigación policial, que los mencionados funcionarios castrenses, le indicaron al imputado que en atención a lo previsto en los artículos 191 y 193 del Texto Adjetivo Penal, le sería efectuada una inspección corporal, así como al referido vehículo.

Ahora bien, es necesario señalar que el artículo 186 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las inspecciones, como requisito de la actividad probatoria, establece:

“Artículo 186. Inspección. Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprueba el estado de los lugares públicos, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes en él.
De ello se levantará informe que describirá detalladamente esos elementos y, cuando fuere posible, se recogerán y conservarán los que sean útiles.
Si el hecho no dejó rastros, ni produjo efectos materiales, o si los mismos desaparecieron o fueron alterados, se describirá el estado actual en que fueron encontrados, procurando describir el anterior, el modo, tiempo y causa de su desaparición o alteración, y la fuente de la cual se obtuvo ese conocimiento. Del mismo modo se procederá cuando la persona buscada no se halle en el lugar.
Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando esté ausente, a su encargado o encargada, y, a falta de éste o ésta a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero o primera. Si la persona que presencia el acto es el imputado o imputada y no está presente su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. De todo lo actuado se le notificará a el o la Fiscal del Ministerio Público”.

Al comentar dicha disposición legal, el autor Rodrigo Rivera, en su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, expone:

“…la inspección es la actividad de investigación que tiene como finalidad la comprobación del estado de las cosas en los lugares en donde se ha cometido un hecho punible o se presume se pudo haber cometido, planificado, guardado o encubierto, en los cuales se pueda encontrar evidencias materiales o puedan identificarse los partícipes” (Autor y Obra citados. Primera Edición. Barquisimeto. Librería J. Rincón. 2008. p: 220).

De la norma transcrita se desprende que, a través de las inspecciones, la policía o el Ministerio Público, comprobará el estado de los lugares públicos, cosas, rastros, así como los efectos materiales que existan, y sean considerados de utilidad para la investigación del hecho, o de la individualización de quienes participaron en el mismo, para lo cual, es necesario realizar un informe, donde conste todo lo sucedido en la inspección, y en caso de ser necesario recabar algún objeto, lo recogerán, para efectuar tal inspección, se solicitará que presencie la misma, a quien habite o se encuentre en el lugar, o a su encargado. Igualmente señala la norma, que si la persona que presencia el acto, es el imputado y no está presente su defensor, se solicitará a otra persona que lo asista.

Por otra parte, al observar el contenido del artículo 191 del Texto Adjetivo Penal, se observa que el mismo establece:

“Artículo 191. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos".

Mientras que el artículo 193 del citado texto legal, prevé:

“Artículo 193. Inspección de Vehículos. La policía podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte en él objetos relacionados con un hecho punible. Se realizará el mismo procedimiento y se cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas".

A la luz de las citadas disposiciones, resulta claro que el Legislador, para la realización de la inspección de una persona, así como de un vehículo, prevé que los funcionarios actuantes, deben primeramente tener motivo suficiente para presumir que la persona detenta de alguna forma, un objeto relacionado con algún hecho punible; y en segundo lugar, debe advertirse a dicha persona sobre tal sospecha y sobre el objeto buscado, solicitándose previamente su exhibición, en respeto de la dignidad personal y el trato que debe darse en virtud del principio de inocencia, presupuestos éstos que fueron cumplidos de forma integral por los funcionarios adscritos a la Cuarta Compañía, Destacamento 111, Comando de Zona Nro. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes dejaron constancia de haber actuado en atención a la información previamente aportada por funcionarios adscritos a una Base de Contra Inteligencia Militar, específicamente la apostada en la Costa Oriental del Lago, en el estado Zulia, aprehendiendo al hoy imputado en el punto de control fijo "Punta de Iguana", ubicado en la entrada del Puente Sobre el Lago General Rafael Urdaneta, en el estado Zulia, conduciendo el vehículo militar Marca: Toyota; Modelo: Land Cruiser; Color: Beige; Placas: EV-1373, perteneciente al Centro de Adiestramiento y Combate "Tcnel. José Vicente de Almarza Carrasquero; motivos por los cuales, en criterio de esta Alzada, tal actuación hacía presumir la participación del hoy imputado, en la comisión de un delito, no requiriendo la necesidad de hacerse acompañar de los testigos que dieren fe de la aprehensión del mismo, encontrándose en consecuencia bajo la presunta comisión de un delito flagrante, previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
No obstante lo anterior, quienes aquí deciden consideran necesario señalar, que en el caso en análisis, si bien no se dejó constancia de la presencia de testigos al momento de la aprehensión del ciudadano MARCOS NOE ALVARADO LEÓN, si existe en la investigación, un acta realizada por los funcionarios castrenses en fecha 22 de julio de 2017 (día de la detención del imputado); donde entrevistaron al ciudadano RAÚL JOSÉ RIVAS RAMÍREZ, en su condición de Supervisor Eléctrico de la Oficina San Mateo de Petróleos de Venezuela (PDVSA), ubicada en la ciudad de Tía Juana Municipio Simón Bolívar del estado Zulia, plasmándose en tal acta, que dicho ciudadano reconoció el material incautado, en el vehículo donde aprehendieron al hoy imputado, como propiedad de la Sociedad Mercantil Petróleos de Venezuela (PDVSA), (Folio 10 de la Pieza Principal).

