TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 10 de octubre de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL: 10C-17719-17

ASUNTO : VP03-R-2017-000961
DECISIÓN N° 409-17

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud de los recursos de apelación de autos, interpuestos por el abogado JIMMY MOLLEDA, Defensor Público Auxiliar Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano JOSÉ ROBERTO ALVARADO, titular de la cédula de identidad N° 26.170.500, y por el profesional del derecho AMÉRICO DE JESÚS PALMAR, Defensor Público Trigésimo Indígena con Competencia Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano JUAN JOSÉ PAZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° 27.510.203, contra las decisiones Nos. 699-17 y 703-17, de fechas 11 y 13 de julio de 2017, respectivamente, emanadas del Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante las cuales ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, a tenor de lo establecido en los artículos 44.1 de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 numerales 2, 3 y 5 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos JOSÉ ROBERTO ALVARADO y JUAN JOSÉ PAZ GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el 455 ambos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana AYARIS GONZÁLEZ. TERCERO: Acordó la tramitación del asunto, por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Declaró sin lugar las solicitudes de la Defensa Pública, en relación a la imposición de una medida menos gravosa a favor de sus patrocinados.
Se ingresó la presente causa, en fecha 28 de septiembre de 2017, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha 29 de septiembre del corriente año, declaró admisible los recursos interpuestos, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO JOSÉ ROBERTO ALVARADO

Se evidencia en actas, que el abogado JIMMY MOLLEDA, Defensor Público Auxiliar Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano JOSÉ ROBERTO ALVARADO, interpuso recurso de apelación de autos, contra la decisión N° 699-17, de fecha 11 de julio de 2017, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conforme a los siguientes argumentos:

Alegó el recurrente que la Jueza de Control declaró con lugar la solicitud Fiscal, y sin lugar la petición de una medida menos gravosa planteada por la defensa, basada en el contenido de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal, estableciendo que existen elementos de convicción, los cuales enumeró en la motiva de su fallo, pero no son suficientes para considerar a su representado como autor o partícipe del delito de Robo Agravado, toda vez que se pudo observar que al momento de la detención de su defendido, no le fue incautado ningún elemento de convicción que lo pueda vincular con la calificación de ROBO AGRAVADO, así mismo se evidencia, que el procedimiento policial fue levantado sin ningún testigo presencial, dejando claro que al momento de la detención se encontraban presuntamente veinte (20) personas de la comunidad, por lo que se pregunta la defensa ¿Dónde están los testimonios de por los menos dos (02) personas de la comunidad?. De igual forma se pudo evidenciar que al momento de ocurridos los presuntos hechos no se encontraba persona alguna dentro de la morada, y al momento de realizar la inspección técnica del sitio, no se encontró forzada la puerta del hogar, solicitando en tal sentido, el apelante ajustar la calificación jurídica al delito de HURTO AGRAVADO.

Citó el profesional del derecho los elementos de convicción plasmados en la decisión recurrida, para luego agregar, que éstos son los únicos elementos considerados por la Jueza de Control, para decretar la medida de coerción personal impuesta a su representado.

Manifestó, quien ejerció la acción recursiva, que la flagrancia es el estado pre-probatorio que contiene todas las evidencias de culpabilidad en el mismo acto de la aprehensión, y si el delito es considerado flagrante por la Fiscalía, por qué no solicitó el procedimiento abreviado.

Para ilustrar sus argumentos, el abogado defensor citó criterios jurisprudenciales, emanados de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, relativos a la naturaleza del delito flagrante y al delito de Robo, así como la Doctrina del Ministerio Público en cuanto al Robo Impropio.

Sostuvo la parte recurrente, que el dicho de la víctima, no puede ser la prueba plena de las demostración de la existencia del delito de Robo Agravado, porque ni a los policías les consta sí se cometió el hecho punible, debido a que no se encontraron testigos al momento de realizarse el procedimiento, y ellos no presenciaron el hecho, y ciertamente se está en una fase incipiente, en una etapa del proceso que ha iniciado con una flagrancia, y el estado pre-probatorio dado por la flagrancia se ha extendido, al haberse ordenado tramitar la causa por el procedimiento ordinario, pero es allí donde está la sensatez y la cordura de la Jueza, quien ante la inadecuada calificación jurídica dada por la Fiscalía, la declaró con lugar sin analizar la ausencia de elementos objetivos advertidos por la defensa en el acto de presentación, por cuanto se ha hecho una mala costumbre, agravar el hechos desde el inicio para obtener un aseguramiento del proceso penal con medidas cautelares desproporcionadas.

