TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, once (11) de Octubre de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 6C-30486-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001123
DECISIÓN: Nº 413-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ.

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho MILAGRO MORALES GONZÁLEZ, Defensora Pública Décima Séptima (17°) Pernal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano GELVIS ANTONIO GARCIA LIRIGAY, titular de la cédula de identidad No. 17.060.581, contra la decisión No. 915-17, de fecha 23 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otras consideraciones, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: Legítima la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano GELVIS ANTONIO GARCIA LIRIGAY, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Tercero: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 29 de septiembre de 2017, fueron recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza de Corte de Apelaciones MARÍA CHOURIO URRIBARRÍ DE NÚÑEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Luego, en fecha tres (03) de octubre de 2017, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la incidencia recursiva, en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA.

Se evidencia de actas que la profesional del derecho MILAGRO MORALES GONZÁLEZ, Defensora Pública Décima Séptima (17°) Pernal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de de defensora del ciudadano GELVIS ANTONIO GARCIA LIRIGAY, plenamente identificado, presentó recurso de apelación de auto, bajo los siguientes términos:

Refirió la apelante luego de indicar lo alegado por la defensa y lo decidido por la Juez durante la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados, que: "… mas allá de los argumentos esgrimidos en su exposición en el acto de presentación de Imputación, en los que igualmente se refiere a la insuficiencia de los elementos probatorios para estimar que mi defendido sea autor o participe de los hechos por los cuales está siendo presentado, lo cual evidencia que no es procedente una medida tan gravosa como la Privación Judicial Preventiva de Libertad, pudiéndose satisfacer perfectamente con una menos lesiva que esta como lo es una Medida Cautelar Sustitutiva, ya que ninguno de los elementos presentados es capaz de establecer una relación de causalidad entre los hechos investigados y la supuesta actuación realizada por mi defendido, esto es, no existe la posibilidad de establecer una relación de hechos con mi defendido que puedan comprometerlo penalmente en el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sin embargo es bueno señalar que los jueces deben pasearse por la posibilidad de plantearse una Calificación Jurídica más benigna y más acorde con los hechos presentados, lo cual no valoraron ni la Fiscal del Ministerio Público, ni la Juez de Control, como lo sería el delito de HURTO, previsto y sancionado en el artículo 151 del Código Penal…"

En este mismo orden de ideas, la defensa hizo hincapié: “…se causa un gravamen irreparable a mi defendido, cuando se le violenta su libertad personal y con ella su integridad tanto física, como psíquica y moral, así como se lesiona el Debido Proceso y el derecho a la Defensa al dictar una decisión en la cual no entra a valorar todas las circunstancias presentadas y verificar que se mantenga incólume el principio de legalidad, ya que al Juez le corresponde de acuerdo con los hechos presentados practicar una valoración adecuada para determinar si la tipicidad señalada por el Ministerio Público se ajusta sin defecto a los hechos presentados, lo que no observamos en la presente causa…”

Alegó la defensa, luego de referir que la instancia incurre en error al momento de efectuar su argumento para sustentar la medida restrictiva de libertad, que: “…olvida la A-quo que pese a que es una precalificación, debe realizarse un análisis estricto y pormenorizado para ajustar perfectamente la conducta antijurídica con la tipicidad presentada, para que así se mantenga inalterable los derechos y garantías del encausado, al mantenerse incólume el Principio de Legalidad que le asiste, por lo que pese a que esta sea una calificación provisional, debe estar perfectamente ajustada a los elementos presentados para que ello se pueda aplicar de manera justa y adecuada la medida de coerción personal a aplicar, y con ello igualmente adecuar (sic) el procedimiento por el cual se debe determinar la causa, dependiendo de la posible pena a imponer, y en el caso que nos ocupa, si la Ciudadana Juez atendiendo a lo explicado por la Defensa, hubiera realizado de manera adecuada el ajuste de la calificación jurídica que corresponde, hubiera igualmente resuelto de modo más justo y procedente…”

Arguyó lo siguiente: “…Pese al discurso ya repetido, retorico y desgastado de que nos encontramos en la fase incipiente del proceso cuando expresa que no se puede otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva, no obstante lo expresado el Tribunal debe valorar que no se trata de una simple precalificación la cual puede variar en el transcurso de la investigación, se trata de que de esa calificación jurídica se satisfagan todos los elementos del tipo penal que ajusta (sic) perfectamente y en el caso concreto esa posible conducta no satisface los elementos típicos del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, por lo que se violenta con ello principios sagrados en nuestro ordenamiento jurídico como lo son el PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO, los cuales sustentan y dan garantía al Proceso Penal…”

Para ilustrar sus argumentos la apelante cita el contenido del artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, resaltando que: “…Con ello podemos observar, que en el presente caso no se cumplen los supuestos exigidos por el mismo, es decir, no se cumplen los verbos rectores del artículo, ya que mi defendido no se le encontró ni traficando, ni comercializando, el insumo mencionado en las actas por lo que considera necesario esta defensa analizar la estructura lógica de la norma y desglosar los verbos rectores de la misma, lo cual a realizarse no cabe dentro de la conducta descrita..."
Finalmente, afirmo que: “…dicho esto, desde un sentido estricto de lo anteriormente transcrito, no se configura el contenido en los verbos rectores de la norma, mi defendido no se encontraba traficando, no comercializando el supuesto material que fue supuestamente encontrado en la residencia de mi defendido aunado al hecho de que no se puede evidenciar la finalidad de dicho material, su destino, la comercialización del mismo, para que se constituya la comisión de dicho delito imputado por la Fiscalía del Ministerio Público, es por ello, ciudadanos Jueces, que queda evidenciado que no estamos en presencia del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en todo caso de considerar la conducta desplegada por mis defendidos (sic) como ilícita estaríamos en presencia de un HURTO en grado de tentativa, ya que, de ser cierto lo que indica el acta policial…”
PETITORIO: Las Abogada MILAGRO MORALES GONZÁLEZ, Defensora Pública Décima Séptima (17°) Pernal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de de defensora del ciudadano GELVIS ANTONIO GARCIA LIRIGAY, solicitó se declare con lugar el recurso de apelación de autos presentado, se le atribuya a los hechos una calificación jurídica distinta a la atribuida por el Ministerio Público, modificando la misma de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, por el delito de HURTO, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal, y en consecuencia se decrete una medida menos gravosa de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de su representado.

III
CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La profesional del derecho FLOREGMI COSCORROSA MONSALVE, Fiscal Auxiliar Interinas pertenecientes a la Fiscalía Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación presentado por la defensa, bajo los siguientes argumentos:

Indicó la representación fiscal que: “…Ciudadanos Magistrados, tal y como se desprende del procedimiento practicado por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, en fecha 21 de agosto de 2017, la aprehensión del hoy imputado se efectuó por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y Sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así mismo, es importante acotar que ciertamente nos encontramos en una etapa incipiente de la investigación, en la cual esta representación fiscal tendrá la obligación de conformidad a los establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, de recabar diligencias de investigación, no solo para fundar la inculpación del imputado sino también aquellos que sirvan para exculparle, por lo que el Ministerio Publico, de manera objetiva busca es llegar a la verdad del caso, requiriendo para ello el lapso correspondiente, en cuanto a la calificación jurídica, vale decir, que la misma es una "precalificación" y que será materia de fondo a determinarse en el transcurso de la investigación por lo que la misma pudiere cambiar al finalizar esta etapa del proceso…”

Destacó que: “…En cuanto a los a argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Publico, puede evidenciarse que la decisión recurrida se encuentra debida y suficientemente motivada por parte del Juzgador, toda vez que señala las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, siendo importante establecer además, que la causa se encuentra en los inicios de la Investigación, es decir en la fase de investigación; fase está en la que precisamente se deberán recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar a los imputados, según sea el caso es decir, será materia de fondo a determinarse en el transcurso de la. Investigación, la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere, de cada uno de los participantes en el, así como la naturaleza del material incautado, el cual en el devenir de la investigación se determinará si el mismo es utilizado en los procesos productivos del país, no por ello considerando que los hoy imputados, no se encuentran incursos en la comisión de un delito, todo lo contrario, debido a que ello se determinara con transcurso de las diligencias de investigación que serán recabadas por esta representación fiscal. Es por ello que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Publico como el juzgador, deben orientarse por los elementos iníciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes…”.

Argumentó, la representación fiscal que: “…Es importante señalar que la sustracción ilegal de material estratégico se ha convertido en un negocio que genera grandes dividendos para sus ejecutores y perdidas mil millonarias para el país y para todos los venezolanos. El robo o hurto de un cable, conector, transformador, conductor de electricidad o de comunicaciones, entre otros objetos de este tipo, pudiera considerarse como un hecho aislado atribuido en su Mayoría a personas de situación de calle o delincuentes comunes que buscan vender tales materiales para obtener una pequeña cantidad de dinero. (…). Es por ello, que en la actualidad estos delitos son tratados como hechos punibles ejecutados por la delincuencia organizada, acciones que sin duda alguna, traen grandes dividendos para sus ejecutores y perdidas mil millonarias para el país y todos los venezolanos…” Citando de seguidas lo contenido en el decreto presidencial No. 2.795, mediante el cual se reserva al Ejecutivo Nacional, la compra de residuos sólidos de aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición, así como de residuos sólidos no metálicos, fibra óptica y fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón y fallo emitido por el Tribunal Supremo de Justicia.

Prosiguió afirmando que: “…En razón de ello, la A Quo, analizó todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremes previstos en los artículos 238, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Publica; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidos los hoy imputados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la vindicta para posteriormente decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad…”
Arguyó quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado, que: “…Es importante destacar igualmente que la imposición de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar (as resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Publico, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serlo y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados…”.
Sintetizó, quien contesta que: “…Es precise señalar que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Publico como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iníciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias a! momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes, es decir que a! momento de realizar la audiencia para oír a los imputados, el Ministerio Publico presente una serle de elementos. que en principio, sirven para precalificar los hechos y vincular al imputado, con la realización del tipo penal de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y Sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento a! Terrorismo; cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Por consiguiente, el Tribunal de Control, al admitir la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Publico, en aras de garantizar las resultas del proceso, acertadamente no decreto la libertad inmediata del hoy imputado, toda vez que fue garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no crear inseguridad jurídica y dejar el delito Impune, considerando a su vez que se está en una etapa incipiente. Aunado al hecho que de acuerdo a lo plasmado en el escrito recursivo, la defensa realiza una serie de consideraciones, olvidando que su defendido fue aprehendido en flagrancia, tal y como constan en las actas que conforman la presente causa…”.

PETITORIO: La profesional del derecho FLOREGMI COSCORROSA MONSALVE, Fiscal Auxiliar Interinas pertenecientes a la Fiscalía Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicitó se declare sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto por la defensa pública y en consecuencia se confirme la decisión recurrida.
VI
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación interpuesto por la ABOG. MILAGRO MORALES GONZÁLEZ, Defensora Pública Décima Séptima (17°) Pernal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de de defensora del ciudadano GELVIS ANTONIO GARCIA LIRIGAY; que el mismo va dirigido a impugnar la decisión No. 915-17, de fecha 23 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; el cual está integrado por dos puntos de impugnación, el primero referido a la insuficiencia de elementos de convicción para estimar que el imputado sea autor o partícipe de los hechos por los cuales está siendo procesado el encartado de autos, razón por la no es procedente una medida privativa de libertad, y el segundo punto de impugnación relacionado con el cuestionamiento de la calificación jurídica, por cuanto la defensa pública considera que en el presente asunto no se trata del delito Tráfico de Material Estratégico, sino de HURTO EN GRADO DE TENTATIVA.

Precisadas como han sido las denuncias contentivas en el presente recurso de apelación, estos Jueces de Alzada a los fines de poder dilucidar cada una de ellas, consideran pertinente citar los fundamentos de hecho y de derecho explanados por la Jueza de Control, quien dejó plasmado en la recurrida textualmente lo siguiente:

“…En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de las Defensa, y los imputados este JUZGADO SEXTO ESTADAL EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:
El objetivo de las audiencias de presentación, se centra única y exclusivamente en escuchar los argumentos de la solicitud fiscal, verificar la existencia de los elementos dirigidos a reforzar la petición de imposición de la medida de coerción personal y a que se califique el hecho como flagrante en los casos de aprehensiones flagrantes; igualmente, en ella se escuchan los argumentos de la defensa encaminados a desvirtuar la solicitud fiscal relativa a imposición de la medida de coerción personal como la calificación flagrante del hecho; asimismo, se verifica la ilegalidad de la detención, se establece la identificación plena del o los imputados, dependiendo del caso, se les impone del precepto constitucional y se escucha su declaración -para el caso que así lo solicite- con estricto cumplimiento de las garantías constitucionales y legales; y finalmente el Juez ponderando las circunstancias de cada caso en particular decidirá lo concerniente al tipo de Medida de Coerción Personal a decretar, así como en relación a la flagrancia en los casos de delitos flagrantes, todo ello respetando el principio de progresividad, y en aras de mantener aseguradas las resultas del proceso.
Así las cosas, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona solo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En este sentido, observa este Tribunal, que corren inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 05-07-2017 debidamente firmada por el imputado quien es puesto a disposición de este Tribunal en la presente fecha 03/05/2017, lo que significa que el Ministerio Publico la ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el articulo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes la han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión. ASI SE DECLARA.
Ahora bien, la defensa de autos ha señalado en su exposición que con los elementos presentados por el Ministerio Publico no es suficiente sustentar la precalificación jurídica imputada. En este orden, de las actas presentadas se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificado provisionalmente por el Ministerio Publico, como el delito TRAFICO ILICITO DE MATER1AL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada v Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; presentando a tal efecto, fundados elementos de convicción a saber:
1) ACTA POLICIAL de fecha 21-08-2017 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado la cual riela en la presente causa en el folio 02 y su vuelto de las actuaciones policiales;
2) ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 21-08-2017 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado la cual riela en la presente causa en el folio 03. de las actuaciones policiales;
3) DENUNCIA VERBAL de fecha 21-08-2017 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado la cual riela en la presente causa en el folio 04. de las actuaciones policiales.-
4)ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 21-08-2017 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado la cual riela en la presente causa en el folio 05..-
5) INFORME MEDICO EMITIDO POR EL HOSPITAL COROMOTO de fecha 21-08-2017 la cual riela en la presente causa en el folio 06. de las actuaciones policiales.
6) ACTA DE ENTREGA DE SALA DE EVIDENCIA de fecha 21-08-2017 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, la cual riela en la presente causa en el folio 07. de las actuaciones policiales.
7) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS de fecha 21-08-2017 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, la cual riela en la presente causa en el folio 08. de las actuaciones policiales.
8) FIJACION FOTOGRAFICAS de fecha 21-08-2017 suscrita por funcionarios adscritos al
Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, la cual riela en la presente causa en el folio 09. de las actuaciones policiales.
Observa entonces esta juzgadora la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO. previsto v sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada v Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de! ESTADO VENEZOLANO; y por cuanto nos encontramos en la etapa incipientes, los hechos señalados se subsumen el citado tipo penal, todo Io cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Publico acompaña a su requerimiento de la Privación de libertad de los hoy imputados, en tal sentido dichas situaciones de hecho constituyen indicios de responsabilidad que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, motivo por el cual conlleva a este Juzgador a declarar SIN LUGAR la petición formulada por la defensa, dejando constancia que la precalificación dada por el Ministerio Publico, constituye, en este momento de la investigación un resultado inicial, de los hechos acontecidos y así Io ha establecido reiteradamente, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia N° 52 de fecha 22-02-05, al señalar: ".. .tanto la calificación del Ministerio Publico como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Publico y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo".
Por tanto, por ser una precalificación puede variar en el devenir de la investigación considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que la misma intente evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, victima, o funcionarios para que declarar bajo su propio interés, por Io que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto la defensa prenombrada debe considerar que aun cuando el proceso va comenzado y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes
elementos de convicción para considerar la participación de las hoy imputadas; es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR al imputado GELVIS ANTONIO GARCIA LIRIGAY, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V-17.060.581, MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerarlo autoras o participes en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto v sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; que constituye en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Publico y Sin Lugar los alegatos planteados por la defensa pública. Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes.
En este sentido, es menester indicarle a las partes, que la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación; y en consecuencia es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSION EN FLAGRANCIA de los imputados de actas; asimismo, DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado GELVIS ANTONIO GARCIA LIRIGAY, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V-17.060.581, de nacionalidad venezolano. (…), Por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto v sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada v Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de conformidad con los Numerales 1°, 2°, y 3° del artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2° y 3°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
Finalmente, en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum de! Ministerio Publico, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del eventual juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de autos. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por el Ministerio Publico, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil.
Asimismo con relación a la solicitud de orden de Aprehensión que presenta el mismo ante el tribunal primero de control de este circuito Judicial Penal, por la comisión del delito de Posesión ilícita de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas sequen Expediente 1C-22967-16 de fecha 21 de Junio del 2017, este tribunal Acuerda Oficiar al Instituto Publico de Policía del Municipio Maracaibo a los fines de hacer efectivo el traslado del Ciudadano GELVIS ANTONIO GARCIA LIRIGAY. TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V-17.060.581, para el día JUEVES (24) DE AGOSTO DEL 2017, A LAS (08:30AM), a los fines de resolver asuntos relacionado con su causa. Y ASI SE DECIDE…"

Una vez analizados los argumentos que conllevaron a la Jueza de Control a proferir su decisión, y en cuanto a la primera denuncia realizada a la insuficiencia de elementos de convicción para estimar que el imputado sea autor o partícipe de los hechos por los cuales está siendo procesado el encartado de autos, razón por la no es procedente una medida privativa de libertad; constata esta Alzada, del análisis efectuado a la decisión impugnada, que la Juzgadora a quo estimó la existencia de suficientes elementos de convicción que a su criterio hacen presumir la presunta participación del ciudadano GELVIS ANTONIO GARCIA LIRIGAY, en la comisión del hecho delictivo que se está investigando, a saber de: 1.- Acta Policial de fecha 21 de agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, 2.- Acta de Notificación de Derechos Constitucionales, 3.- Denuncia Verbal de fecha 21 de agosto del 2017, rendida por el ciudadano JOSÉ UBALDO ACOSTA GONZÁLEZ, 4.- Inspección Técnica del lugar donde se aprehendió al imputado de autos de fecha 21 de agosto de 2017, suscrita por el mismo organismo aprehensor, 5.- Informe Médico emitido por el Hospital Coromoto, de fecha 21 de agosto de 2017, 6.- ACTA DE ENTREFA A LA SALA DE EVIDENCIA, de fecha 21 de agosto de 2017, 7.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas No. 0143-2017, de fecha 21 de agosto de 2017, y 8.- Fijación Fotográfica, de de los hechos ocurridos en fecha 21 de agosto de 2017, en la calle 72, entre avenidas 3H y 3G exactamente en la parte frontal de la estética Nails así como de los objetos incautados.

Elementos estos, que a criterio de este Cuerpo Colegiado resultan suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que el proceso de marras se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente, como de manera reiterada lo ha sostenido esta Sala presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la elaboración de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por el titular de la acción penal, más no la culpabilidad del encausado de marras en la comisión del hecho.

En torno a tales premisas, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada se puede confirmar que la Jueza de Control valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción y la investigación penal, que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09 de julio de 2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

Igualmente, sobre la investigación del Ministerio Público en la fase preparatoria, señala la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, con ponencia de la magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, de fecha 06 de noviembre de 2013, Exp. Nro C12-116 Sentencia 377:
“ en esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, solo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso”

Partiendo de lo anterior, consideran necesario los integrantes de este Órgano Colegiado citar el contenido del Acta Policial, suscrita por funcionarios al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, de fecha 21 de Agosto de 2017, en la cual se deja textualmente establecido, que:
"Aproximadamente a las 10:30 horas de la noche, encontrándonos en labores de patrullaje por la calle 67 con avenida 8, cumpliendo funciones de patrullaje, cuando la central de comunicaciones reporto que en la calle 72 con avenidas 3H y 3G, específicamente9 en la estética NAILS, se encontraba un ciudadano sustrayendo los Material estratégico-del antes mencionado establecimiento y el mismo se encontraba en el área superior tratando de abrir un hueco para ingresar al ya mencionado local, por lo que procedimos a trasladarnos a hasta el sitio y al llegar pudimos observar a un ciudad-ano con las siguientes características, de Tez morena. contextura delgada. de 1.70 metros de estatura aproximadamente. presentando como vestimenta una franela de color Negro, short de color rojo y beige, a quien lo tenían personas que residen por el lugar propinándole golpes con objetos y de puños y pies motivo por el cual procedimos de inmediato a restringirlos al mismo tiempo que le solicitábamos la exhibición voluntaria del contenido de sus bolsillos o de algún objeto adherido a su cuerpo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrando en el cinto de su short un objeto denominado destornillador de color plateado con el mango amarillo y negro, y en su mano derecha un alicate oxidado con el mango de material sintético de color negro, el ciudadanos ante descrito según los moradores del lugar se encontraba en el área superior del antes mencionado establecimiento el cual se encuentra ubicada en la dirección antes mencionada y tenia colectado la cantidad de un (01) Cable de seis coma ochenta (6,80) metro, (sic) de color negro, con las siglas ICV Cabel THHL/THWN, numero 12 AWG CU 90 C 600V Hecho en Venezuela MF NVC 397, por todo lo antes expuesto y por encontramos en presencia de un delito flagrante de acuerdo a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a la aprehensión de los (sic) ciudadanos (sic) no sin antes hacer de su conocimiento el motivo que la origino así como sus Derechos y Garantías, de acuerdo a lo estipulado en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera le solicitamos a nuestra central de comunicaciones y al SI I POL sistema de investigación e información policial respectivamente, arrojando como resultado que se encontraba solicitado por este ultimo por el delito posesión ilícita de sustancia (sic) psicotrópicas según expediente 1C-22967-16, de fecha 21 de junio del 2017, por el juzgado 1 de control del estado Zulia, (…), posteriormente procedimos a trasladar el procedimiento a nuestra sede operativa. Centra de Coordinación Policial Nor-Este, ubicada en la Avenida 2 El Milagro, Parque Vereda del Lago, donde al llegar el ciudadano manifestó ser y llamarse: GELBIS ANTONIO GARCIA, de nacionalidad Venezolana(…), titular de la cedula de identidad numero V-17.060.581, (…), en relación a los objetos colectados se le observo las siguientes características: Un (01), Cable de seis coma ochenta (6,80) metro, de color negro, con las siglas ICV Cabel THHL/THWN, numero 12 AWG CU 90 C 600V Hecho en Venezuela MF NVC 397, un destornillador plateado con el mango amarillo y negro, un alicate oxidado con el mango de material sintético de color negro, un cincel oxidado el cual presenta en uno de sus lados el siguiente alfanumérico 5821-16-250/crv, y un tramo de cuerda de aproximadamente 8 metros de color amarillo, presentándose en nuestra sede operativa el ciudadano ABREU MANRIQUE ANTONIO JOSE, titular de la cedula de identidad V- 9.739.399, representante de CORPOELEC, quien cumple funciones en dicha empresa, como INSPECTOR DE SEGURIDAD FISICA, para evaluar el material antes descrito denominándolo como, CABLE DE 12… (Omisis)…"

En este mismo orden, resulta oportuno para este Tribunal de Alzada citar la Denuncia Verbal rendida por el ciudadano JOSÉ UBALDO ACOSTA GONZÁLEZ, por ante el Instituto Publico Policía del Municipio Maracaibo, en fecha 21 de agosto de 2017, de la cual se desprende lo siguiente:

“…Comparezco ante este despacho con la finalidad de denunciar que el día de hoy 21-08-2017 a las 8:30 horas de la noche, cuando me encontraba en mi casa, el vigilante que se encuentra en mi establecimiento comercial ubicado en la calle 72 entre avenida 3G y 3H, me llamo indicándome que habían varios sujetos intentándose introducirse dentro del local, el cual, yo de inmediatamente asistir al local cuando al llegar los vecinos aledaños, hablar garrado a uno de ellos propinándole muchos golpes al sujeto, pero de inmediatamente varios oficiales de la policía de Maracaibo llegaron al sitio lográndole arrebatarle de las manos a la comunidad del sector ya que ellos indicaban que el sujeto a robado muchas veces, no sin antes dejar dicho que en días anterior (sic) el mismo sujeto nos había robado todas la unidades de los aires centrales que alimentan el local y así mismo poseo videos de circuito cerrado cuando está cortando los cables y se robo las unidades. Posterior que los oficiales lograran su detención me dirija al comando policial a formular la denuncia ya que el sujeto poseía en sus manos nuestros cables de corriente de dicho local. Es todo".

Asimismo, corre inserta a la causa, Inspección Técnica y Fijación Fotográfica, de fecha 21 de agosto de 2017, practicada en el lugar donde fue aprehendido el imputado de auto y tomada a los objetos incautados al imputado de auto el día de los hechos. ACTA DE ENTREGA A LA SALA DE EVIDENCIA, así como Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Físicas, de “…UN (01) cable de seis coma ochenta (6,80) metros, de color negro, con las siglas ICV Cabel THHL/THWN, número 12 AWG CU 90 C hecho en Venezuela MF NVC 397; un (01) destornillador plateado con el mango amarillo y negro; un (01) alicate oxidado con el mango de material sintético de color negro; un (01) Cincel oxidado el cual presenta en uno de sus lados el siguiente alfanumérico 5821-16-250/crv y un (01) tramo de cuerda de 8 metros de color amarillo"…”

Con referencia a lo anterior, constata este Tribunal Colegiado que la Juzgadora en función de control decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, como lo es la presentación de imputado, pues será en las fases posteriores donde el Juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión; no asistiéndole la razón a la defensa ante tal planteamiento, como ya se ha recalcado, nos encontramos en una fase primigenia de la investigación, lo que presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de una serie de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Es imperioso referir que esta etapa procesal tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

Prosiguiendo con lo anterior, este Tribunal ad quem considera oportuno señalar que en el caso en concreto, no evidencia esta Alzada violación al derecho a la libertad personal, derecho a la defensa y de la tutela judicial efectiva, por el contrario, verifica esta Alzada que la Jueza a quo dio respuesta a todos y cada uno de los planteamientos que le efectuaron en el audiencia las partes, tomando en cuenta lo establecido en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, garantizando así derechos procesales y constitucionales atinentes al debido proceso, evaluando los elementos de convicción que comprometen presuntamente la responsabilidad penal del procesado de marras, y acordando la medida de coerción personal suficiente para garantizar las resultas del proceso, por lo tanto considera este Órgano Colegiado que no le asiste la razón a la defensa pública, desestimado el primer motivo de denuncia, contentivo en el presente recurso de apelación. ASÍ SE DECIDE.

De acuerdo a lo anterior, y siguiendo dando respuesta a las denuncias planteadas en el escrito recursivo, se hace imperioso para esta Alzada recalcar que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho delictivo, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, no obstante a ello, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.este tenor, es oportuno citar el contenido del artículo 44 ordinal 1° del nuestra Carta Magna, que dispone como regla fundamental el juzgamiento en libertad de quien esté siendo investigado por la presunta comisión de algún hecho antijurídico, estableciendo:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

De allí se colige que el juzgamiento en libertad, es una regla que surge en nuestro sistema acusatorio penal, y que se encuentra establecido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, que sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las resultas del proceso.

Sobre este particular la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 69, de fecha 7 de marzo del año 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, estableció lo siguiente:

“...Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44.
(…)
En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal (…)
De las citadas disposiciones, se pueden distinguir varios aspectos, relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:
1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.
Asimismo, conforme se desprende de lo dispuesto en el transcrito artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental, siendo las medidas de coerción personal, y específicamente, la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, la manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal.
Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007).
Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada.
Dicho control por parte de las cortes de apelaciones, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto; y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1998 del 22-11-2006)…”. (Destacado de esta Sala).

Atendiendo los señalamientos antes explanados, podemos discernir que en nuestro sistema penal se caracteriza por ser garantista, donde como ya se dijo la regla es la libertad, y sólo en casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada su licitud, verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso, en el presenta caso se le otorgó una medida privativa de libertad, ya que la Jueza a quo lo consideró oportuno para las resultas del proceso.

Por lo que, verificado como ha sido que la aprehensión del ciudadano OSWALDO ENRIQUE MORALES CASTILLO, se efectuó bajo los supuestos establecidos en las normas arriba citadas, en razón de haberse materializado la flagrancia, excepcionándose la aprehensión, en acatamiento a lo que establece el artículo 44 Constitucional, que como ya se indicó, son supuestos bajo los cuales es legítima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son: por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti, observando que en el caso de marras, el encausado fue aprehendido al momento de estar cometiendo un delito tipificado en la ley, por la comunidad, estando dentro de los supuestos del artículo 234 eiusdem, decretando el Tribunal de Control medida de privación judicial preventiva de libertad, establecida en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal por un delito que merece pena privativa de libertad, que en este caso es calificado provisionalmente como el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO; con fundados elementos de convicción que comprometen la presunta responsabilidad de el imputado en el hecho, los cuales fueron presentados por el Ministerio Público en dicha audiencia oral de presentación de imputados, y que verificó la Jueza de la recurrida; para avalar la mencionada precalificación, así como la presunta participación de el encausado en tales hechos, motivo por los cuales puede evidenciarse que mediante el decreto de una medida menos gravosa de las solicitadas por la defensa las resultas del proceso penal en curso no podrían ser garantizadas, motivo por el cual no le asiste la razón a la defensa pública en el presente motivo de denuncia.

En relación a la segunda denuncia referida al cuestionamiento de la calificación jurídica, estiman necesario los integrantes de esta Instancia Superior realizar un análisis en relación al delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, a fin de determinar si la conducta desplegada por el imputado de marras encuadra en el hecho antijurídico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. A tal efecto se hace alusión a lo establecido en el artículo in comento, el cual establece que:

“Artículo 34.- Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años

A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.” (Subrayado de Sala).

En tal sentido, tenemos el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

El sistema de administración de justicia, posee como apoyo fundamental en esta lucha, la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual específica que se consideraran materiales estratégicos, aquellos elementos que participen o se encuentre de forma predominante en los procesos productivos del país, por lo que este concepto deja una gama abierta de interpretaciones acerca de cuáles pueden ser considerados materiales estratégicos, debido a que podría crearse una lista de innumerables elementos que participan en los procesos productivos de Venezuela; este tipo delictivo se concibe como un conjunto de conductas que lesionan el orden socioeconómico, pues atentan contra el desarrollo de los procesos productivos del país, llevado a cabo por las industrias básicas.

Cabe destacar que el Estado venezolano ha puesto en práctica distintos planes para atacar de manera firme el delito de TRÁFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATÉGICO, entre otros delitos que desestabilizan la economía del Estado y la Sociedad, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, la cual ha venido padeciendo en virtud de las restricciones que se han impuesto en este sentido, con ocasión a la actividad de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio; actos por demás terroristas que por su naturaleza y contexto pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana.

Así pues, una vez analizado por esta Sala de Alzada el Acta Policial levantada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, así la deposición efectuada por el ciudadano ABREU MANRIQUE ANTONIO JOSÉ, representante de la empresa Corpoelec, se constata que el material incautado al imputado auto, referido “…UN (01) cable de seis coma ochenta (6,80) metros, de color negro, con las siglas ICV Cabel THHL/THWN, número 12 AWG CU 90 C hecho en Venezuela MF NVC 397; es utilizado por la referida empresa para prestar servicio eléctrico a los diferentes sectores del Estado; no obstante, a criterio de quienes aquí deciden, circunstancias como estas, solo podrán dilucidarse en el devenir de la investigación, que como ya se ha dicho, el Ministerio Público deberá llevar a cabo una seria de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa publica en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como las aquí denunciadas, que permitan desvirtuar la imputación realizada a su defendido en esta etapa inicial del proceso.

Con referencia al anterior análisis, debe esta Sala recalcar que en todo caso el juez de control, deberá verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, la cual como ya se ha dicho, siempre será de manera provisional en dicha audiencia; y en el proceso de marras, considera este Tribunal ad quem, que al analizar el contenido de las actas que conforman esta incidencia, en particular el Acta Policial donde se dejó constancia del motivo de aprehensión del sujeto, se evidencia que los hechos imputados se subsumen en la calificación penal dada por el Ministerio Público en la audiencia primigenia del proceso; puesto que se presume que dicho material es de los considerados por nuestro ordenamiento jurídico como “material estratégico”, el cual es utilizado comúnmente por quienes se apoderan del mismo, para venderlo en el vecino país.

Dicho lo anterior, es menester para esta Alzada señalar que la precalificación jurídica dada a los hechos en esta fase incipiente, deviene de lo expuesto en las actas policiales insertas a la causa, de las cuales se verifica que los hechos atribuidos al ciudadano GELVIS ANTONIO GARCIA LIRIGAY, plenamente identificado en actas, se corresponden con los requisitos configurativos del delito imputado, de acuerdo a las consideraciones aquí descritas, situación que hace vislumbrar a estos Jurisdicentes, que por los momentos, la precalificación jurídica acordada se ajusta al caso de autos, por lo que se mantiene la misma y se desestima lo planteado por la defensa publica en relación a este segundo particular. ASÍ SE DECIDE.-
En mérito de las consideraciones antes explanadas, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por la profesional del derecho MILAGRO MORALES GONZÁLEZ, Defensora Pública Décima Séptima (17°) Pernal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano GELVIS ANTONIO GARCIA LIRIGAY, titular de la cédula de identidad No. 17.060.581, en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 915-17, de fecha 23 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otras consideraciones, acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano GELVIS ANTONIO GARCIA LIRIGAY, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Tercero: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MILAGRO MORALES GONZÁLEZ, Defensora Pública Décima Séptima (17°) Pernal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano GELVIS ANTONIO GARCIA LIRIGAY, titular de la cédula de identidad No. 17.060.581.

SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión No. 915-17, de fecha 23 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otras consideraciones, acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano GELVIS ANTONIO GARCIA LIRIGAY, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Tercero: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES PROFESIONALES

MARÍA CHOURIO URRIBARRÍ DE NÚÑEZ
Presidenta / Ponente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 413-17 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA
La Secretaria