TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, diecisiete (17) de Octubre de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 8C-17920-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001154
DECISIÓN No. 417-17

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. MAURELYS VILCHEZ PRIETO.
Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto, por los profesionales del derecho ABDIAS SÁEZ RÍOS y ERWIN DELGADO MAYOR, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 84.346 y 95.130, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano MARLUIS FRANKLIN BRAVO MONTIEL, titular de la cédula de identidad No. 24.509.986, contra la decisión Nº 844-17, de fecha 02 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con los artículos 44.1 de la Carta Magna y 234, 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, a tenor de lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano MARLUIS FRANKLIN BRAVO MONTIEL, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Ordenó la tramitación del asunto, conforme al procedimiento ordinario, de acuerdo con el contenido de los artículos 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se ingresó la presente causa en fecha 03 de Octubre de 2017, se recibió la causa y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Juez Profesional Dra. MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha 04 de Octubre de 2017, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA.

Se evidencia de actas que los profesionales del derecho ABDIAS SÁEZ RÍOS y ERWIN DELGADO MAYOR, en su carácter de defensores del ciudadano MARLUIS FRANKLIN BRAVO MONTIEL, interpusieron recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Refirieron los apelantes lo siguiente: “…Como fácilmente podrá constatarlo esa Honorable Corte de Apelaciones, con la lectura que haga de las actuaciones que conforman la presente causa, mediante un irregular procedimiento llevado a cabo por los funcionarios militares adscritos a la primera compañía, del destacamento número 112 del comando de la zona 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, Ciudadanos magistrados de alzada, el organismo aprehensor violentando las reglas de actuación y facultades establecidas en los artículos 119 y 114 del COPP como órganos de Policía de investigaciones Penales, no practicaron las diligencias necesarias para la determinación del hecho punible, como es el caso de acompañarse de testigos, ni asentaron en la respectiva acta Policial, ciertos aspectos importantes, como entrevistarse con persona que informara si el material incautado pertenece o no al estado venezolano, y si es importante para la producción nacional, solo se dedicaron a consignar una foto borrosa, y tampoco se especifica en el acta de cadena de custodia las características de lo incautado, solo describen cinco (5KS) con quinientos (500GMS) gramos de metal de cobre, lo que contraviene el procedimiento estipulado para la recolección de evidencias de interés criminalística, ya que dichas evidencias incautadas pueden ser objeto de modificación, y no hay el control debido de la cadena de custodia, aunado a que no existe una experticia o información de persona autorizada, o empleado de la empresa corpoelec u otra, ya que regularmente estos materiales son usados por estas empresas nacionales, que demuestre que son insumos para la producción nacional, existiendo de esta manera una duda razonable de la procedencia, y con lo cual coloca a nuestro defendido en un estado de indefensión, aunado a la inexistencia de testigos que corroboren el procedimiento, por lo tanto no existen elementos de convicción para estimar que nuestro defendido Sean autor, participe, en el hecho punible que le fue atribuido, no hay motivación suficiente que determine la privación Judicial de nuestro defendido, tampoco existen razones para justificar la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ello genera una inseguridad jurídica ante tal inmotivacion, por cuanto el mismo tiene arraigo en el país, constituido por su domicilio y asiento familiar debidamente demostrado en actas, demostrado por constancia de residencia anexada en audiencia de presentación y a que dicho ciudadano posee su familia natural, siendo que tampoco posee conducta pre delictual.”
Continuaron expresando que: “…Ha sido criterio reiterado de la Sala Constitución del Tribunal Supremo de Justicia, que los actos procesales cumplidos en contravención a los derechos y garantías constitucionales y legales de las partes, no pueden ser considerados como validos y como consecuencia deben ser anulados, ello encuentra su fundamento jurídico en el interés del estado y la sociedad de los pronunciamientos judiciales sean el resultado de un proceso justo, transparente, realizado sin errores y con la máxima garantía del respeto de los derechos fundamentales de todos los participantes de la contienda judicial.”

Alegaron los profesionales del derecho, luego de citar diversos fallos emitidos por el máximo Tribunal de la República, así como al doctrinario EDGAR SAABEDRA ROJAS, en su obra "Las Nulidades en el Proceso Penal Venezolano", que: “…Fundamentación esta, ciudadanos miembros de la corte, que aportamos para solicitar una posible medida cautelar sustitutiva de libertad, menos gravosa en favor de nuestro defendido, hasta tanto el Ministerio Publico culmine la investigación con cualquier de los actos conclusivos establecido en el COPP, realizando la debida experticia del material incautado. De forma sorprendente, en la decisión recurrida se evidencia total desapego a lo establecido en el articulo 1 y de otras normas del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo dispuesto en el articulo 49 ( 1 y 2) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 26 y 334 Ejusdem…”.

Precisaron los recurrentes lo siguiente: "… Tal aseveración estriba, en el hecho cierto de que en el acto de audiencia de presentación el ciudadano Juez profesional fundamenta su decisión dando como cierto la participación de nuestro defendido en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, aun evidenciándose, como se estableció en esta primera denuncia, vicios en dicho procedimiento que son causales de nulidad absoluta, materializándose de esta forma, una desnaturalización arbitraria e ilegal del contenido de la decisión fundamentada por el juez profesional, al invocar una norma que no está acreditada para tales extremos legales sin motivación…"

Argumentaron: "… Ahora bien, la defensa considera, que a pesar que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual se determinara con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra del imputado, es importante establecer que de acuerdo a los autos que conforman la causa penal en investigación, en armonía con los criterios doctrinarios y jurisprudencial, es forzoso concluir que la debida y correcta precalificación dadas a los hechos lo constituye el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34, de la ley contra la delincuencia organizada y el terrorismo, mas si se sospecha que el material incautado se corresponde a material de cobre en mal estado inutilizado de uso para embobinar ventiladores de uso diario y de venta en cualquier ferretería del país, todo lo cual hace procedente y pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…"

Enfatizaron que: "… Denunciamos la violación al derecho a la defensa y el principio de presunción de inocencia, siendo una medida desproporcional a los hechos, ya que al serle decretado la privación de libertad de nuestro defendido se le ha causado un gravamen irreparable, siendo violentado el artículo 44 de la Constitucional Nacional, no se evidencia en actas elementos de convicción en contra del imputado, además de ser cuestionada dicha decisión por los hechos denunciados en la primera denuncia, siendo la única forma de restituir referidas garantías, revocar la decisión del juez aguo, y restablecer la libertad de nuestro defendido, logrando así la tutela judicial efectiva y amparados en el artículo 439, ordinales 1 y 4 del código orgánico procesal penal, dentro de este mismo marco legal, DENUNCIAMOS, la violación de los artículos 1,8, 9, 22, 229, 230, y 236 eiusdem, ya que ante la falta de evidencias de interés criminalística, debió el juez apartarse de la mediada de privación judicial de libertad…".
Establecieron los apelantes: "… Es de significar que los jueces en la fase de control, atendiendo solo a la calificación jurídica solicitada por los representantes del Ministerio Publico, y solo porque la pena excede de 10 anos, automáticamente decretan la privación de los imputados, sin realizar el control judicial, sin pasar a considerar ni analizar las actas y elementos traídos en esta fase de presentación de imputados…". Invocando diversas decisiones emitidas por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, y por distintos Juzgados de la misma Circunscripción Judicial.
PETITORIO: Los profesionales del derecho ABDIAS SÁEZ RÍOS y ERWIN DELGADO MAYOR, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 84.346 y 95.130, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano MARLUIS FRANKLIN BRAVO MONTIEL, solicitaron: se admita el recurso de apelación de autos presentado, se declare con lugar, se revoque la decisión recurrida, ordenándose la libertad mediante una medida menos gravosa a favor del imputado de autos, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se deja constancia, que vencido el lapso de ley, establecido en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, la Representación Fiscal, no dio contestación al escrito de apelación interpuesto por la Defensora Privada.

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR
Se ha constatado del contenido del recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho ABDIAS SÁEZ RÍOS y ERWIN DELGADO MAYOR, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 84.346 y 95.130, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano MARLUIS FRANKLIN BRAVO MONTIEL, titular de la cédula de identidad No. 24.509.986; que el mismo va dirigido a impugnar la decisión Nº 844-17, de fecha 02 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con los artículos 44.1 de la Carta Magna y 234, 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, a tenor de lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano MARLUIS FRANKLIN BRAVO MONTIEL, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Ordenó la tramitación del asunto, conforme al procedimiento ordinario, de acuerdo con el contenido de los artículos 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este Sentido, se tiene que del contenido del escrito recursivo presentado se extraen las siguientes denuncias:

Como primera denuncia, plantea la defensa privada, irregularidades en el procedimiento de detención llevado a cabo por los funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, quienes desde su punto de vista: se violentaron las reglas de actuación y facultades establecidas en los artículos 119 y 114 del texto adjetivo penal, no practicando las diligencias necesarias para la determinación del hecho punible endilgado por el Ministerio Público, como lo es hacerse acompañar de testigos, levantar acta de entrevista con persona autorizada o empleado de la empresa Corpoelec que acreditara si el material incautado pertenece o no al Estado, limitando la consignación de fotografías borrosas, sin especificar en el acta de cadena de custodia lo incautado, pudiendo ser dichas evidencias objeto de modificación al no existir el debido control de la misma, lo que conlleva la nulidad absoluta del procedimiento realizado. Con respecto a tal particular, los integrantes de esta Sala Primera proceden a resolverlo de la siguiente manera:

En primer término, estos Juzgadores estiman apropiado traer a colación el contenido del Acta Policial No. 265-2017, de fecha 01 de septiembre de 2017, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana-Comando de Zona No. 11- Destacamento 112- Comando- Puerto Guerrero, que corre inserta al folio dos (02) de la causa principal, de la cual se extrae la siguiente actuación policial:

"Con esta misma fecha, siendo aproximadamente las 08:40 horas de la mañana, encontrándonos de servicio en el Punto de Control fijo "Peaje Guajira -Venezolana" ubicado en la cabecera del puente sobre el rio limón del Municipio Mara del Estado Zulia, cumpliendo funciones inherentes a los servicios institucionales en el Marco de la Misión a Toda Vida Venezuela. Se observo un vehículo de transporte público con las siguientes características Marca: Chingo, Modelo Blue Bird, Color Azul y Blanco, Clase Autobús, Tipo Colectivo, Uso Transporte Público, que se desplazaba en sentido Maracaibo - Paraguachon (Zona Fronteriza), dicho vehículo se encontraba en la fila de los vehículos, procediendo el SS. Baptista Castillo Omar, a indicarle al ciudadano conductor que se estacionara al lado derecho de la vía, para efectuarle una revisión de rutina a los documentos del vehículo, y los documentos personales de los pasajeros de referida unidad de transponerte público, e igual mente una inspección al interior del vehículo, informándole que dicha actuación se encontraba tipificada en los artículos 191, 192 y 193 del C.O.O.P. Manifestando el ciudadano conductor y pasajeros no haber problema alguno, procediendo los efectivos militares; SM2. Jaspe Yepez Carlos y SI. Rodríguez Carrera Darwin, a solicitarles a los ciudadanos pasajeros que por favor descendieran de la unidad motora y que por favor mantuvieran en su poder su equipaje y mostraran su documento de identidad, visualizando que un (01) ciudadano el cual se encontraba como pasajero; este al descender y actuando de manera nerviosa rápidamente se aparto del grupo de pasajeros. Este ciudadano portaba cada un bolso tipo morral terciado a su espalda; por lo que los efectivos actuantes procedieron a abordar a este ciudadano, solicitándole primeramente su documento de identidad, quedando identificado como: Bravo Montiel Marluis Franklin, C.I.V-24.509.986, a continuación se le informo que el morral que poseía terciado a su espalda sería objeto de una requisa rutinaria, no sin antes preguntarle si dentro del mismo (equipaje) era transportado algún objeto o cosa de interés criminalístico y de ser positiva la respuesta por favor lo expusiera de manera voluntaria; manifestando el ciudadano verbalmente libre de toda coacción y apremio no transportar nada fuera de lo normal; una vez escuchado al ciudadano se le Indico que debía colocar el equipaje en la mesa de requisa y una vez abierto el bolso en cuestión, se pudo observan que dentro del mismo, era transportado trozos de material de metal de color cobrizo del tipo cobre, el cual por su diámetro y grosor, este se presume sea el utilizado para la conducción eléctrica de 110 voltios, seguidamente se le pregunto al ciudadano el porqué la razón de transportar ese tipo de material de esa manera, no manifestando nada en ese momento solo informo haberlo comprado en la ciudad de Maracaibo estado Zulia y que se dirigía hacia su casa en la población de paraguaipoa municipio guajira del estado Zulia, por lo que una vez escuchado al ciudadano y presumiendo que este material iba hacer comercializado en la población nombrada en acta (paraguaipoa), se le informo de manera clara y especifica al ciudadano que se encontraba detenido preventivamente por estar presuntamente incurso en un delito y que sería trasladado hasta la sede del segundo pelotón de la primera compañía del destacamento 112, del comando de Zona Nro. 11, en conjunto con las evidencias colectadas, dando así a las 09:00 horas de la mañana aproximadamente a dar inicio a la lectura de sus derechos constitucionales que los asisten como presunto imputado de un hecho punible tal como lo establece el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y EL Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal Derechos, procediendo a trasladar al ciudadano con todas las medidas de seguridad y por forma separada al ciudadano testigo del procedimiento hasta mencionada sede militar. Una vez en puesto comando se procedió el pesaje, arrojando que el ciudadano transportaba la cantidad de CINCO (5 KS.) CON QUINIENTOS (500 GMS.) GRAMOS DEL METAL TIPO COBRE… (Omisis)…"

En plena armonía con lo anterior, la Juzgadora de instancia en su decisión con respecto a la legitimidad de la detención del imputado de autos, expreso lo siguiente:
"… (Omisis)… Oídas las exposiciones realizadas por las Representantes del Ministerio Publico, y la Defensa, este Tribunal en Funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: Es preciso dejar establecido que según las actuaciones levantadas por los funcionarios actuantes al hoy imputado de autos fuere aprehendida en flagrancia por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando De Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía Segundo Pelotón, por lo hechos acaecidos en fecha 01/09/2017, por lo que se materializa la aprehensión en flagrancia del ciudadano MARLUIS FRANKLIN BRAVO MONTIEL , titular de la cedula de identidad N° V-24.509.986, visto que el mismo fue presuntamente aprehendido en momento en que los actuantes realizaban labores inherentes a la Misión a toda Vida Venezuela, en el punto de control fijo denominado "Peaje Guajira Venezolana", ubicado en el sector Puerto Guerrero, Municipio Mara del Estado Zulia, cuando observan un vehículo de transporte público tal y como se describe en el acta de investigación penal, solicitándole al ciudadano conductor que se estacionara del lado derecho de la vía. para revisar a los pasajeros y sus equipajes y es cuando manifiestan que al momento de revisar al ciudadano imputado el mismo cargaba un bolso tipo morral, en el cual al momento de realizarle la respectiva revisión pudieron verificar que el mismo transportaba varios rollos de alambre tipo (cobre), verificándose que el mismo dio como resultado un pesaje de aproximados cinco (05) kilos con 500 gramos de material, según su clasificación perteneciente a los metales pesados tipo cobre, tal y como se desprende del acta de investigación penal, y del registro de cadena de custodia, observándose conjuntamente fijaciones fotográficas, por lo que en este caso se materializa la aprehensión en flagrancia, siendo presentado el hoy imputado dentro de las 48 horas establecidas en Ley, ,no resultando impretermitible que la no existencia de testigos en el procedimiento genere como consecuencia inmediata la nulidad de un procedimiento de aprehensión en flagrancia, máxime en un delito cuya víctima es el Estado Venezolano, y el cual mantiene actualmente en zozobra al pueblo Venezolano y al propio Estado, por lo tanto no procede declarar la nulidad del procedimiento en este sentido, ni por el hecho de no existir experticia puesto que estamos en fase incipiente de investigación, todo conforme a lo establecido en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 234, 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal
Asimismo es importante indicar que nos encontramos en la fase preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su nombre lo indica, a la preparación de la imputación, siendo necesaria la realización de una investigación por parte del Ministerio Publico, para lo cual la causa debe ser distribuida a una Fiscalía de Investigación, consistente en el conjunto de diligencias y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento del hecho punible mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirvan para fundar el acto conclusivo, tanto aquellos elementos que puedan inculpar al imputado, como los que la puedan exculpar, siendo el Ministerio Publico un órgano de buena fe, por lo que le corresponded al Ministerio Publico en el devenir de la investigación ordenar la realización de la experticia correspondiente. no siendo impretermitible la existencia de la misma en esta fase incipiente, es decir en este acto procesal tal y como lo alega la defensa técnica…"

Esta Sala, considera necesario citar igualmente el contenido del artículo 44, ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, las circunstancias bajo las cuales puede ser detenida una persona, disponiendo lo siguiente:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1.- Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.”

Así las cosas, de la norma ut supra citada, se infiere que la libertad, es considerada en nuestra legislación como un derecho de índole fundamental, el cual debe ser asegurado por el Estado Venezolano, quien debe además ser el garante de que dicho derecho sea resguardado a todo individuo.

Cabe agregar, que el concepto de la libertad ha estado tipificado en las declaraciones constitucionales desde 1881 hasta la actualidad, tal y como lo prevé el Preámbulo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que contiene la referencia expresa y clara a la libertad, como fin supremo, se plantea instaurar “una sociedad democrática, participativa y protagónica, multiétnica y pluricultural en un Estado de justicia federal, y descentralizado, que consolide los valores de la libertad, la independencia, la paz, la solidaridad, el bien común, la integridad territorial, la convivencia y el imperio de la ley para esta y las futuras generaciones; asegure el derecho a la vida, al trabajo, a la cultura, a la educación, a la justicia social y a la igualdad sin discriminación ni subordinación alguna; promueva la cooperación pacífica entre las naciones e impulse y consolide la integración Latinoamericana de acuerdo con el principio de no intervención y autodeterminación de los pueblos, la garantía universal e indivisible de los Derechos Humanos, la democratización de la sociedad internacional, el desarme nuclear, el desarme nuclear, el equilibrio ecológico y los bienes jurídicos ambientales como patrimonio común e irrenunciable de la humanidad”.

Por otra parte, se observa que consolidación del derecho a la libertad, requiere de un Estado garante y protector de los derechos humanos, lo que tiene especial trascendencia para los órganos encargados de la administración de justicia.

Sin embargo, dentro del mismo marco constitucional se consagran una serie de prerrogativas en las cuales una persona pueda verse coartada de su derecho a la libertad, y ello lo constituyen aquellos actos realizados individualmente y que al mismo tiempo sean considerados por la legislación como hechos punibles, los cuales a su vez se componen, en delitos y faltas, así tenemos que el artículo 49, consagra: “…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes…”.

En este sentido se tiene que, la aprehensión o detención de una persona procede exclusivamente en dos situaciones, la primera de ellas cuando sea emitida una orden judicial por un Tribunal de la República, previa solicitud del Ministerio Público, y la segunda obtiene su procedencia cuando un sujeto sea sorprendido in fraganti, en relación a ello el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, delimita lo que debe entenderse como delito flagrante, y a tal efecto prevé:

“Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora. ..Omissis…. (Destacado de la Sala).

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

En este sentido, en el Acta Policial No. 265-2017, de fecha 01 de septiembre de 2017, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana-Comando de Zona No. 11- Destacamento 112- Comando- Puerto Guerrero, se dejó constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo bajo las cuales se practicó la detención del ciudadano MARLUIS FRANKLIN BRAVO MONTIEL, considerando quienes integran este Órgano Colegiado, que la misma no devino en ilegitima, pues obtuvo su procedencia en los supuestos estipulados en el artículo 44.1 de la Carta Magna y 234 del texto adjetivo penal, tomando en cuenta que también es un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”, no especificando la ley en estos aspectos lo que significa cuando un delito “acabe de cometerse”, debiendo entenderse como el momento posterior a aquel en que se llevó a cabo el hecho punible, vale decir, se cometido percibiéndose seguidamente alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecuto, por lo que indudablemente la su aprehensión se practicó bajo los supuestos de la flagrancia.

En esta misma línea y conforme a lo denunciado por la defensa, respecto a las trasgresiones establecidas en los artículos 119 y 114 del texto adjetivo penal, dado que desde su modo de parecer los funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana no practicaron las diligencias necesarias para la determinación del hecho punible endilgado por el Ministerio Público, levantar acta de entrevista con persona autorizada o empleado de la empresa Corpoelec, que acreditara si el material incautado pertenece o no al Estado, limitando la consignación de fotografías borrosas.

Con relación a ello, estos Juzgadores de la revisión efectuada a las actuaciones que integran el presente asunto, pueden observar que contrario a lo aducido por los apelantes, los efectivos pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana-Comando de Zona No. 11- Destacamento 112- Comando- Puerto Guerrero, cumplieron con las normas contenidas en los artículos 114 y 119 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que al percatarse de la posible comisión de un hecho punible, levantaron la actuación policial correspondiente como lo constituye el acta policial que describe las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del presunto hecho ilícito, dándole lectura al sujeto detenido de sus derechos constitucionales a tenor de lo establecido en el artículo 49 del texto Fundamental, describiendo la evidencia colectada procediendo a la retención de la misma por ser consideradas evidencia criminalística, levantándose la debida cadena de custodia, el acta de inspección técnica con sus reseñas fotográficas, actuaciones de las que puede precisarse el material incautado, y si bien no consta en acta entrevista con persona autorizada o empleado de la empresa Corpoelec, se tiene que los funcionarios actuantes cumplieron con las funciones que le confiere la ley, respecto a la práctica de diligencias conducentes a la determinación de los hechos, cumpliendo además con los principios de actuación establecidos en el artículo 119 de la mencionada norma procesal, aclarando a los defensores privados que debido a la fase en la que se encuentra el proceso penal en curso dichas diligencias son suficientes a los fines de poder presumir la participación de su defendido en el delito atribuido, no obstante, en el devenir del proceso la representación fiscal posee la obligación como titular del ius puniendi en nombre del Estado, de solicitar la práctica de diversas diligencias de investigación, a los fines de determinar si el encartado de actas es autor o participe del hecho por el cual es imputado, teniendo la defensa la facultad de solicitar la realización de aquellas pesquisas que estime podría desvirtuar la imputación efectuada.

De otra parte denunció la defensa, que los funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana al momento de practicar la aprehensión del ciudadano MARLUIS FRANKLIN BRAVO MONTIEL, no se hicieron acompañar de testigos, estima esta Sala, que partiendo de la consideración que en el presente caso la aprehensión y/o detención efectuada al imputado de autos se realizó de manera flagrante, es decir, a tenor de lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que los testigos a los cuales hace referencia la defensa no constituyen una exigencia esencial o absoluta, para la validez del procedimiento, toda vez que la detención se produjo de manera flagrante a tenor de las disposiciones contenidas en la ley.

De lo antes referido, consideran quienes integran este Órgano Colegiado, que la detención del imputado MARLUIS FRANKLIN BRAVO MONTIEL, no devino en ilegitima, al momento de realizar la Audiencia de Presentación de Imputados, observándose claramente que el imputado de autos está siendo juzgado por su juez natural, quien en todo momento procuro garantizar los derechos, garantías constitucionales y procesales que le asisten al mismo, siendo puesto a la orden del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dentro del lapso de las 48 horas contempladas en la legislación Venezolana, no existiendo vulneración respecto a lo contenido en los artículos 1, 8, 9, 22, 229, del texto adjetivo penal y 49 del texto Constitucional.

Con respecto al procedimiento de detención los apelantes objetaron igualmente el hecho de la falta de descripción en la cadena de custodia del material incautado, pudiendo ser dichas evidencias objeto de modificación al no existir el debido control de la misma. En este sentido, sobre la base de la denuncia planteada por la defensa de autos, este Cuerpo Colegiado considera apropiado señalar en primer lugar, lo que la doctrina ha definido como cadena de custodia, y en tal sentido, el autor Wilmer Ruiz, señala que se trata de “…Una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados, que se aportan a la investigación penal, a fin de evitar su modificación, alteración o contaminación, desde el momento de su ubicación, su paso por las distintas dependencias que cumplan funciones de investigaciones penales, criminalísticas o forenses, la consignación de resultados de las experticias o infórmense técnicos a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”.

La cadena de custodia, obtiene su fundamento en el texto Constitucional, al precisar el artículo 49, numeral 1, “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”, y en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que conceptualiza y establece las reglas y requisitos que debe contener al precisar lo siguiente:

“Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios… (Omisis)…”. (Negrillas de esta Sala).

Así las cosas, la cadena de custodia es un instrumento que garantiza la seguridad, conservación y resguardo de los elementos probatorios recabados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual tiene como propósito establecer la tenencia de la misma en todo momento, garantizando que no sufra modificación alguna, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba prevista en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no efectuarse dicha actividad según lo establece la destacada norma procesal, se estaría incorporando al proceso una actuación sin cumplir con los requisitos legales, lo cual afectaría su creencia, autenticidad y legitimidad.

En palabras del ya precitado autor Wilmer Ruiz, la cadena de custodia “Es un conjunto de procedimientos que se relaciona directamente con la evidencia física y es capaz de establecer la posesión de la misma en todo momento, cubriéndola con el manto de la legalidad. En efecto, este mecanismo legal contiene distintos procedimientos empleados en la inspección técnica del sitio del suceso, sitio del hallazgo y del cadáver, debiendo cumplirse progresivamente los siguientes pasos: protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias físicas y digitales”.

Se observa que, la cadena de custodia busca como fin primordial la conservación de la evidencia física colectada, conllevando de manera obligatoria y ecuánime su ubicación y colección desde su inicio, con la intención, de garantizar a las partes el acatamiento de principios y premisas jurídicas que circundan en el proceso. Siendo de vital importancia porque garantiza que la evidencia recabada sea la misma que se lleve al juicio, dado que las mismas se convertirán en futuras pruebas. De igual manera se ha establecido que la cadena de custodia está relacionada con la licitud de prueba reglamentada en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporándolos al proceso conforme a las disposiciones de este Código. No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtención por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos”.

En el caso bajo estudio, se evidencia Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 01 de septiembre de 2017, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Primera Compañía, destacamento 112, signada bajo el número de caso SIP: 265-2017, de la que se observa como evidencia colectada: “CINCO (5 KG) CON QUINIENTOS (500 GMS) GRAMOS DE METAL DE COBRE…”

Conforme a lo anterior, de las actuaciones descritas ut supra, esta Sala de Alzada verifica, que los funcionarios que realizaron el acta de registro de cadena de custodia, dejaron expresa constancia de la evidencia incautada en el procedimiento, la cual no presenta dudas, por cuanto, tanto el acta policial, como la constancia de retención preventiva y el registro de cadena de custodia, reflejan la descripción exacta del objeto que poseía el ciudadano MARLUIS FRANKLIN BRAVO MONTIEL consistente en CINCO KILOS CON QUINIENTOS GRAMOS DE METAL DE COBRE.

Así las cosas, del recorrido y análisis a las actas subidas a esta Sala se observa que la cadena de custodia, que corre inserta al folio nueve (09) de la causa principal, contiene la identificación del funcionario que entrega la evidencia, siendo el funcionario DARWIN RODRIGUEZ, cédula y/o credencial No. 20.340.953, quien resulta ser uno de los funcionarios actuantes en el procedimiento, e igualmente se observa claramente la identificación del funcionario que recibe la evidencia, a saber, EDIXON POSSHAINA, cédula y/o credencial No. 13.627.931, evidenciando que en dicha planilla se encuentra la rúbrica de ambos ciudadanos encontrándose avalada por los funcionarios destinados para tal fin, constando igualmente el sello húmedo que acredita la institución policial para la cual dichos funcionarios laboran, lo que convalida su autenticidad.

En razón de las consideraciones previamente esbozadas, quienes conforman este Tribunal Colegiado, afirma que no existió transgresión alguna del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que la tan referida acta cumple con los requisitos establecidos por el legislador patrio, pues, de la misma se desprende con claridad la descripción exacta y los datos de los objetos incautados, efectuándose bajo los presupuestos previstos en los artículos 181 y 187 del texto Adjetivo Penal, pudiéndose establecer la certeza de los funcionarios que la intervinieron en el procedimiento, resguardando, colectando, etiquetando, entre otros, y el No. Caso, lo cual concatenado con el acta policial suscrita por efectivos pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento No. 112, Primera Compañía, la misma resulta ser efectuada conforme a los parámetros de ley.

At todo evento, del recurso de apelación de autos presentado se verifica que los recurrentes persiguen la nulidad absoluta de todas las actuaciones policiales que conforman el presente asunto penal, lo que incluye el acta policial que recoge el procedimiento, considerando este Cuerpo Colegiado, que acertadamente dichas actuaciones se efectuaron conforme a los presupuestos establecidos en la ley para su emisión, habida cuenta que, el acta policial, es definida por el autor Mendoza Carlos Manuel, como:

”Un documento legal, utilizado por los organismos de seguridad de el Estado, para la descripción detallada de un hecho punible con el fin de dar a conocer: alguna novedad, procedimiento o información sobre una actuación de un funcionario policial en un determinado lugar, especificando características exactas de lo ocurrido, la misma tiene requisitos a seguir, en cuanto a su elaboración de acuerdo a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal”.

En consecuencia, el acta policial como elemento de convicción que soporta el decreto de la aprehensión como flagrante del imputado y como documento, cuenta con carácter público, por el hecho de ser realizada por funcionarios públicos competentes y que igualmente posee un carácter legal motivado ya que su realización responde a lo establecido en el artículo 115 de la Norma Adjetiva Penal que textualmente señala:

“Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores o autoras, y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario o funcionaria actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado o imputada”.
En este mismo orden, el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal es la norma rectora de las actas al desprenderse de su contenido que toda acta debe ser fechada con la indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas intervinientes debiendo efectuar una relación de los actos realizados, establece la norma que si alguno de los funcionarios no puede o no quiere firmar se dejará constancia de ese hecho, precisando la falta u omisión acarrea la nulidad solo en caso de que la misma no pueda establecerse con precisión sobre la base de su contenido o por otro documento conexo.
Se colige que los actos mediante acta, otorgan fe y certeza de los actos efectuados por el organismo policial, de sus intervinientes, de los objetos incautados del acto, razones por las cuales debe dejarse expresa constancia de los datos de los funcionarios actuantes de sus rubricas, de la fecha, hora, lugar, en la debida actuación, debiendo incorporarse al expediente las actuaciones adelantadas en el curso de un proceso.

Dadas las consideraciones que anteceden, se verifica que la elaboración de las actas por parte de los funcionarios pertenecientes a los órganos policiales deben ir ajustadas a la legalidad conforme a lo previsto tanto en el texto Constitucional como en el texto adjetivo Penal, en observancia a los principios y formalidades previamente establecidos.

Entre las actas que pueden realizar los órganos policiales tenemos: el acta policial, acta de investigación penal, acta policial de aprehensión, acta de trascripción de novedad, acta de inspección técnica, acta de levantamiento de cadáver, acta de allanamiento, planilla de cadena de custodia, acta de derechos del imputado, acta de registro, acta de reconocimiento de vehículo, acta de reconocimiento de objetos, acta de aseguramiento, acta de entrevista, acta de reconocimiento post morten, entre otras, así lo afirma el autor Wilmer de Jesús Ruiz, en su obra Actas Policiales en el proceso Penal, las cuales serán elaboradas de acuerdo a lo sucedido en el caso en concreto, y al procedimiento realizado.

De todo lo anterior se colige que la actuación desplegada por los funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana-Comando de Zona No. 11- Destacamento 112- Comando- Puerto Guerrero, se realizó en total apego a los postulados Constitucionales pues, tal y como ya se afirmó a lo largo del contenido de la presente decisión la detención del imputado de autos, se efectuó bajo los supuestos establecidos en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliendo las actuaciones insertas en autos, vale decir, el acta policial que recoge el procedimiento de detención así como el resto de las actuaciones levantadas los requerimientos previstos en los artículos 113 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, dejando constancia que el Ministerio Público dadas las facultades que ostenta por ser el titular de la acción penal, deberá ordenar realizar las actuaciones correspondientes tendentes al mejor esclarecimientos de los hechos, donde pueda determinarse la procedencia, adquisición y posible destino del material encontrado al ciudadano MARLUIS FRANKLIN BRAVO MONTIEL, motivo por el cual las violaciones aducidas por los apelantes no se evidencian en el caso de autos, debiendo declararse en consecuencia sin lugar el presente motivo de impugnación, al no observarse violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal ni en el texto Constitucional. Y así se decide.
Como segunda denuncia alegaron los profesionales del derecho, que no existen suficientes elementos de convicción de los cuales pueda inferirse la participación del imputado de autos en el tipo penal acreditado en actas, por lo que desde su punto de vista la decisión del Juez de Control, vulnera derechos fundamentales de su representado, precisando que dada la carencia de elementos de convicción la decisión se encuentra inmotivada, afirmando que no puede convalidarse la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por ser desproporcional.

Precisada como ha sido la presente denuncia contentiva en el recurso de apelación, estos Jueces de Alzada a los fines de poder dilucidar y otorgar oportuna respuesta a la misma, consideran pertinente citar los fundamentos de hecho y de derecho explanados por la Juez de Control, quien dejó plasmado en la recurrida textualmente:
“… (Omisis)… Ahora bien. de las actas se encuentra demostrado que la Aprehensión del ciudadano MARLUIS FRANKLIN BRAVO MONTIEL , titular de la cedula de identidad N° V-24.509.986 es procedente, por cuanto se realizo en flagrancia, ejecutando la presunta comisión de un delito como lo es el TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO. previsto v sancionado en el artículo 34 de la LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO. de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 234, 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y es de notar que la evidencia incautada se encuentra recogida en registro de cadena de custodia. Así pues, analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa y que la representante del Ministerio Publico acompaña a su requerimiento, por lo que se evidencia la presunta comisión del un delito grave como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto v sancionado en el artículo 34 de la LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMQ. en perjuicio del Estado Venezolano, el cual merece pena privativa de libertad, y no se encuentra evidentemente prescrito: precalificación dada por el Ministerio y que es compartida por esta Juzgadora, sin embargo puede variar en el devenir de la propia investigación, en tal sentido se evidencia de lo antes expuesto que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita e igualmente que existen fundados serios y razonables elementos de convicción para estimar que el ciudadano imputado MARLUIS FRANKLIN BRAVO MONTIEL , titular de la cedula de identidad N° V-24.509.986, es presunto autor o participe del delito antes imputado, y así se desprende de las actuaciones practicadas a saber: ACTA POLICIAL, de fecha 01/09/2017, suscrita por efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando De Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía Segundo Pelotón, adjunta al folio (02 y su vuelto); ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS: de fecha 01/09/2017, suscrita por efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando De Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía Segundo Pelotón, adjunta al folio (03 y su vuelto); ACTA DE INSPECION TECNICA: de fecha 01/09/2017 suscrita por efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando De Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía Segundo Pelotón, adjunta al folio (06): ACTA DE INSPECION TECNICA: de fecha 02/09/2017, suscrita por efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando De Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía Segundo Pelotón, adjunta al folio (07); REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA: de fecha 01/09/2017, suscrita por efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando De Zona JM° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía Segundo Pelotón adjunta al folio (09), RESENA FOTOGRAFICA: de fecha 01/09/2017, suscrita por efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando De Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía Segundo Pelotón adjunta al folio (09), y en consecuencia de ello el Ministerio Publico, solicita la imposición de la Medida de Privación judicial Preventiva de la Libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso y en este sentido esta Jugadora teniendo en cuenta que hay evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguidle de oficio con suficientes elementos de convicción para presumir que la ciudadana ROSALIA CARMONA IGUARAN, titular de la cedula de identidad N° V-11.718.874, es autora o participe en la comisión del mismo, y al analizar los presupuestos previstos en el articulo 236 ejusdem, se evidencia que se encuentran llenos los extremos de dicho artículo como lo son la existencia de un hecho punible. los fundados elementos de convicción que hacen estimar que la misma es autora o participe en el mismo.
Ahora bien, en cuanto a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, siendo que en este caso se considera el peligro de fuga determinado por el posible daño causado, la posible pena a imponer, y es razonable pensar que toda persona que haya sido aprehendida en flagrancia a sabiendas que se trata de un delito cometido contra el Estado y que es grave, cuya pena supera los 10 anos, quiera evadir el proceso, siendo por demás un delito que actualmente mantiene en zozobra al Estado y a la sociedad, como es el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto v sancionado en el artículo 34 de la LEY ORGANICA CONTRA LA PELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO; por lo que concurren los elementos dispuestos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se PRESUME EL PELIGRO DE FUGA, de conformidad con lo establecido en el Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal Parágrafo Primero.
Es importante señalar que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal, razón por la cual a criterio de esta Juzgadora las resultas del proceso no pudieran verse satisfechas con la imposición de una medida cautelar menos gravosa, en consecuencia se declara CON LUGAR la solicitud Fiscal y se insta al Ministerio Publico, a continuar con las investigaciones y se decreta MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTJCULOS 236, 237 Y 238 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, al imputado MARLUIS FRANKLIN BRAVO MONTIEL, titular de la cedula de identidad N° V-24.509.986, y en consecuencia SE DECLARA SIN LUGAR la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad solicitada por la defensa, ya que la misma no podrá soportarse en base a los argumentos esgrimidos por la defensa, por lo que se acuerda seguir la investigación en la presente causa bajo los tramites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262, 265 y 373 del texto adjetivo penal ASI SE DECIDE… (Omisis)…".

Transcrito parte del contenido de la decisión recurrida, y en atención al punto de impugnación aducido por la defensa referida a la carencia de elementos de convicción de los cuales pueda inferirse la participación del imputado de autos en el tipo penal acreditado en actas, por lo que desde su punto de vista la decisión del Juez de Control, vulnera derechos fundamentales de su representado, precisando que dada la carencia de elementos de convicción la decisión se encuentra inmotivada, por lo que no puede convalidarse la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en consecuencia es oportuno señalar, que en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Así pues, una vez precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; se constata de la decisión impugnada, como ya lo señaló anteriormente, que la instancia dejó establecido en su decisión la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, que en este caso es calificado provisionalmente el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; con fundados elementos de convicción que comprometen su presunta responsabilidad penal, los cuales fueron presentados por el Ministerio Público en dicha audiencia oral de presentación de imputados, y que verificó la jueza de control, para avalar la precalificación aportada por el Ministerio Público, así como la presunta participación del imputado de marras en tales hechos; con lo cual dio por comprobado los numerales 1° y 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el mismo orden de ideas, se desprende de la recurrida, que la juzgadora de control apreció la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano MARLUIS FRANKLIN BRAVO MONTIEL, en los hechos acontecidos los cuales se transcriben a continuación:

1. Acta Policial No. 265-2017, de fecha 01 de septiembre de 2017, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana-Comando de Zona No. 11- Destacamento 112- Comando- Puerto Guerrero, que corre inserta al folio dos (02) de la causa principal.

2. Acta De Notificación de Derechos, de fecha 01 de septiembre de 2017, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana-Comando de Zona No. 11- Destacamento 112- Comando- Puerto Guerrero, que corre inserta al folio tres (03) de la causa principal.

3.- Acta de Retención de Evidencia, de fecha 01 de septiembre de 2017, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana-Comando de Zona No. 11- Destacamento 112- Comando- Puerto Guerrero, que corre inserta al folio cuatro (04) de la causa principal.

4.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 01 de septiembre de 2017, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana-Comando de Zona No. 11- Destacamento 112- Comando- Puerto Guerrero, con sus respectivas fotográficas, que corren insertas al folio seis y siete (07) de la causa principal.

5. Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 01 de septiembre de 2017, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana-Comando de Zona No. 11- Destacamento 112- Comando- Puerto Guerrero, que corre inserta al folio dos (02) y tres (03) de la causa principal, donde se observa como evidencia colectada cinco kilos con quinientos gramos de metal de cobre.

Los aludidos elementos, sirvieron de presunción razonable a la Juzgadora de Instancia, a los fines de establecer el hecho atribuido por el Ministerio Público y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen para estimar fundadamente la presunta participación del sospechoso del delito: MARLUIS FRANKLIN BRAVO MONTIEL, elementos que, a juicio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que el presente proceso como se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por la Representación Fiscal, más no la culpabilidad del encausado de marras en el delito imputado.

Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).

En el orden de ideas anterior, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público consigne los llamados elementos de convicción que permitan estimar con verdadero fundamento jurídico al Juez Penal en Funciones de Control, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado o la imputada asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en las actuaciones remitidas a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la Jueza a quo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, acotando que evidentemente pudiera existir con los destacados elementos de convicción la presunta participación del ciudadano MARLUIS FRANKLIN BRAVO MONTIEL, en el delito atribuido, por la representación fiscal, y ello se acredita de los elementos de convicción descritos por esta Instancia Superior durante el desarrollo de la presente resolución, razón por la cual evidentemente, no asistiéndole la razón a la defensa en el presente particular. Así se Decide

En lo relacionado al tercer y último requisito establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estima esta Sala que en el presente caso, el peligro de fuga nace de la posible pena a imponer y la magnitud o gravedad de los delitos precalificados al tratarse específicamente el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, un delito que dispone una penalidad de más de diez (10) años de prisión, resultando evidente, que nace en el caso bajo análisis el peligro de fuga.

Con respecto, al peligro de obstaculización, deja por sentado esta Sala, que ello se encuentra previsto en el artículo 238 del texto adjetivo penal, que a letra dice:

“Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”
Evidentemente, resulta necesaria la detención preventiva del imputado MARLUIS FRANKLIN BRAVO MONTIEL, al encontrarse en actas fundados elementos y razones que hacen considerar que existe peligro de fuga, pudiendo valerse el mismo, de su libertad para infundir temor a posibles testigos, conllevando que el mismo se comporte de manera desleal o reticente en el proceso, modificando o falseando con ello los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, entorpeciendo el curso de la investigación.
Entonces, con los elementos de convicción estimados por la Juzgadora, y al haberse acreditado en la decisión fundadamente el peligro de fuga, se dan los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, a los cuales se he venido haciendo referencia supra, siendo ello estudiado por el órgano subjetivo a cargo del Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al momento de imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el imputado de autos y siendo el juzgamiento en libertad la regla, en el caso bajo examen se exceptúa, habida cuenta que el Juzgado de la recurrida consideró cumplidos los extremos de las citadas normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal; así las cosas, por vía excepcional, en el caso bajo estudio se encuentra ajustado a Derecho, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, destinadas a que no se haga ilusorio la prosecución penal y en consecuencia los fines de la Justicia.

Tradicionalmente ha afirmado la doctrina que deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

En este orden, Teresa Armenta Deu, en sus “Lecciones Sobre Derecho Penal”, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (dinero, la cosa que hay que restituir entre otros); mientras que respecto a la imposición de alguna medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, Vgr. existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuado se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos.

A los fines de delimitar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta contra del ciudadano MARLUIS FRANKLIN BRAVO MONTIEL, quienes conforman esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, consideran propicio señalar que las medidas de coerción personal que le es dado al Juez Penal decretar, son de naturaleza instrumental y se utilizan como instrumento para alcanzar los fines que persigue todo proceso penal y sobre las cuales reposan las siguientes características: propósito asegurativo, proporcionalidad, necesidad, temporalidad, legalidad, fundamento, judicialidad, coerción personal y legitimación; tal como lo expone el jurista Freddy Zambrano, en su Libro “Detención Preventiva del Imputado. Aplicación de Medidas Cautelares y Revisión de las Medidas de Coerción Personal”, Derecho Procesal Penal - Volumen VI, Caracas – Venezuela, 2010. Editorial Atenea C.A. Pp. 34-38.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia dictada, bajo la ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, señaló criterio compartido por esta Instancia Superior, que, la principal tarea del Juez de Control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). Asimismo, ha dicho la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, que la actuación del Juez de Control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Público, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal. Corresponde al requirente presentar al juez el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan. Para resolver la petición, el juez debe examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto a los derechos fundamentales y a las garantías esenciales. El órgano judicial en Funciones de Control debe actuar durante la fase de investigación: bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal y material de actuaciones del Ministerio Público en ejercicio de sus poderes en la etapa preliminar, atendiendo siempre a la salvaguarda de los derechos fundamentales de las partes en el proceso.

En esta misma línea y con respecto a la motivación del fallo recurrido, precisa esta Alzada en referir, que las decisiones que emanen de los órganos de justicia, deben encontrarse revestidas de una adecuada motivación, así lo contempla el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 718, de fecha 01 de Junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en la cual se pronunció sobre el deber de motivar las decisiones, a manera de no vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, indicando lo siguiente:

“…dentro de las garantías procesales ´se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución´.
El derecho a la tutela judicial efectiva, ´(…) no garantiza sólo el libre acceso a los juzgados y tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho de traspasar el umbral del tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido…
…La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso…”.(Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Este Tribunal Colegiado considera propicio traer a colación el contenido de la sentencia No. 4.594 de fecha 13 de Diciembre del año 2015, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, acerca de la motivación que deben las decisiones emitidas:

“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español N° 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión”.

Así se tiene que, el deber que detentan los Jueces de la República, de motivar sus decisiones, se le impone al órgano jurisdiccional constituyendo una garantía del derecho a la defensa cuya trasgresión genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.
Así las cosas, se observa de la transcripción parcial efectuada por ese Tribunal Superior al contenido de la decisión recurrida que no existe la falta de elementos de convicción denunciada, ni tampoco la ausencia de motivación alegada con relación al decreto de la privación judicial preventiva de libertad contra del ciudadano MARLUIS FRANKLIN BRAVO MONTIEL, ya que la Jueza a quo, efectivamente determinó de forma lógica, coherente y en apego a los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y la Jurisprudencia Patria; los fundamentos de hecho y de derecho que hicieron factible la imposición de tal medida restrictiva de libertad, señalando además de forma expresa los elementos de convicción de los cuales se desprende la posible culpabilidad del mismo, de llegar a emitirse un fallo en la fase de juicio. Ante tal evidencia, se indica que no le asiste la razón a los recurrentes con respecto a tales denuncias, pues de actas se desprende que sí hubo pronunciamiento a las solicitudes formuladas por la defensa pública y evidente motivación en el fallo proferido por la instancia, donde, entre otras cosas se decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del hoy imputado.

Así las cosas, se tiene que la decisión hoy recurrida, se encuentra debidamente motivada, pues, la Juzgadora de Instancia para emitir su pronunciamiento, analizó y sopesó todos y cada uno de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados, efectuando un análisis y explicando motivadamente las razones que la conllevaron a emitir su pronunciamiento, otorgando respuestas a cada uno de los alegatos formulados por las partes; infiriendo que los aludidos elementos de convicción son concordantes y útiles para estimar la indudable existencia del peligro de fuga y la obstaculización a la búsqueda de la verdad en el presente caso; ya que como es sabido, la pena aplicable para el delito imputado en el presente caso, excede de los diez (10) años en su límite máximo; previa verificación de los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva, se ve limitado al evidenciarse el posible entorpecimiento de la investigación fiscal y demás actos del proceso; ya que de acordar la libertad inmediata, o en su defecto, una medida sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad; tal como lo solicita la defensa de autos; constituiría un elemento más de presunción que los encausados de marras puedan sustraerse del proceso instaurado en sus contra, razón por la cual se declara SIN LUGAR, el presente punto de impugnación alegado por la defensa técnica. Y así se decide.

Como tercer motivo de denuncia, cuestionaron los recurrentes, la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados, dado que desde el modo de ver de la defensa los hechos no se subsumen o encuadran dentro de lo explanado en delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, con respecto a ello, se proceden a realizar las siguientes consideraciones:

Es apropiado acotar, que derivado de los elementos traídos al proceso por parte del Ministerio Público, la Juzgadora estimó apropiada la calificación jurídica aportada por quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado, por lo que la misma fue acordada en la fase incipiente, en el caso en concreto en el acto de presentación de imputados, siento esa netamente de índole “provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde al Ministerio Público en la oportunidad correspondiente, luego de realizar la investigación adecuada, debiendo la Jueza conocedora de la causa, en el acto de audiencia preliminar, establecer si la misma resulta ajustada o no a derecho, a los fines de ser admitida, siendo necesaria la culminación de la fase investigativa para el evidente esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte apelante podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 856, de fecha 07 de junio de 2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

Con referencia al anterior análisis, debe esta Sala recalcar que en todo caso el juez de control, deberá verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, la cual como ya se ha dicho, siempre será de manera provisional en dicha audiencia; y en el proceso de marras, considera este Tribunal ad quem, que al analizar el contenido de los elementos incriminatorios aportados por el Ministerio Público, recabados durante la práctica de diligencias de investigación como encargado y director de la misma, la presunta participación del encartado de autos en el hecho que le atribuye el Ministerio Público, subsumiéndose ineludiblemente en el tipo penal adjudicado por el titular de la acción penal, como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Sin embargo, dicha calificación jurídica es provisional, la cual en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto, la define como:

“La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”.

En este mismo sentido, Reyes Echandía, refiere que, “la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).

Por su parte, la Sala de Casación Penal, en reciente sentencia, en ponencia de la Magistrada Francia Coello González, No. 669, de fecha 30 de octubre de 2015, señaló que:

“esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del proceso penal no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.”

Así pues, una vez analizado por este Tribunal Colegiado el Acta Policial donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, así como el resto de las actuaciones policiales, se constata que los hechos se enmarcan dentro del tipo penal endilgado por el Ministerio Público, no obstante situaciones como las que plantea la defensa, deberán dilucidarse en el devenir de la investigación, que como ya se ha dicho, el Ministerio Público deberá llevar a cabo una seria de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como las aquí denunciadas, que permitan desvirtuar la imputación realizada a sus defendidos en esta etapa inicial del proceso.

El caso de autos, se encuentra en fase de investigación, y en ésta las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la práctica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.
2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención.
3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe el o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.
4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (resaltado la Sala)
6. Presentarse directamente ante el Juez o Jueza con el fin de prestar declaración.
7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue.
8. Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.
9. No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal.
10. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.
11. Solicitar ante el tribunal de la causa el sobreseimiento, conforme a lo establecido en este Código”.

Con respecto a tal particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante fallo No. 128, de fecha 23 de marzo de 2017, cuya Ponencia estuvo a cargo Luís Fernando Damiani Bustillos, precisó:

“… (Omisis)… se observa que una vez verificada la comisión de un hecho punible, la calificación del delito realizada por el Ministerio Público y asumida por el Tribunal Control, en la fase preparatoria no tiene carácter definitivo, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios en la presentación del acto conclusivo o escrito de acusación fiscal, como ocurrió en el presente caso, en el que una vez constatado el hecho delictivo el Ministerio Público le imputó al ciudadano Dairo Rafael Ortíz, antes identificado la presunta comisión de los delitos de homicidio intencional y porte ilícito de arma, sin embargo, una vez concluida la averiguación penal se desvirtuó el delito de porte ilícito de arma y se cambió la calificación del delito a homicidio culposo, de modo pues que, de las actas cursantes en autos esta Sala no constató la vulneración de los derechos constitucionales denunciados por los solicitantes, sino más bien una disconformidad con el fallo objeto de revisión….”.
Reitera esta Sala en afirmar, que la calificación jurídica acordada en la audiencia de presentación de imputados, es de carácter provisional, la cual de acuerdo a las pesquisas investigativas que deben ser llevadas a cabo por quien detenta la acción punitiva en nombre del Estado, así como la práctica de todas aquellas diligencias que sean solicitadas por la defensa, a tenor de lo contemplado en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, puede ser modificada en el devenir del proceso, constatando este Órgano decisor, que en el caso bajo estudio, la recurrida, tal como se mencionó analizó y sopesó, los elementos de convicción para estimar y confirmar la precalificación jurídica presentada por la Representación Fiscal, que hacen presumir que el imputado MARLUIS FRANKLIN BRAVO MONTIEL, es presunto autor o partícipe de los delitos que se le imputan, sin embargo insiste este Cuerpo Colegiado que la calificación jurídica aportada en esta fase del proceso, es de carácter provisional, la cual puede ser modificada en el devenir del proceso, de acuerdo a los resultados que proporcionen las diligencias de investigación efectuadas por quien detenta la acción penal en nombre del estado, así como aquellas que la defensa considere deben ser practicadas por considerarlas útiles a los fines del mejor esclarecimiento de los hechos, por lo que en ilación a lo expuesto, esta Alzada considera que esta denuncia debe ser declarada SIN LUGAR al no apreciarse violaciones de derechos y garantías que le asisten al imputado y ASÍ SE DECLARA.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho ABDIAS SÁEZ RÍOS y ERWIN DELGADO MAYOR, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 84.346 y 95.130, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano MARLUIS FRANKLIN BRAVO MONTIEL, titular de la cédula de identidad No. 24.509.986, y en consecuencia debe CONFIRMARSE, la decisión Nº 844-17, de fecha 02 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Así se Decide.
IV
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesionales del derecho ABDIAS SÁEZ RÍOS y ERWIN DELGADO MAYOR, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 84.346 y 95.130, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano MARLUIS FRANKLIN BRAVO MONTIEL, titular de la cédula de identidad No. 24.509.986.

SEGUNDO: SE CONFIRMA, la decisión Nº 844-17, de fecha 02 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES PROFESIONALES

MARÍA CHOURIO URRIBARRÍ DE NÚÑEZ
Presidenta

MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO Ponente

LA SECRETARIA
ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 417-17 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA
La Secretaria