Estimó el representante del ciudadano JOSÉ ROBERTO ALVARADO, que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y tomados por la Jueza de Control son insuficientes, por tanto, es desproporcionada la decisión para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe del hecho punible, simplemente porque no se le incautó el arma presuntamente utilizada para cometer el delito de Robo.

Expresó el apelante, que la Jueza a quo, con base a una errónea calificación de los hechos, indefectiblemente yerra al considerar el peligro de fuga, por la pena a imponer, pero en todo caso, fue valorado de forma automática, sin estimar que las resultas del proceso pueden ser garantizadas con la aplicación de una medida menos gravosa.

Indicó la defensa técnica, que la Jueza no pudo encontrar argumentos sólidos para fundamentar el peligro de obstaculización, por cuanto no se configura de ninguna manera, realizando el recurrente las siguientes interrogantes ¿Cómo podía influir en la víctima que ya denunció unos supuestos hechos? ¿Cómo puede influir en testigos? Si la testigo es hermana de la víctima, y ¿Cómo puede influir en los expertos? si su patrocinado no es funcionario policial de otra dependencia o algo que se le parezca, que induzca a pensar que puede influir en éstos, tal vez para que hagan o no hagan las experticias que ordenará el Ministerio Público; por lo que es deber del Juez señalar la probabilidad apreciable de manera libre y realista que el imputado pueda tratar de escapar de la acción de la justicia o tratar de entorpecer la investigación, para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito, a la personalidad y antecedentes del procesado, sus relaciones, influencias, arraigo, patrimonio y relaciones familiares, y en este caso, su representado tiene baja condición económica, por tanto, no es posible considerar razonablemente que se pueda evadir, ni obstaculizar el proceso penal instaurado en su contra.

Planteó el representante del procesado, que el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro al establecer que no se podrá ordenar una medida de coerción persona cuando ésta parezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, y en este caso, ciertamente el delito de Robo es grave, pero si se analizan circunstancias de su comisión, se observa de las actas policiales que no se incautó ningún arma, ni armas blancas, ni de fuego, los objetos denunciados como robados fueron recuperados, no hubo perfeccionamiento del delito, y no se lesionó a la víctima físicamente, pero precisamente con atención a estas situaciones es que se debe aplicar la proporcionalidad, inclinándose la balanza, a la aplicación de una medida cautelar menos gravosa.

Refirió el Defensor Público, que en el acto de presentación de imputado, su defendido, dijo ser de nacionalidad venezolana y aportó dirección cierta, donde puede ser ubicado para los futuros actos procesales fijados con ocasión de la presente causa, por lo cual las resultas del presente proceso se pueden asegurar con la aplicación de una medida menos gravosa, además, el peligro de fuga no debe ser valorado a la ligera, como hizo la Jueza a quo, sino que debe estudiarse la probabilidad cierta que el imputado realmente pueda evadirse de la acción punitiva del Estado, y si su patrocinado no tiene medios económicos, y el asiento principal de sus intereses se encuentra en la ciudad de Maracaibo, es procedente en derecho, considerar que no está acreditado el peligro de fuga, y aplicar una medida cautelar menos gravosa.

Consideró, quien ejerció la acción recursiva, que la decisión impugnada debe ser revocada, por haber fundado el decreto de privación de libertad en escasos, inverosímiles e ilegales elementos de convicción, acogiendo la calificación jurídica dada por la Fiscalía, desestimando los alegatos de la defensa, sin un argumento sólido, sin explicar la obstaculización de la investigación, violentando el principio de proporcionalidad, que debe imperar en el proceso penal.

En el aparte denominado "PETITORIO FINAL", solicitó la defensa del ciudadano JOSÉ ROBERTO ALVARADO, a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, revocando el auto recurrido, ajustando la calificación jurídica al delito de HURTO AGRAVADO, decretando en consecuencia, una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en garantía y respeto al derecho a la libertad y a la dignidad humana, considerando las políticas criminales actuales que propenden a la humanización del proceso penal y el descongestionamiento de las cárceles y centros de arrestos preventivos venezolanos.

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO JUAN JOSÉ PAZ GONZÁLEZ.

El profesional del derecho AMÉRICO DE JESÚS PALMAR, Defensor Público Trigésimo Indígena con Competencia Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano JUAN JOSÉ PAZ GONZÁLEZ, interpuso acción recursiva contra la decisión No. 703-17, de fecha 13 de julio de 2017, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en los siguientes términos:

Esgrimió el apelante, que de los elementos consignados por la Representación Fiscal, tales como la denuncia verbal de la víctima y el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento, no se configura el delito precalificado por el Ministerio Público, toda vez que del acta policial y de la denuncia de la ciudadana AYARIS GONZÁLEZ, se desprende que al momento de haber llegado ésta a su residencia iban saliendo su defendido y otra persona que desconocía, quienes portaban en sus manos una supuesta arma, la cual estaba en poder de su patrocinado, y un DVD en poder de la otra persona que no conocía, por tanto, al momento de la sustracción del cuerpo del delito no se encontraba nadie en la residencia, coincidiendo con la propietaria de la residencia al momento que se retiraban, por tanto, estima la defensa que se está en presencia del delito de HURTO, y no del delito de ROBO AGRAVADO.

Manifestó el recurrente, que en la inspección técnica no se dejó constancia si hubo ruptura del inmueble al momento de ingresar a la vivienda, por lo que no existen suficientes elementos de convicción para estimar la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, por lo que solicita se adecue la precalificación jurídica, conforme a las circunstancias como sucedieron los hechos, los cuales fueron denunciados por la víctima, y se otorgue a su defendido una medida menos gravosa, de fácil cumplimiento de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad y estado de libertad, establecidos en los artículos 8, 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines que sea juzgado en libertad, a tenor del artículo 44.1 de la Carta Magna, ya que no se encuentran llenos los extremos de los artículos 36 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su representado es venezolano, tiene arraigo en el país, aportó su dirección ante el Tribunal, por lo que no puede presumirse el peligro de fuga, ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, aunado a que el acta policial señala que las personas que resultaron aprehendidas se encontraban rodeadas por más de veinte (20) personas de la comunidad, y no existe en actas declaración alguna por parte de estas supuestas personas, por lo que reitera la defensa que no existen suficientes elementos de convicción para considerar que se está en presencia del delito de ROBO AGRAVADO.

Para ilustrar sus alegatos, el profesional del derecho citó al autor Eduardo Jauchen, en su obra "Derechos del Imputado", en lo que al principio de inocencia re refiere, así como también la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de noviembre de 2001, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Iván Rincón, relativa a los derechos del imputado.

Reiteró el abogado defensor, que de actas no se desprenden suficientes elementos de convicción que hagan presumir la existencia del delito de ROBO AGRAVADO, toda vez que solo está el dicho de la presunta víctima AYARIS GONZÁLEZ, ya que no hubo testigos presenciales que dieran certeza de lo declarado por la víctima.

Señaló, quien ejerció el recurso interpuesto, que la decisión del Tribunal le causa un gravamen irreparable a su defendido, ya que se ha coartado su libertad personal, por lo que solicita a la Alzada, tome al momento de decidir, el principio de proporcionalidad y la magnitud del daño causado, pero no solo con respecto a la sanción probable, sino también a los principios de política criminal, de justicia, de igualdad y de no discriminación ante la ley.

En el aparte titulado "PETITORIO", solicitó el Defensor Público, a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, revocando la decisión impugnada, ordenando a favor de su representado, una medida menos gravosa, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizados los recursos de apelación de autos, interpuestos por las defensas de los ciudadanos JOSÉ ROBERTO ALVARADO y JUAN JOSÉ PAZ GONZÁLEZ, evidencian los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que los mismos contienen tres particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar el procedimiento de aprehensión de los imputados de autos, la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa y la medida de coerción personal que recae sobre los procesados de autos.

Por lo que delimitados los motivos de impugnación, y al constatar quienes aquí deciden, que ambas acciones recursivas, se encuentran integradas por idénticas denuncias, esta Sala de Alzada pasa a resolverlas de manera conjunta, en los siguientes términos:

Tal como se indicó anteriormente, en el primer motivo de los recursos de apelación, esgrimieron los apelantes que el procedimiento mediante el cual fueron detenidos los ciudadanos JOSÉ ROBERTO ALVARADO y JUAN JOSÉ PAZ GONZÁLEZ, es nulo, por cuanto fue practicado sin ningún testigo presencial, ni referencial, no obstante, que en el acta policial quedó asentado que al momento de la detención se encontraban presuntamente veinte (20) personas de la comunidad, y sin embargo, no se recabaron tales testimoniales, que avalen además el dicho de la víctima; situaciones que fueron convalidadas por el Ministerio Público al tramitar el procedimiento policial y por la Jueza de Instancia, al dictar una medida privativa de libertad contra sus representados; por lo que a los fines de resolver las pretensiones de los recurrentes, quienes aquí deciden, traen a colación el contenido del acta policial, de fecha 10 de julio de 2017, en la cual los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipio Mara, Servicio de Vigilancia y Patrullaje Vehicular, dejaron plasmada la siguiente actuación:

“…Siendo aproximadamente las 12:40 horas de la tarde, de esta misma fecha, encontrándonos en labores de patrullaje inteligente en la unidad radio patrullera...específicamente en la troncal (sic) del Caribe a la altura del sector Nueva Lucha, cuando recibimos una llamada al teléfono del cuadrante, de un ciudadano que no quiso identificarse por temor a represalias, indicándonos que en el sector El Sipisipi, la comunidad tenía restringido a dos ciudadanos porque estaban hurtando varios objetos de una vivienda del sector antes mencionado, de inmediato nos dirigimos al lugar para corroborar la información suministrada por el ciudadano, al llegar al sitio logramos avistar alrededor de veinte (20) personas rodeando a dos (02) ciudadanos, propinándoles golpes de puños y pie por lo que descendimos rápidamente de la unidad radio patrullera para verificar lo que sucedía, logrando calmar los ánimos de las personas que se encontraban en el lugar para resguardar la integridad física de dichos ciudadanos, que presentaban las siguientes características fisionómicas...posteriormente nos entrevistamos con una ciudadana que nos informó que los ciudadanos que la comunidad tenía restringido, habían ingresado en su vivienda y la amenazaron de muerte con un arma de fuego, de inmediato procedimos a la aprehensión de los ciudadanos no sin antes indicarle (sic) el motivo que la origino (sic)...quedaron identificados de la siguiente manera...JUAN JOSE (sic), PAZ GONZALEZ (sic)...JOSE (sic) ROBERTO ALVARADO...la evidencia incautada quedo (sic) descrita de la siguiente manera: UN (01) ARMA DE FUEGO METALICA (sic), COLOR NEGRO TIPO FACSIMIL (sic), MARCA WALTHER, CALIBRE 4.5 mm...UN (01) D.V.D. DE COLOR GRIS MARCA TAMASHI SERIAL 060700488...". (Las negrillas son de esta Sala).

Por su parte, el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante resoluciones Nos. 699-17 y 703-17, de fechas 11 y 13 de julio de 2017, con relación al procedimiento de aprehensión de los imputados de autos, realizó los siguientes pronunciamientos:

“…evidenciándose así que la presente detención se encuentra dentro de los límites de la flagrancia, y siendo que además los imputados (sic) de autos han sido presentados dentro de las (48) horas establecidas (sic) norma constitucional, este Tribunal declara legítima la aprehensión del mismo, y en consecuencia declara la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, conforme a lo dispuesto con el Artículo (sic) 234 del Código Orgánico Procesal Penal...

Se declara legítima la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, del imputado, JOSE (sic) ROBERTO ALVARADO...por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana AYARIS GONZALEZ (sic), de conformidad con lo previsto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal..."

“…evidenciándose así que la presente detención se encuentra dentro de los límites de la flagrancia, y siendo que además los imputados (sic) de autos han sido presentados dentro de las (48) horas establecidas (sic) norma constitucional, este Tribunal declara legítima la aprehensión del mismo, y en consecuencia declara la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, conforme a lo dispuesto con el Artículo (sic) 234 del Código Orgánico Procesal Penal...

Se declara legítima la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, del ciudadano JUAN JOSE (sic) PAZ GONZALEZ (sic)...por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana AYARIS GONZALEZ (sic), de conformidad con lo previsto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal...". (El destacado es de esta Sala de Alzada).

Una vez plasmado el contenido del acta policial que recoge el procedimiento de aprehensión de los imputados de autos, así como los pronunciamientos realizados por la Juzgadora de Control, mediante los cuales declara flagrante y legítima la aprehensión de los procesados, este Cuerpo Colegiado acota lo siguiente:

En los casos de delitos flagrantes, al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe, no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado, en este supuesto, es al Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, ordinario, abreviado y al Juez de Control verificar si los supuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento que debe continuarse.

Por lo que, se desprende de lo anteriormente expuesto, que el argumento de los apelantes, relativo a que la detención de sus defendidos resultó ilegal, por cuanto no se contó con la presencia de testigos que avalaran el procedimiento de detención de los ciudadanos JOSÉ ROBERTO ALVARADO y JUAN JOSÉ PAZ GONZÁLEZ, quedó descartado una vez que la Jueza de Control decretó la aprehensión en flagrancia de los procesados de autos, en razón de la forma como ocurrieron los hechos, ya que tal como quedó asentado en el acta policial, los mencionados ciudadanos iban saliendo de casa de la víctima, con un D.V.D., que presuntamente habían sustraído de ese lugar, en ese momento iba llegando la ciudadana AYARIS GONZÁLEZ, a quién apuntaron con un arma de fuego, amenazando su integridad física, cuando se fueron ésta empezó a gritar y la comunidad logró la captura de los procesados de autos, quienes fueron entregados a la comisión policial actuante, conjuntamente con los objetos que les fueron incautados, esto es, un facsímil de arma de fuego, y un D.V.D., destacando este Cuerpo Colegiado, que la detención se encuentra amparada bajo la figura de la flagrancia, no resultando necesario, en virtud de la forma como ocurrieron los hechos la presencia de testigos que avalaran el procedimiento de detención, siendo ajustado a derecho poner a los ciudadanos que habían sido capturados a disposición del Ministerio Público, por tanto, la detención de los mismos, así como el acta policial levantada con ocasión del procedimiento de aprehensión no devienen ilegítimos.

Estiman oportuno resaltar, quienes aquí deciden, que la detención de los ciudadanos JOSÉ ROBERTO ALVARADO y JUAN JOSÉ PAZ GONZÁLEZ, se encuentra enmarcada en el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se puede evidenciar del contenido del acta policial, lo cual concordado con el contenido de la sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en la cual dejó establecido: “…en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose estos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armar, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público…”; permite concluir que la aprehensión de los imputados de autos efectivamente se verificó bajo la figura de la flagrancia.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, los integrantes de esta Sala de Alzada, traen a colación extractos de la sentencia N° 583, de fecha 20 de noviembre de 2009, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Héctor Coronado Flores, en la cual se dejó sentado:

“…De allí que la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente.
Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que existe por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho…”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 272, de fecha 15 de Febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, con respecto a la flagrancia, indicó lo siguiente:

“…Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…(Omissis)…De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante, pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante…
El estado de flagrancia que supone esta institución, se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo N° 2580/2001 de 11 de Diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2 (se refiere al delito flagrante propiamente dicho). Esta situación no se refiere a una inmediatez, en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”…”. (Las negrillas son de la Sala).

Con relación a la detención infraganti o aprehensión por flagrancia, quienes aquí deciden, estiman pertinente plasmar la opinión del Doctor Arminio Borjas, extraída de la obra titulada “El Procedimiento Penal Venezolano” del autor Samer Richani Selman, quien la define de la manera siguiente:

“Como la aprehensión o captura del inculpado, para el cual no es menester instrucción sumarial previa, ni hace falta la orden escrita y firmada del funcionario instructor correspondiente: es el de ser sorprendido infraganti el delincuente, o de ser reputado flagrante el delito que se le impute.

Este tipo de medida privativa de libertad emana, expresamente de nuestra Carta Magna, específicamente del artículo 60, ordinal primero, (hoy artículo 44) el cual dispone:

“Nadie podrá ser preso o detenido, a menos que sea sorprendido infraganti, sino en virtud de orden escrita del funcionario autorizado para decretar la detención, en los casos y con las formalidades previstas por la ley…”. (Las negrillas son de la Sala).

De manera que, en el presente caso, al concordar los criterios jurisprudenciales y doctrinarios al caso bajo examen, puede concluirse que no cabe duda que la aprehensión de los imputados de autos, fue flagrante, razón por la cual no se hacía necesaria la presencia de testigos que avalaran el procedimiento de detención, por tanto, este primer particular contenido en ambos escritos recursivos debe declararse SIN LUGAR, ya que la detención de los procesados fue legítima y amparada bajo uno de los supuestos establecidos en el artículo 44. 1 de la Carta Magna. ASÍ SE DECIDE.
En el segundo motivo de apelación, las defensas plantean que la conducta desplegada por los ciudadanos JOSÉ ROBERTO ALVARADO y JUAN JOSÉ PAZ GONZÁLEZ, no puede ser enmarcada en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 ambos del Código Penal, pues al revisar las actas que integran la causa, se verifica que al momento de presuntamente perpetrarse los hechos la morada de la víctima se encontraba sola, además, en la inspección técnica del lugar, no se dejó constancia que la puerta de la vivienda fue forzada, y los procesados de autos, coincidieron con la ciudadana AYARIS GONZÁLEZ, al momento que se retiraban de la residencia, por tanto, la precalificación jurídica que se ajusta a los hechos es la de HURTO o en todo caso HURTO AGRAVADO, y de allí se origina el presupuesto que permite evaluar la posibilidad de cambiar la calificación jurídica, a los fines de garantizar la legalidad del proceso penal.