Por otra parte, sobre el argumento de la Defensa, al señalar que no realizaron una experticia técnica del vehículo en descripción detallada, considerando que ello causa una duda favorable a su defendido; debe esta Alzada recordar que la presente causa se encuentra en la fase inicial del proceso penal, donde se desarrollarán las diligencias respectivas, destacándose además que al momento de la aprehensión de un ciudadano, los funcionarios actuantes realizan las primeras diligencias, en virtud del poco tiempo con el que cuenta el Ministerio Público, desde la aprehensión hasta la presentación del imputado, para recabar la totalidad de indicios que se requieren para determinar la responsabilidad penal de un ciudadano, por ello se denomina a esta fase como primigenia o incipiente del proceso, por ello no puede afirmarse vulneración de derecho alguno que le asiste al imputado.

En consecuencia, se evidencia que la presencia de dos testigos en el procedimiento de inspección de personas, así como de vehículos, no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez del mismo, razón por la cual, este Tribunal Colegiado, considera que la solicitud de nulidad absoluta realizada por la Defensa, no es procedente en derecho por los fundamentos expuestos. ASÍ SE DECIDE.

TERCERO: Argumentó el apelante, que la Vindicta Pública en fecha 07 de septiembre de 2017, previa declinatoria de competencia del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, procedió a imputar a su defendido por los mismos hechos por los cuales fue privado de libertad en fecha 25 de julio de 2017, por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo estado Zulia; señalando que la Defensa manifestó al Jurisdicente, que para el día que se efectuaba el acto de presentación de imputados, del cual devino la decisión impugnada, habían transcurrido cuarenta y cuatro (44) días, faltándole al Ministerio Público un (01) día para interponer el acto conclusivo, estimando la Defensa que al alegar el Juez a quo, que se trata de una Jurisdicción distinta y ser delitos diferentes, en su criterio "…constituye un exabrupto jurídico y un error inexcusable de derecho", por cuanto el Ministerio Público es un ente único e indivisible, denunciando el apelante, que se trata de noventa (90) días y no de cuarenta y cinco (45) días, circunstancia que en su criterio, transgrede el derecho a la libertad, previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio del debido proceso, contenido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, esta Alzada observa, que en la decisión impugnada el Jurisdicente sobre tal denuncia interpuesta por la Defensa, precisó:

"… la instancia en fallo interlocutorio decreto (sic) la privación judicial preventiva de libertad por encontrarse el imputado involucrado en los delitos acreditados e incriminados por el ministerio fiscal, ordenándose el tramite (sic) por el procedimiento ordinario y aperturandose (sic) ope legis el lapso de investigación de los cuarenta y cinco (45) establecidos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, sin que a ello a modo de precisar de quien preside esta instancia se este (sic) violentando el derecho a la defensa ni se este (sic) subvirtiendo el orden procesal, siendo por ello necesario que obstaculizar y evitar el curso del lapso del ius investigandum seria (sic) crear estados de impunidad, en el sentido que en esta jurisdicción penal ordinaria y con su juez natural es que el tramite (sic) del proceso se desarrollaría debidamente por las vías jurídicas para el esclarecimiento de la verdad como lo establece el artículo 13 del texto adjetivo penal, razones fundamentales para negar y dejar sin efecto la solicitud de nulidad absoluta solicitada por la defensa privada, por cuanto los actos se han cumplido debidamente como lo establece el ordenamiento jurídico y no se han lesionado derechos concernientes a la intervención asistencia del imputado, estableciéndose la observancia de los derechos y garantías fundamentales de éste previstos en las normativas internas y complementarias externas, que reflejan que no se violentaron los derechos del imputado …" (Folio 23 del cuaderno recursivo).

De lo transcrito se desprende, que el Juez de Instancia consideró que al decretar medida de privación judicial preventiva de libertad y ordenar en consecuencia el trámite de la causa por el procedimiento ordinario, aperturándose con ello el lapso de investigación, el cual es de 45 días, en atención al artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, no conllevaba a la transgresión del derecho a la defensa, menos aún se estaría subvirtiendo el orden procesal, estimando así, que evitar el curso del lapso de investigación sería crear estados de impunidad, en el entendido de que estando el imputado, en esta jurisdicción penal ordinaria y con su juez natural, el trámite del proceso se desarrollaría debidamente por las vías jurídicas.

Ahora bien, de las actas que integran el asunto en análisis, se determina que los hechos que dieron inicio a la presente causa, sucedieron en fecha 22 de julio de 2017, cuando se efectuó la aprehensión del Ciudadano MARCOS NOE ALVARADO LEÓN (Folios 02 al 04 de la Pieza Principal), siendo presentado en fecha 25 de julio de 2017, ante el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo estado Zulia (Folios 39 al 54 de la Pieza Principal). Posteriormente, en fecha 23 de agosto de 2017, el mencionado Juzgado procedió a declinar el presente asunto penal, en virtud de la materia (Folios 115 al 124 de la Pieza Principal), correspondiéndole por distribución una vez recibido en esta Jurisdicción Penal Ordinaria, en fecha 30 de agosto de 2017, al Juzgado Séptimo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, el cual ordenó su remisión a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, para la realización del acto de imputación formal (Folio 138 de la Pieza Principal).

Luego de ello, en fecha 01 de septiembre de 2017, la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, remitió la causa al mencionado Tribunal Séptimo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, para que fijara el acto de presentación de imputados (Folio 140 de la Pieza Principal), recibiendo dicho Juzgado la causa en fecha 05 de septiembre de 2017, fijando la realización del acto de presentación de imputados para el día 06 de septiembre de 2017 (Folio 142 de la Pieza Principal); no obstante ello, en fecha 06 de septiembre de 2017, declinó competencia por territorio, a un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas (Folio 151 de la Pieza Principal), correspondiéndole el conocimiento del asunto en fecha 07 de septiembre de 2017, al Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas (Folio 155 de la Pieza Principal), el cual en esa misma fecha, efectuó audiencia de presentación de imputados, donde decretó la aprehensión en flagrancia del hoy imputado, en atención al artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, decretando medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, con las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 29 numeral 2 ejusdem; PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción, TRÁFICO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario (Folios 156 al 161 de la Pieza Principal).

De lo anterior se desprende, que ab initio del proceso, tuvo conocimiento del presente asunto, un Juzgado con competencia penal militar, como lo fue el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo estado Zulia, el cual en fecha 25 de julio de 2017, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del imputado de autos, por la presunta comisión de los delitos de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, previsto y sancionado en el artículo 570.1 del Código de Justicia Militar; CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 561 del Código de Justicia Militar; AFRENTA MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 55 del Código de Justicia Militar; REBELIÓN MILITAR, previsto y sancionado en los artículos 476.1 y 477.2 del Código de Justicia Militar; DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y sancionado en el artículo 520 del Código de Justicia Militar y ABANDONO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 534 en concordancia con los artículos 389.1 y 390.1 del Código de Justicia Militar; de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la continuación de la investigación penal militar, mediante el procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Texto Adjetivo Penal; no obstante el mencionado Juzgado con competencia penal militar, declinó la competencia por la materia en fecha 23 de agosto de 2017, a un Tribunal con Competencia Penal Ordinario; esto que en el presente asunto, han tenido el conocimiento dos Tribunales de la misma jerarquía (de primera instancia con competencia penal).

A este punto, debe precisar esta Sala, que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se prevé en el artículo 261, la jurisdicción penal militar, al indicar que ésta es integrante del poder judicial. Por su parte, el Legislador estableció en el artículo 55 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que la jurisdicción penal es ordinaria o especial, por lo que se entiende que la Jurisdicción Militar es especial.

Ahora bien, como medida o límite de la jurisdicción para conocer de determinados asuntos, surge la competencia de los tribunales, la cual es materia de orden público, por ser de rango constitucional, improrrogable e indelegable. Así la doctrina señala que “Si bien es cierto que todos los jueces de la República tienen el poder de aplicar la ley al caso concreto, esto es tienen jurisdicción, la necesidad de dividir el trabajo ha conllevado a fijar ciertos ámbitos para el ejercicio de esa jurisdicción, es decir ha dado lugar a la competencia”. (Vásquez González, Magali. Derecho Procesal Penal Venezolano. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2007; p. 119).

Esta competencia entonces, es determinada con base a las necesidades de organización, de los distintos órganos que conforman el Poder Judicial, pues constituiría un desorden, el permitir que la potestad jurisdiccional fuese ejercida igualmente por todos los Tribunales, pudiendo éstos conocer de todos los asuntos que se le presentaran. De tal manera que, atendiendo a criterios como el territorio, la materia, las personas y a la conexión de unos asuntos con otros íntimamente vinculados, la legislación procesal penal venezolana, ha determinado como debe ser distribuido el conocimiento y correspondiente decisión de los distintos asuntos. Es decir, la ley impone limitaciones al ejercicio de la potestad jurisdiccional de cada Juez.

Ahora bien, prevé el Legislador en el artículo 72 del Texto Adjetivo Penal, referido a la validez de los actos, lo siguiente: "Artículo 72. Los actos procesales efectuados ante un tribunal incompetente en razón de la materia serán nulos, salvo aquellos que no puedan ser repetidos…".

De la norma transcrita anteriormente, se desprende que son nulos, los actos procesales que han sido efectuados ante un Tribunal que ha declarado su incompetencia por la materia.

En el caso en análisis, contrario a lo denunciado por la Defensa de actas, no se vulnera el derecho a la libertad al imputado, por el hecho de decretar el Tribunal de Instancia, la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano MARCOS NOE ALVARADO LEÓN, comenzando a transcurrir el lapso de 45 días previstos por el Legislador en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, para la respectiva investigación, por cuanto, si bien se trata de los mismos hechos, por los cuales fue privado preventivamente de su libertad ante la Jurisdicción Militar, son otros los tipos penales atribuidos por la Vindicta Pública en la Jurisdicción Penal Ordinaria , tal afirmación va en salvaguarda del derecho a la defensa que le asiste al imputado y consecuencialmente del debido proceso, por cuanto labor fundamental de la fase de investigación, está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente.

Por tal razón, el Representante Fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado, todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo, como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa; por ello no podía el Tribunal de Instancia dejar de establecer el lapso de 45 día para investigar, máxime al observar que los actos realizados por el tribunal militar son nulos, en atención al citado artículo 72 del Texto Adjetivo Penal, lo cual conducía obligatoriamente a iniciar la fase preparatoria del proceso.

Ahora bien alegó el apelante que los delitos imputados son inexistentes, por no haber una relación de causalidad conforme se observa del acta policial efectuada. En este sentido, se precisó en el cuerpo de este fallo, que la presente causa se encuentra en la fase preparatoria del proceso penal, la cual busca la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

Esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo” (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221:

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

En tal sentido, los integrantes de esta Alzada, consideran que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción penal por todo hecho que revista carácter delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica que aportó el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sobre tal aspecto, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en la Sentencia Nro. 52, dictada en fecha 22 de febrero de 2005, expresó lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Criterio que fue reiterado en la sentencia Nro. 856, dictada por la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se indicó:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

Es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios, que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano MARCOS NOE ALVARADO LEÓN, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

Por lo que estiman, quienes aquí deciden, que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, que fue precalificado por el titular de la acción penal, en esta fase tan incipiente del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Texto Adjetivo Penal, no obstante, los integrantes de esta Sala, consideran pertinente dejar establecido que la precalificación de los delitos mantenida por el Juez de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada; por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por la Fiscalía del Ministerio Público, la cual fue ratificada por el Juez de Control. En tal virtud, no le asiste la razón a la Defensa en este motivo de denuncia. ASÍ SE DECIDE.

En consecuencia, se establece, que en el caso en análisis en criterio de esta Alzada, no hay transgresión de principios, garantías y/o derechos, por ello, no le asiste la razón al accionante en las denuncias contenidas en su recurso de apelación de autos, en consecuencia, el mismo se declara sin lugar. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado CARLOS JAVIER CHOURIO, en su carácter de Defensor del ciudadano MARCOS NOE ALVARADO LEÓN y se CONFIRMA la Decisión Nro. 3C-1024-2017, dictada en fecha 07 de septiembre de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado CARLOS JAVIER CHOURIO, en su carácter de Defensor del ciudadano MARCOS NOE ALVARADO LEÓN.

SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión Nro. 3C-1024-2017, dictada en fecha 07 de septiembre de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES PROFESIONALES

MARÍA CHOURIO URRIBARRÍ DE NÚÑEZ
Presidenta / Ponente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 422-17 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA