TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

EXPEDIENTE: No. 12.816
PARTE DEMANDANTE: Ciudadanos ANA DE DIOS HERRERA DE CONTRERAS, MARIA DE LOS ANGELES CONTRERAS HERRERA, JESUS RAMÓN CONTRERAS HERRERA, RUTH JASMITH CONTRERAS HERRERA, JANETH BEATRIZ CONTRERAS HERRERA y RODOLFO JOSE CONTRERAS HERRERA, venezolanos, mayores de edad, titulares de cédula de identidad Nos. 4.758.018, 5.162.227, 5.162.228, 7.717.235, 9.758.244 y 7.814.745, respectivamente, domiciliados en el municipio Maracaibo del estado Zulia.
APODERADOS JUDICIALES: Abogado en ejercicio LUIS ERNESTO SOLARTE HUERTA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 58.803.
PARTE DEMANDADA: Ciudadana CARMEN CANTOR DE SOLANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 1.933.564, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.
APODERADA JUDICIAL: Abogados en ejercicio LIGCAR CARLIS FUENMAYOR SÁNCHEZ y NELSON ENRIQUE PARRA RUIZ, inscritos en el Inpreabogado bajo el No. 79.885 y 46.429.
SENTENCIA: Interlocutoria
MOTIVO: Medida innominada.
FECHA DE ENTRADA: 15 de marzo de 2016.

Visto y analizado el escrito de solicitud de medida preventiva innominada de acceso al inmueble presentado por ante esta Segunda Instancia, en fecha 15 de abril de 2016, por el apoderado judicial de la parte demandante, abogado en ejercicio LUIS ERNESTO SOLARTE HUERTA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 58.803, con ocasión del juicio de PARTICIÓN DE COMUNIDAD HEREDITARIA, incoada por los ciudadanos ANA DE DIOS HERRERA DE CONTRERAS, MARIA DE LOS ANGELES CONTRERAS HERRERA, JESUS RAMÓN CONTRERAS HERRERA, RUTH JASMITH CONTRERAS HERRERA, JANETH BEATRIZ CONTRERAS HERRERA y RODOLFO JOSE CONTRERAS HERRERA, venezolanos, mayores de edad, titulares de cédula de identidad Nos. 4.758.018, 5.162.227, 5.162.228, 7.717.235, 9.758.244 y 7.814.745, respectivamente, domiciliados en el municipio Maracaibo del estado Zulia, a través del supra mencionado profesional del derecho, en contra de la ciudadana CARMEN CANTOR DE SOLANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 1.933.564, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia; este órgano jurisdiccional se permite realizar las siguientes consideraciones:

Del escrito en cual se solicita el decreto de la medida anteriormente señalada, se observa que el mismo recae sobre un inmueble constituido por un apartamento identificado con el No. 1-1, planta primera, del edificio “ALOHA”, situado en la avenida 10, entre calles 72 y 73, en jurisdicción del otrora municipio Coquivacoa del distrito Maracaibo del estado Zulia. Inmueble cual se encuentra alinderado de la siguiente forma: NORTE: Fachada principal norte del edificio; SUR: Fachada sur del edificio; ESTE: Avenida 10; y OESTE: Hall de entrada, ascensor y apartamento 1-2, el cual ya se encuentra gravado por una medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

En este sentido, alegó que fundamenta su solicitud debido a que existen severos indicios de que la parte demandada –según sus dichos- haya violado dicha medida por cuanto se obtiene el conocimiento de que en el aludido inmueble se encuentra habitado por personas desconocidas, y aunado a ello, que las cerraduras fueron cambiadas.

Del mismo modo, argumentó que solicita dicha medida con el motivo de que se le permita el paso a los demandantes, quienes a su vez son comuneros de la ciudadana CARMEN CANTOR DE SOLANO, ordenando a la referida ciudadana, y a quienes habitan en el inmueble, el libre acceso a éste.

Finalmente, solicitó a este Tribunal Superior se sirva de practicar una inspección judicial al inmueble objeto de la medida, a los fines de dejar constancia de quienes se encuentran ocupándolo, su respectiva identificación y con cual calidad poseen el mismo, del estado general del apartamento, y entre demás otros aspectos que coadyuven a la solicitada inspección.

Producto de lo anterior, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en relación a la medida cautelar innominada solicitada:

En efecto, el poder cautelar general se concibe como una institución propiamente asegurativa en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio. En sí, el poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

La finalidad de estas medidas cautelares, según COUTURE, “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”, mientras que CALAMANDREI sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Negrillas de este Tribunal Superior)

Así pues, en interpretación del citado artículo 585 de la ley adjetiva civil, se dispone que se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, sólo cuando:

a) Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora).

“Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial o extramatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, durante la tramitación del juicio principal, constituido por especificas circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedad ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico” (Ortiz Ortiz, 2015).

Expresa el referido autor, que este peligro que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo, no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe provenir de un comportamiento de la parte afectada, objetivamente apreciable, con prueba en el expediente judicial, aunque sea de manera sumaria. Esta prueba debe ser, a lo menos, una presunción grave, constituyendo esta presunción un cometido mínimo probatorio, de modo que puedan utilizarse todos los medios de prueba previstos en las leyes procesales e incluso el sistema de libertad de prueba consagrado en el Código de Procedimiento Civil vigente.

Este requisito, entonces, está sustentado por una clara orientación legislativa: el peligro de daño supone una conducta desleal realizada con mala fe, pero debe estar demostrada prima facie, porque en esta materia, la buena fe debe presumirse siempre, mientras que la mala fe debe probarse.

Adiciona el mencionado autor, que quien afirma que la mera tardanza del proceso judicial es causa suficiente para decretar una medida cautelar, se olvida que la duración del juicio principal y su eventual retardo no puede ser imputado a las partes, sino al Juez, y si ello fuera así, entonces tanto la parte actora como la demandada, pudiera requerir la misma protección cautelar.

Criterio doctrinal acogido por esta Jurisdicente Superior y la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 844 de fecha 11 de agosto de 2004, bajo ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo, expediente N° 03-835, de la siguiente manera:

“De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa:
Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:
Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Este peligro -que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio.” (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284).
La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho en otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.”
(Negrillas de esta Superioridad)

Criterio reiterado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° RC.00407 de fecha 21 de junio de 2005, bajo ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez, expediente N° 04-805.

b) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

Nuestro Código de Procedimiento Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar dicha ley adjetiva civil en su artículo 585, que la presunción debe ser grave, quiso sin duda, referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y, el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso.

Dentro del mismo orden ideas, el autor Eduardo Nestor De Lazzari en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 23 y 24, reseña:

(…Omissis…)
“A. Verosimilitud del Derecho (...)
Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus boni juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.”
(…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal ad-quem)

En conclusión, y según expresa Henríquez La Roche en su obra sobre comentarios “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, tomo IV, Editorial Torino, Caracas, 2004, págs. 259 y 263, el periculum in mora “tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción (sic) de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”. Mientras que sobre el fumus boni iuris considera el mismo autor que “es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza”. El solicitante de una medida cautelar debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio, que la hagan procedente en cada caso concreto.

En el mismo orden de estas consideraciones, en el ordenamiento jurídico procesal se desprende la configuración de un tercer presupuesto que acredita el proceder de la petición cautelar formulada por la parte solicitante cuando esta se circunscriba a una resolución que decrete una medida de las calificadas como atípicas o innominadas; premisa ésta que encuentra su asidero jurídico en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

La hermenéutica doctrinal y jurisprudencial sobre dicho artículo, ha catalogado dicho requerimiento como el periculum in damni, cual obtiene su fundamento: “… Cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…” (Cita).”

En refuerzo y sustento, es menester traer el criterio del maestro Rafael Ortiz Ortiz, en la obra “EL PODER CAUTELAR GENERAL Y LAS MEDIDAS INNOMINADAS”, editorial Paredes Editores, S.R.L, Caracas, 1997, páginas 519, 822 y 823, quien señala:

(...Omissis...)
“De modo que estamos en presencia de un tercer requisito de carácter especial y concreto, un ‘peligro de daño inminente, inmediato y además dentro del proceso’, pues la noción de ‘partes’ implica que haya contención, juicio, conflicto; por ello hemos denominado a este tercer requisito, una suerte de periculum in mora concreto y específico, esto es, periculum in damni (peligro de daño inminente).
El Dr. Zoppi también está de acuerdo con esta interpretación por ello señala que ‘es necesario que exista otro temor o riesgo: el de que una de las partes pueda causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra’, de allí que indique que ese temor o riesgo es distinto del que se exige, siempre, para acordar las medidas: el que no se haga ilusoria la ejecución, pues aquí de lo que se trata es de la actitud positiva o negativa (acción u omisión) de una de las partes en perjuicio de los derechos de la otra, y concluye diciendo <<…no es pues el simple riesgo de la ejecución de la sentencia, de precaver el que pueda cumplirse una sentencia condenatoria, sino, además, de poner coto a una actitud destemplada, ilegal, ilegítima o ilícita de una parte que perjudique el derecho de la otra>>.
Concebimos este tipo de providencias como un verdadero amparo dentro del proceso a favor de una de las partes que se ve perjudicada por actuaciones de la otra que ponen en grave peligro su derecho, de allí que estén dirigidas no a bienes sino a conductas, y sólo cuando la lesión es continua podría recaer sobre contenidos patrimoniales. (…).
(...Omissis...)
(…) el legislador ha sido más estricto en el supuesto de estas medidas que para otras; en efecto, la norma marco que establece el poder cautelar general, artículo 588 en sus tres Parágrafos (sic), requiere:
a) El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 (común para todas las medidas cautelares procesales), y
b) que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad.
Estos requisitos se conocen en la doctrina y la jurisprudencia como ‘peligro en el retardo’ (‘periculum in mora’), ‘apariencia de buen derecho’ (‘fumus boni iuris’), y por último, el ‘peligro inminente de daño o de lesión’ (‘periculum in damni’); (…).
La doctrina y la jurisprudencia son contestes en que no basta el simple temor del retardo en la decisión para la procedencia de la medida, sino que debe probarse sumariamente que la parte ha desplegado una conducta activa u omisiva de manera ilegítima en perjuicio de la otra parte, salvo claro está que se desprendan de manera indubitable de otras pruebas aportadas en el proceso”.
(...Omissis...) (Negrillas de este Sentenciador Superior)

En este orden de ideas, la procedencia de las medidas cautelares innominadas se circunscribe a la validez de dicho requerimiento procesal, lo cual ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, en fallos como el que fue dictado por la Sala de Casación Civil, en fecha 05 de junio de 2013, decisión signada con el No. 000295, contenida en el expediente No. 12-244, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinosa, el cual dispuso:

“Así pues, el juez para acordar una medida innominada debe apreciar “además” del periculum in mora (riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo) y fumus boni iuris (medio de prueba que constituya presunción grave del la circunstancia y derecho que se reclama), el requisito esencial exigido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, periculum in damni (fundado temor de daño inminente e inmediato).
En relación al decreto de medidas innominadas y su motivación, esta Sala en sentencia de fecha 10 de octubre de 2006, caso: Corporación Alondana, C.A., contra Corporación Migaboss, C.A. y otra, expresó lo siguiente:
“…En toda sentencia el juez realiza una operación lógica de vinculación de la norma general (artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil) con el caso concreto; esa operación lógica consiste en un razonamiento jurídico que el juez tiene que explanar en la sentencia, y al hacerlo cumple con su deber de explicación y justificación de la decisión del problema jurídico que le ha sido planteado. Es decir, el deber de motivar la sentencia consiste en la explicación por parte del juez del razonamiento lógico que justifica la decisión que tomó respecto al caso concreto, dentro de las reglas de derecho con fundamentos jurídicos. Por lo demás, la explicación y justificación debe ser clara para que pueda ser comprensible tanto para las partes involucradas como para la comunidad.
Sobre este particular, es oportuno reiterar el criterio sentado por esta Sala de Casación Civil, entre otras, en la decisión N° 224, de fecha 19 de mayo de 2003, en el caso (La Notte, C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente, C.A. y Otras), expediente N° 02-024, en la cual dejó sentado:
“…En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem)…
(…Omissis…)
Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué (sic) del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación.
(…Omissis…)
“De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585 (sic), a saber”.
“1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”;
“2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris-“.
“3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-“.
“Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar”.
(…Omissis…) (Únicamente el resaltado es de este Tribunal Superior)

Lo expresado por estos autores y por la Sala, permiten a este Tribunal colegir que la naturaleza del régimen cautelar innominado, persigue un tutelaje distinto al que se pretende ejercer a través de las medidas típicas, debido a que las ultimas son tendentes a enervar circunstancias fácticas futuras que hagan quimérica la ejecución del fallo favorable, todo ello en protección de la presunción del buen derecho que ostenta dicho litigante, y por otra parte, las medidas atípicas consiguen su objetivo en suprimir lesiones graves o daños de difícil reparación a los intereses litigiosos de la parte, provocados por la parte contra quien obrase el decreto cautelar, siempre y cuando este peligro sea virtual, patente e inminente.

Ahora bien, sin ir en desmedro de lo anteriormente explanado, considera importante esta Jurisdicente destacar que, además de la verificación intrínseca que debe realizar el Operador de Justicia sobre sí la solicitud del decreto cautelar cumple con los presupuestos procesales supra deliberados, igualmente se debe examinar el requisito doctrinalmente tratado como la pendente lite, el cual, en un sentido amplio, se basa en que la medida cautelar sea planteada en un juicio en el cual deberá surtir efectos jurídicos.

La afirmación anterior puede resultar utópica por cuanto, en la práctica del foro, evidentemente, para la procedencia de una medida cautelar es indispensable la existencia de un juicio principal que acredite la pretensión incidental del solicitante de proteger sus intereses litigiosos sí éste resultase victorioso en el juicio, sin embargo, en un primer término, dicho requerimiento de procedencia es un señalamiento que distingue la legislación procesal patria de la legislación extranjera, por cuanto la instrumentalidad de la medida cautelar en la causa principal no siempre es la regla aplicable a todos los demás ordenamientos jurídicos.

No obstante, a discreción de este Tribunal que, la pendente lite no debe necesariamente su fundamento a la constitución de un juicio principal del cual se debe desprender la incidencia cautelar, sino, que la medida preventiva sea propuesta ante una instancia judicial válida en la cual indudablemente se pueda explayar el poder cautelar invocado; a través de la pendente lite se fundamenta la incongruencia e ineptitud del axioma de solicitar a un Tribunal de Alzada la tutela preventiva, siendo el caso que en el mismo ya han precluido todas las etapas procesales atinentes a dicha instancia, con lo cual, mal se podría dar prosperidad a lo solicitado cuando el conocimiento del Juez Superior ha fenecido.

Así pues, es de resaltar que la doctrina tiene consagrado que las providencias cautelares no tratan de acelerar la satisfacción del derecho controvertido, sino solamente en suministrar anticipadamente los medios idóneos para conseguir que la declaración de certeza o la ejecución forzada del derecho no se haga ilusoria, es decir, lo urgente no es la satisfacción del derecho, sino el aseguramiento preventivo de los medios aptos para asegurar que la providencia principal, cuando sea dictada, a más de justa, sea prácticamente eficaz.

Ahora bien, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil preceptúa, que el Juez, tomando base en las exigencias de estas condiciones procesales, podrá decretar las medidas preventivas de embargo de bienes muebles, o bien de secuestro de bienes determinados, o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, o demás otras, por lo que cabe considerar este Tribunal de Alzada que la discrecionalidad otorgada al Juez, no es absoluta sino debidamente regulada y dirigida dentro de los límites fundamentales establecidos en la propia Ley, acogiéndose además el criterio doctrinal referido a que cuando están dados los requisitos y debidamente probados por la parte solicitante, el Juez no es libre de “querer” o “no querer”, ya que por dispositivo legal está obligado a tomar decisión, en beneficio de una adecuada administración de justicia tuitiva cautelar, conforme lo establece de manera expresa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.

Contextualizado como lo ha sido el anterior marco teórico, esta Judicante desciende a realizar al debido silogismo judicial en virtud de cotejar sí los términos y fundamentos en los cuales se planteó la solicitud cautelar cumple con los extremos de Ley preestablecidos.

En pormenorizado análisis del escrito de solicitud cautelar, resulta bastamente inteligible para esta Sentenciadora que a través del mismo se pretende sea decretado una medida innominada, cual señala el solicitante, referente al acceso al inmueble objeto de la pretensión, no obstante, en dicho libelo es evidente como el apoderado judicial de la parte demandante, se limitó únicamente a esbozar su petitorio, sin explanar debidamente los pilares en los cuales se apoya su pretensión cautelar, y que por otro lado, en el presente cuaderno de medidas tampoco rielan instrumentos o demás otros medios probatorios que sustenten la presunción del buen derecho que la parte debería ostentar, al igual que un señalamiento expreso de las probanzas de las cuales quiera valerse el justiciable que se encuentren contenidas en la pieza principal de la causa sub iudice.

En este sentido, ha sido criterio arraigado de este Tribunal, con estricta sujeción a criterios doctrinales y jurisprudenciales, cual igualmente se ha aplicado en múltiples casos como el de marras, que los procedimientos de naturaleza incidental, a pesar de seguir la misma suerte de una causa principal, gozan de independencia y autonomía, como lo es por antonomasia el trámite relativo a las medidas cautelares, y por este motivo, es determinante que lo mismos contenga su propio material alegatorio y probatorio que haga fructuosa la pretensión incidental perseguida.

Proceder al margen del entendido que la cognición de ambos litigios (Compréndase el principal y el cautelar) sea tan análoga que se puedan aplicar los mismos postulados de uno para el otro, incurriría esta Juzgadora una actuación lesiva para con la Administración de Justicia con ocasión a que se estaría tergiversando el espíritu del régimen procesal patrio.

En la pramagtica forense, cual se ha visto reiteradas veces acreditada por el Tribunal Supremo de Justicia, meramente basta, a los efectos de utilizar demás medios probatorios que rielan en el expediente, una simple ratificación de los mismos en la oportunidad procesal correspondiente, cuestión esta que, indudablemente, no operó en lo aducido por el peticionante cautelar.

La falta de indeterminación del periculum in mora y el periculum in damni, así como también la carencia de medios probatorios que sustenten la presunción del buen derecho de la parte, deviene una presentación libelar escueta y carente de técnica procesal, la cual no genera la suficientemente fe que anime la convicción de esta Juzgadora de dar prosperidad a la medida innominada peticionada, por ende, es palmario e coherente NEGAR el decreto de dicha medida, decisión ésta que será plasmada en forma expresa, precisa, y positiva en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, con relación al pedimento realizado por la parte demandante, que se fundamenta en el decreto de una medida complementaria a ésta, cual es el ordenar a las fuerzas policiales el cumplimiento de la medida innominada solicitada, este Oficio Jurisdiccional discurre categóricamente que al ser desestimada la pretensión cautelar principal, igualmente esta debe ser descartada debido a la accesoriedad para con ésta, a tenor de los términos expuestos anteriormente. Y ASÍ SE DECIDE.

Con relación a la solicitud de inspección judicial planteada por el mismo litigante, esta Judicante la desecha debido a que la misma fue propuesta de manera voluble y fuera de todo acontecimiento procesal que amerite el traslado de este Tribunal. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio de PARTICIÓN DE COMUNIDAD HEREDITARIA, seguido por los ANA DE DIOS HERRERA DE CONTRERAS, MARIA DE LOS ANGELES CONTRERAS HERRERA, JESUS RAMÓN CONTRERAS HERRERA, RUTH JASMITH CONTRERAS HERRERA, JANETH BEATRIZ CONTRERAS HERRERA y RODOLFO JOSE CONTRERAS HERRERA, venezolanos, mayores de edad, titulares de cédula de identidad Nos. 4.758.018, 5.162.227, 5.162.228, 7.717.235, 9.758.244 y 7.814.745, respectivamente, domiciliados en el municipio Maracaibo del estado Zulia, en contra de la ciudadana CARMEN CANTOR DE SOLANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 1.933.564, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia., declara: SE NIEGA la medida innominada de acceso al inmueble constituido por un apartamento marcado con el No. 1-1, planta primera, del edificio “ALOHA”, situado en la avenida 10, entre calles 72 y 73, en jurisdicción del otrora municipio Coquivacoa del distrito Maracaibo del estado Zulia. Inmueble cual se encuentra alinderado de la siguiente forma: NORTE: Fachada principal norte del edificio; SUR: Fachada sur del edificio; ESTE: Avenida 10; y OESTE: Hall de entrada, ascensor y apartamento 1-2 requerida el apoderado judicial de la parte demandante, abogado en ejercicio LUIS ERNESTO SOLARTE HUERTA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 58.803.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la decisión proferida.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintisiete (27) días del mes de octubre de dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia 158° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR,

DRA. GLORIMAR SOTO ROMERO
LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABOG. LILIANA RODRÍGUEZ
En la misma fecha, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.) hora de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió la copia certificada ordenada, se archivó en el copiador de sentencias y se libró comisión, quedando anotada bajo el No. S2-126-17.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABOG. LILIANA RODRÍGUEZ

GSR/Lr/S7