Con el objeto de resolver la petición de los recurrentes, este Órgano Colegiado estima oportuno, en primer lugar, traer a colación lo manifestado por la víctima de autos, ciudadana AYARIS GONZÁLEZ, en el acta de denuncia verbal, formulada en fecha 10 de julio de 2017, por ante el Instituto Autónomo Policía Municipio Mara:

“…Resulta que el día de hoy 10/07/17, como a las 12:30 de la tarde yo iba llegado en (sic) mi casa que se encuentra ubicada en el kilómetro el 28 (sic) sector el sipisipi (sic) veo que un (sic) juan (sic) José sale de mi casa con un arma en su mano y me apunta y me dice que no grite porque si no me mata y atrás del (sic) sale otro muchacho que no conozco con el DVD de la casa y salieron, yo empecé a gritar y mis vecinos salieron y los vieron y yo les dije que me habían robado y mis vecinos se le pegaron atrás y los agarraron luego llamaron a (sic) cuadrante de polimara (sic) los mismos llegaron como en cinto minutos y le entregamos los muchachos a los oficiales y lo que parecía un arma de fuego ya que los vecinos dijeron que era de juguete y el DVD, por tal motivo estoy en estas instalaciones colocando esta denuncia...". (Las negrillas son de este Cueró Colegiado).

Por su parte, la Jueza Décima de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en ambos actos de presentación de imputados, realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“…Ahora bien, en virtud a (sic) lo expuesto por la defensa publica (sic) esta juzgadora considera que nos encontramos en la etapa inicial del proceso y ante la aprehensión en flagrancia del hoy detenido el Ministerio Público trae elementos que son producto de la necesidad y urgencia de este tipo de aprehensiones, correspondiente (sic) en el devenir de la investigación determinar al titular fe la acción penal quien tiene la carga de la prueba el grado de participación que los mismos tienen en la comisión del hecho delictivo.

En virtud de lo antes expuesto, y conforme a lo antes fundamentado, considera quien aquí decide, que encontrándonos en presencia de un delito pluriofensivo como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, y en virtud de los fundados y plurales elementos de convicción traídos por el Ministerio Público y en atención al señalamiento realizado
por la víctima...". (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Una vez plasmadas las anteriores actuaciones que corren insertas a la causa, los integrantes de este Órgano Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:
…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente citar la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”.(Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

La misma Sala en decisión N° 081, de fecha 25 de febrero de 2014, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, indicó:

“…en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad o su exculpabilidad”.(El destacado es de la Sala).

Los integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del asunto o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, los apelantes fundamentan el segundo particular de escrito recursivo, en el hecho que el comportamiento desplegado por sus representados, no se subsume en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 ambos del Código Penal, sino en el delito de HURTO o en todo caso, HURTO AGRAVADO, por cuanto los hechos presuntamente se verificaron y no había nada en la vivienda de la víctima, en la inspección técnica del lugar, no se dejó constancia que la puerta de la vivienda fue forzada, y los procesados de autos coincidieron con la ciudadana AYARIS GONZÁLEZ, al momento que se retiraban de la residencia; situación que le causa a sus defendidos un gravamen irreparable, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación, argumentos que analizados por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que del contenido del acta policial, de la denuncia formulada por la víctima, de los registros de cadena de custodia de evidencias físicas, del acta de inspección técnica de la fijación fotográfica y de la exposición realizada por la Representación Fiscal, en el acto de presentación de imputado, se evidencian los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito de ROBO AGRAVADO, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuentan con los elementos de convicción que vinculan a los imputados de autos con el delito mencionado, quienes de conformidad con los hechos aportados en las actas, constriñeron mediante un arma tipo facsímil a la ciudadana AYARIS GONZÁLEZ, quien notó al llegar a su casa, que dos personas estaban saliendo con un D.V.D., de su propiedad, luego ella pidió ayuda a los vecinos, quienes lograron capturar a los procesados y los entregaron a la comisión actuante que se presentó en el lugar de los hechos.

Con respecto al delito imputado de ROBO AGRAVADO, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente los ciudadanos JOSÉ ROBERTO ALVARADO y JUAN JOSÉ PAZ GONZÁLEZ, se encuentran involucrados en los hechos objeto de la presente causa, por lo que apartarse de la precalificación jurídica aportada, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de los imputados de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.
Reiteran los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la imputación aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público.

Aclaran, quienes aquí deciden, que acordar la solicitud de cambio de calificación jurídica peticionada por los representantes de los imputados de autos, en los términos por ellos planteados, se traduciría en entrar a analizar cuestiones de fondo o realizar pronunciamientos que deben dilucidarse en el desarrollo de la investigación, y este asunto se encuentra en la fase preparatoria, en la cual se recaban los elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no de los imputados de autos, así como la determinación del hecho punible, a través de la práctica de las diligencias de investigación, las cuales contribuirá no solo a dilucidar la forma como ocurrieron los hechos, y a la búsqueda de la verdad, sino mantener o ajustar la pre-calificación jurídica, preservando el derecho a la defensa e igualdad de las partes, por tanto, lo ajustado a derecho, en aras de no cercenar la labor del Ministerio Público, es mantener la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, la cual además está respaldada por los elementos insertos al asunto.

De conformidad con lo explicado, la solicitud de cambio de precalificación peticionada por ambas defensas, con respecto a los ciudadanos JOSÉ ROBERTO ALVARADO y JUAN JOSÉ PAZ GONZÁLEZ, debe ser declarada SIN LUGAR, manteniéndole la imputación del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 ambos del Código Penal, no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del o los delitos en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.

En el tercer motivo expuesto por los representantes de los ciudadanos JOSÉ ROBERTO ALVARADO y JUAN JOSÉ PAZ GONZÁLEZ, atacan la medida de privación judicial preventiva de libertad, impuesta a sus representados; en tal sentido, los integrantes de este Órgano Colegiado, proceden a examinar los argumentos explanados por la Jueza de Control en las decisiones impugnadas, para fundar el decreto de la medida de coerción impuesta a los procesados de autos, a los fines de determinar si la misma se encuentra conforme a derecho:

“…Ahora bien, nos encontramos en presencia de hechos punibles (sic), enjuiciables de oficio, de acción pública, que merecen (sic) pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal de ROBO AGRAVADO...convicción que surge de los siguientes elementos contenidos en actas procesales: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 10 de julio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTONOMO (sic) POLICIA (sic) MUNICIPIO MARA, en la cual se observan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se suscitaron los hechos objeto del presente proceso. 2) ACTA DE DENUNCIA VERBAL de fecha 10 DE JULIO DE 2017 (sic)...3) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y (sic) EVIDENCIAS FISICA (sic), de fecha 10 de julio de 2017...en la cual se deja constancia las características de los objetos que le fueron incautados a los imputados de autos. 4) ACTA DE INSPECCION (sic) TECNICA (sic) Y FIJACION (sic) FOTOGRAFICA...elementos de convicción anteriormente descritos, que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación de la imputada en el hecho que se le atribuye, precalificación jurídica que esta jurisdicente (sic) admite en su totalidad por cuanto nos encontramos en la fase incipiente del proceso, correspondiendo al titular de la acción penal en el devenir de la investigación la búsqueda de la verdad conforma (sic) a lo dispuesto en el Artículo (sic) 13 de la norma adjetiva penal.
...En virtud de lo antes expuesto, y conforme a lo antes fundamentado, considera quien aquí decide, que encontrándonos en presencia de un delito pluriofensivo, como lo es del delito de ROBO AGRAVADO...lo procedente a objeto de garantizar las resultas del proceso en el presente caso, es DECLARAR CON LUGAR la solicitud fiscal y sin lugar la solicitud efectuada por la defensa de autos y en consecuencia se impone MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237 numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal...". (El destacado es de este Cuerpo Colegiado).

Luego de reproducidos extractos de la recurrida, quienes aquí deciden, puntualizan lo siguiente:

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece, específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Los integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente resaltar que el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción, para el dictado de la medida privativa de libertad impuesta a los ciudadanos JOSÉ ROBERTO ALVARADO y JUAN JOSÉ PAZ GONZÁLEZ, evidenciando además este Cuerpo Colegiado del estudio de las actuaciones, la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, por cuanto el bien jurídico tutelado no solo es la propiedad, sino la integridad de la víctima, por lo que en virtud de tales argumentos que surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados y consistentes elementos de convicción que comprometen la autoría o participación de los imputados de autos en los hechos objeto de la presente causa, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.

Quienes conforman esta Sala de Alzada, estiman preciso determinar, que en virtud del cúmulo de elementos recabados por el Ministerio Público, se hizo procedente la solicitud y el posterior dictamen, por parte de la Jueza de Control, de la medida de coerción a los fines de salvaguardar la investigación, así como el desarrollo del proceso.

Esta Alzada ratifica que con respecto a los ciudadanos JOSÉ ROBERTO ALVARADO y JUAN JOSÉ PAZ GONZÁLEZ, existe presunción razonable de peligro de fuga, por la posible pena a imponer, así como por la magnitud del daño causado, así como también obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto los procesados saben donde vive la víctima, y uno de ellos fue reconocido por la ciudadana AYARIS GONZÁLEZ, no obstante, la Representación Fiscal, debe practicar todas las investigaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por lo que ratifican los integrantes de esta Sala, el criterio esgrimido por la Jueza de Control cuando expresó que en la presente causa se encontraban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de los fundamentos del fallo transcritos precedentemente, se evidencian los basamentos que utilizó para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, los integrantes de este Cuerpo Colegiado explanan la opinión sostenida por el autor Luís Paulino Mora Mora, extraída de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1601, de fecha 19 de noviembre de 2013, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó establecido:

“…La Sala estima oportuno reiterar que aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces y Juezas de Primera Instancia en lo Penal como por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello; por lo que en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, ya que ellas van en procura de garantizar uno de los fines del proceso penal: la búsqueda de la verdad…”.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 069, de fecha 07 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, asentó el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal”. (Las negrillas son de esta Alzada).

La misma Sala en sentencia N° 218, de fecha 18 de mayo de 2013, con ponencia del Magistrado Paúl José Aponte Rueda, refirió:

“…el principio de proporcionalidad contenido en el artículo 230 del Código Adjetivo Penal, impone al sentenciador ponderar (cuando se trata de una medida de coerción personal), todos los elementos y circunstancias inherentes al caso: la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión, y la sanción probable, resguardando los derechos del imputado, pero sin quebrantar los derechos de la víctima, propendiendo a su protección, y garantizando la reparación del daño causado a la víctima”..(Las negrillas son de esta Sala).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que los imputados de autos ha sido autores o partícipe en la presunta comisión del hecho punible objeto de la presente causa, así como el peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Jueza de Instancia procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos JOSÉ ROBERTO ALVARADO y JUAN JOSÉ PAZ GONZÁLEZ, por tanto, con la medida decretada lo que se busca, tal como se afirmó anteriormente, es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, por lo que este tercer particular del escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR, haciéndose improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por los apelantes, a favor de su representados. ASÍ SE DECIDE.

Igualmente, aclaran, quienes aquí deciden, que los representantes de los ciudadanos JOSÉ ROBERTO ALVARADO y JUAN JOSÉ PAZ GONZÁLEZ, realizaron una serie de afirmaciones y cuestionamientos en sus escritos recursivos, con los cuales pretenden determinar en esta fase tan incipiente del proceso, la responsabilidad de sus patrocinados, situaciones que no corresponde ser dilucidadas por la Alzada, puesto que se determinarán en la fase de investigación o en el juicio oral y público que pudiera pautarse en el presente asunto.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR los recursos de apelación de autos, interpuestos por el abogado JIMMY MOLLEDA, Defensor Público Auxiliar Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano JOSÉ ROBERTO ALVARADO, y por el profesional del derecho AMÉRICO DE JESÚS PALMAR, Defensor Público Trigésimo Indígena con Competencia Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano JUAN JOSÉ PAZ GONZÁLEZ, contra las decisiones Nos. 699-17 y 703-17, de fechas 11 y 13 de julio de 2017, respectivamente, emanadas del Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia, se CONFIRMAN las decisiones recurridas, resultando improcedente las solicitudes de medida menos gravosa, planteadas por las defensas, a favor de sus patrocinados. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR los recursos de apelación de autos, interpuestos por el abogado JIMMY MOLLEDA, Defensor Público Auxiliar Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano JOSÉ ROBERTO ALVARADO, y por el profesional del derecho AMÉRICO DE JESÚS PALMAR, Defensor Público Trigésimo Indígena con Competencia Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano JUAN JOSÉ PAZ GONZÁLEZ, contra las decisiones Nos. 699-17 y 703-17, de fechas 11 y 13 de julio de 2017, respectivamente, emanadas del Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA las decisiones recurridas, resultando improcedente las solicitudes de medida menos gravosa, planteadas por las defensas, a favor de sus patrocinados.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

MARÍA CHOURIO URRIBARRÍ DE NÚÑEZ
Presidenta

MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO ERNESTO ROJA HIDALGO
Ponente

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 409-17 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO