TSJ Regiones - Decisión

SENTENCIA N° 549-2.017

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL SEGUNDO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Con sede en Maracaibo.
Maracaibo, 17 de Octubre de 2017
207° y 158°

Expediente Nº VE31-N-2016-000014

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

PARTE RECURRENTE: La ciudadana NUBISAY EILYN ZARRAGA PIRELA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 13.930.823, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL DEL RECURRENTE: Los Abogados en ejercicio YUSVANY LAGOS FLORES y JOSE RODRIGUEZ URBINA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 228.476 y 120.282.

PARTE RECURRIDA: INSTITUTO PÚBLICO DE POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO (POLIMARACAIBO).

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA: El Abogado en ejercicio ALBERTO GOMEZ inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 48.417.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Acto Administrativo mediante Resolución No DG-019-2015, de fecha treinta y uno (31) de Julio de dos mil quince (2015), dictada por el Director General del Instituto Publico de Policía del Municipio Maracaibo (POLIMARACAIBO), mediante el cual se le destituye del cargo de OFICIAL JEFE en el Departamento o Unidad de adscripción Patrullaje.

Sustanciada como ha sido la causa, pasa la Juzgadora a analizar el fondo de la controversia en los siguientes términos:

NARRATIVA:

En fecha, quince (15) de febrero de dos mil dieciséis (2.016) se recibió por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia escrito conjuntamente con sus anexos, contentivo de RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por la ciudadana NUBISAY EILYN ZARRAGA PIRELA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 13.930.823, debidamente asistida por los Abogados en ejercicio YUSVANY LAGOS FLORES y JOSE RODRIGUEZ URBINA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 228.476 y 120.282, contra el INSTITUTO PÚBLICO DE POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO (POLIMARACAIBO). En auto de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil dieciséis (2016), se le dio entrada. (Folios 1 al 14).

Mediante escrito de fecha treinta (30) de Mayo de dos mil dieciséis (2016) la parte recurrente confiere Poder Apud Acta a los Abogados ejercicio Yusvany Lago Flores y José Rodríguez Urbina, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 228.476 y 120.282. En la misma fecha el abogado en ejercicio José Rodríguez Urbina, Impreabogado No 120.282 diligencio a fin de solicitar copias certificadas de la querella funcionarial interpuesta y sus anexos (Folios 15 al 17).

Recibido en fecha 20 de Junio de 2016 escrito de Poder Apud Acta presentado por la ciudadana Nubisay Eilyn Zarraga Pirela, se le dio entrada en el Juzgado Superior Estadal Segundo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y se agrego al expediente. En la misma fecha el tribunal acuerda tener como representante de la parte actora a la abogada Yusvany Lagos Flores, Impreabogado 228.476 y ordeno librar las copias solicitadas por la parte actora. (Folio 18).

Mediante diligencia de fecha veinticuatro (24) de Noviembre de dos mil dieciséis (2016), el asistente judicial de la parte recurrente José Rodríguez, solicito librar nuevamente oficios de notificación en virtud del abocamiento de la causa. Asimismo solicito ratificar las copias certificadas así como el auto de admisión, a los fines de impulsar las notificaciones de ley. (Folio 19 y 20).

Por auto de fecha treinta (30) de Noviembre de dos mil dieciséis (2016) el Tribunal lo admite ordenando librar los oficios de citación y notificación, dirigidos al Director General del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, Procurador del Municipio Maracaibo del Estado Zulia y al Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. (Folio 21).

Por auto de fecha veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017) pasa al conocimiento de la presente causa la Dra. Lissett Calzadilla, titular de la cedula de identidad No 9.753.680, la mencionada Jueza se aboca al conocimiento de la causa llevada bajo el expediente No VE31-N-2016-000014. (Folio 22).

Mediante exposición del alguacil Enma Graciela Urdaneta del Juzgado Superior Estadal Segundo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia de fecha veintidós (22) de Marzo de dos mil diecisiete (2017) a fin de constatar la notificación del Sindico Procurador del Municipio Maracaibo, Alcalde del Municipio Maracaibo y el Director del Instituto Publico de Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. (Folios 23 al 28).

En fecha cuatro (04) de Mayo de dos mil diecisiete (2017) se recibió escrito del abogado en ejercicio Alberto Gómez, Impreabogado No 48.417 actuando como apoderado judicial del Instituto Publico Policía Municipal de Maracaibo, a fin de dar constelación del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana Nubisay Eilyn Zarraga Pirela, contra la Resolución DG 019-2015. Fue consignado dicho escrito conjuntamente con el poder que lo acredita. (Folios 29 al 33).

Por auto dictado en fecha, cuatro (04) de mayo de dos mil diecisiete (2017), se agrego al expediente escrito de contestación constante de dos (02) folios útiles y dos (02) folios de anexos. (Folio 34).

Mediante auto, de fecha, nueve (09) de mayo de dos mil diecisiete (2.017), se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en la presente causa. (Folio 35).
Riela inserta al folio 37, acta contentiva de la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual fue diferida por múltiples actuaciones del tribunal. (Folio 37).

E fecha seis (06) de Junio de dos mil diecisiete (2017) se llevo a cabo la celebración de la audiencia preliminar con la comparecencia de la parte actora y su apoderado judicial así como la parte demandada y su apoderado judicial. En dicha audiencia ambas partes solicitan la apertura del lapso probatorio. (Folio 38).

En fecha, doce (12) de junio de dos mil diecisiete (2.017) se recibió escrito de promoción de pruebas y sus anexos suscrito por el apoderado judicial de la parte demandada, el cual fue debidamente agregado a las actas que conforman el expediente el mismo día, mes y año. (Folios 39 al 124).

Mediante auto dictado, en fecha, veinte (20) de junio de dos mil diecisiete (2.017), el Tribunal se pronunció respecto a la admisión de las pruebas promovidas por el recurrido, admitiéndolas todas en cuanto ha lugar en derecho. Asimismo se recibió escrito de promoción de Pruebas y sus anexos por el apoderado judicial de la parte recurrente, el cual fue agregado al expediente el mismo día, mes y año. (Folios 125 al 136).

Por auto de fecha veintidós (22) de Junio de dos mil diecisiete (20017), por cuanto el tribunal observa que se encuentra vencido el lapso probatorio, fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Definitiva en el presente asunto. (Folio 137).

Cursa al folio 138, acta contentiva de la celebración de la Audiencia Definitiva, la cual fue diferida por múltiples actuaciones del tribunal.
En fecha dieciocho (18) de julio de 2017, se llevo a cabo la audiencia definitiva, se deja constancia de la comparecencia de ambas partes. (Folio 139).

Por auto dictado, en fecha, uno (01) de Agosto de dos mil diecisiete (2.017), el Tribunal dictó el Dispositivo del Fallo declarando CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, reservándose el lapso de Ley para su publicación por extenso con la motivación que soporta el mismo. (Folio 140).

PRETENSIONES DEL QUERELLANTE:

Alega la parte querellante que desde el día cuatro (04) de octubre del año dos mil cinco (2.005), se desempeñó como funcionario público siendo su última jerarquía oficial jefe y su último departamento o unidad de adscripción patrullaje en el INSTITUTO AUTONOMO POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO (POLIMARACAIBO).

Continúa alegando que, durante los diez (10) años que prestó servicio en la Institución, fue una funcionaria ejemplar que cumplió a cabalidad con sus funciones y prestó un buen servicio policial, en todo momento apegada a las leyes que rigen la materia policial, ya que nunca recibió una sanción y ello se evidencia en su historial disciplinario de servicio. Asimismo realizó diferentes cursos de mejoramiento policial y fue por su formación hasta instructora de la universidad nacional experimental de la seguridad (unes).

Prosigue su relato indicando que, en fecha veintidós (22) de febrero de dos mil quince (2015), acudió al hospital Coromoto de Maracaibo, ya que había pasado la noche con malestar, al ingresar fue atendida por Emergencia por un médico, a quien le explicó los síntomas que presentaba y el mismo le indicó que podría tratarse de una amibiasis, por ende le envió reposo por 72 horas y posteriormente la funcionaria entregó dicha constancia médica al cuerpo de policía.

Sigue manifestando que, posteriormente recibió una llamada de la Oficina de Control de la Actuación Policial de POLIMARACAIBO, para notificarle la apertura de un procedimiento disciplinario por destitución, en virtud que el reposo médico que había consignado era falso, ya que el medico por la cual había sido atendida el Dr. Claudio Calzadilla no se encuentra registrado en el colegio que expidió la constancia ni en el hospital Coromoto. Por esta razón la funcionaria se dirigió hasta el hospital Coromoto, para indagar que había sucedido y fue informada que hay médicos integrales que prestan servicios a centros de salud adscritos al ejecutivo nacional.

Indica además que, en virtud de lo sucedido la Oficina de Control de la Actuación Policial notifica a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico y es por lo que la Fiscalía Vigésima Sexta (26) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con competencia en materia de corrupción, inició investigación penal identificada con la numeración MP-123412-2015 y en fecha 20 de abril de 2015 se le imputó el delito de uso certificado médico falso, previsto y sancionado en el único aparte del articulo 79 de la Ley contra la corrupción.

Sigue relatando que, la Oficina de Control de la Actuación Policial, en fecha trece (13) de marzo de dos mil dieciséis (2016) apertura en su contra AVERIGUACIÓN ADMINISTRATIVA DE CARÁCTER DISCIPLINARIO, signada bajo el número de expediente IPPMDM-OCAP-D-013-2015. Y en fecha seis (06) de abril de dos mil quince (2015), se le formularon los cargos previstos en el numeral 4 del articulo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y los previstos en el numeral 6 del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por otra parte manifiesta, que a pesar que en lapso probatorio por ante la Oficina de Control de Actuación Policial, promovió y evacuó pruebas testimoniales y solicitó pruebas de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; y no obstante la Fiscalía Vigésima sexta del Ministerio Publico no había presentado acto conclusivo, el consultor jurídico del cuerpo de policía, en fecha tres (03) de junio de dos mil quince (2015) recomienda su destitución y en fecha ocho (08) de julio de dos mil quince (2015), los miembros del consejo disciplinario del cuerpo de policía deciden su destitución según acta No 15, la cual fue notificada personalmente en fecha veinte (20) de Noviembre de dos mil quince ( 2015).

Alega la violación al Debido Proceso y derecho a la defensa y el vicio de Falso Supuesto, violando flagrantemente los artículos 25, 49, y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por otra parte invoca lo establecido en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, denunciando el derecho a la presunción de inocencia y que su destitución se encuentra viciada de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19, ordinales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por todos los argumentos expuestos, solicita se declare la Nulidad Absoluta del acto administrativo que decidió su destitución dictada por el Director General del Instituto Público Policía del Municipio Maracaibo (POLIMARACAIBO), mediante Resolución No DG-019-2015 de fecha treinta y uno (31) de julio de dos mil quince (2015); su reincorporación inmediata a sus funciones como Oficial Jefe; y el pago de los sueldos o salarios así como todos los beneficios de Ley dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su reincorporación.

PRETENSIONES DEL QUERELLADO:

Cumplidos los trámites de la citación, compareció el abogado en ejercicio Alberto Gómez, inscrito en el Impreabogado No 48.417, actuando como apoderado judicial del Instituto Publico Policía Municipal de Maracaibo y contestó la Querella en los siguientes términos:

Manifiesta el ente querellado que, niega, rechaza y contradice, de forma expresa los siguientes hechos alegados por el querellante en su libelo de la demanda: niega que la ciudadana Nubisay Zarraga, se le haya violado el derecho a la defensa y al debido proceso, puesto que a la referida ciudadana se le formularon los cargos con fundamento a lo dispuesto en el articulo 97 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y lo previsto en el articulo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y le dio la oportunidad para su defensa así como la oportunidad para promover y evacuar pruebas.

Seguidamente niega que la ciudadana querellante, antes identificada, según el decir haber solicitado como prueba de informes que se oficiara a la Universidad Bolivariana de Venezuela, para que informara por escrito si el ciudadano Claudio Calzadilla, era medico egresado de esa casa de estudios y unas vez admitida la misma se limitó a dejar constancia en actas.

Por otro lado niega que, el Instituto Publico de Policía Municipal de Maracaibo le haya violado a la querellante su derecho a la presunción de inocencia, según su decir de haber sido destituida de su cargo por estar imputada por un delito, sin esperar a que se decidiera el asunto, porque a la querellante siempre se le respeto sus derechos y porque la decisión de destituirla se realizo con fundamento a la falta cometida, la cual es independiente al proceso penal.

Asimismo niega que el Instituto Publico de Policía Municipal de Maracaibo haya incurrido en falso supuesto de hecho, por haber quedado demostrado en el procedimiento administrativo que la conducta asumida por la querellante se subsume en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Por ultimo, alega el querellado que por los argumentos de hecho y de derecho presentados en el escrito de contestación solicita al tribunal se declare sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS:

En fecha, seis (06) de junio de dos mil diecisiete (2.017) se efectuó la Audiencia Preliminar con la comparecencia de ambas partes y sus apoderados judiciales, quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

Pruebas promovidas por la parte querellante:

Se observa que conjuntamente con el escrito recursivo, la parte querellante promovió los siguientes instrumentos probatorios.

1. Original de Antecedentes de Servicios, de fecha dos (02) de Febrero de dos mil dieciséis), emanado de la Oficina de Gestión Administrativa, Oficina de Recursos Humanos.
2. Copia Simple de Oficio de Notificación, de fecha treinta y uno (31) de julio de dos mil quince (2015) contentivo de la Resolución No D.G 019-2015, de la misma fecha, que da origen a la Destitución del hoy recurrente, emanando de la Dirección General del Instituto Publico de Policía Municipal de Maracaibo.
3. Copia Simple de Informe, de fecha veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015), emanado de la Oficina de Control de Actuación Policial.
4. Copia Simple de Acta No 15, de fecha ocho (08) de julio de dos mil quince (2015), emanada del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Municipio Maracaibo.

Seguidamente, estando dentro de la oportunidad legal para promover pruebas, el querellante en su respectivo escrito de pruebas promovió lo siguiente:

5. Copia fotostática de constancia medica emita en fecha veinte dos (22) de febrero de dos mil quince (2015) por el Hospital Coromoto, suscrita por el Dr Calzadilla Coldrebie Claudio.
6. Copia fotostática de Oficio No CMZ-020-03-2015, emitido en fecha dos (02) de marzo de dos mil quince (2015) por el Colegio de Médicos del Estado Zulia.
7. Copia Fotostática de Oficio No HC-CJ-0034-2015, emitido en fecha diez (10) de marzo de dos mil quince (2015), por la Consultaría Jurídica del Hospital Coromoto PDV Servicios de Salud, S.A.
8. Copia Fotostática de Acta de evaluación de testigo correspondiente al ciudadano Deibis Delgado Rodríguez, titular de la cedula de identidad No. 24.925.593, cuya declaración fue rendida en fecha veinte cuatro (24) de abril de dos mil quince (2015) por ante la Oficina de Control Policial POLIMARACIBO.
9. Copia Fotostática de acta de declaración de la funcionaria investigada, la cual fue rendida en fecha veinticuatro (24) de abril de dos mil quince (2015) por ante la Oficina de Control Policial POLIMARACIBO.
10. Copia Fotostática de Oficio No OAMAR-793-15, emitido en fecha veinte siete (27) de abril de dos mil quince (2015) por la Oficina Administrativa de Maracaibo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales
11. Copia Fotostática de Oficio No 24-F26-0668-2015, emitido en fecha treinta (30) de abril de dos mil quince (2015) por la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Publico de la circunscripción judicial del estado Zulia.

Pruebas promovidas por la parte querellada:

Seguidamente, estando dentro de la oportunidad legal para promover pruebas, el querellado en su respectivo escrito de pruebas promovió lo siguiente:

12. El merito favorable, que se desprenden de las actas del presente expediente, en todo aquello que favorezca los derechos e intereses de su representada.
13. Copia certificada del expediente administrativo que conforman el expediente IPPMDM-OCAP-D-013-2015, contentivo de la destitución realizada por el Instituto Publico Policía Municipal de Maracaibo a la ciudadana Nubisay Eilin Zarraga.
Con fundamento en el principio de adquisición de la prueba es menester analizar los instrumentos documentales traídos a las actas y en ese sentido se observa:

Observa ésta Juzgadora que las pruebas mencionadas en el particular 1) de ésta decisión, son instrumentos originales emanados de la propia administración pública, consignados juntamente con el libelo y, en virtud de que los mismos no fueron tachados de falsedad según el procedimiento establecido en los artículos 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, éste Tribunal reconoce el valor el plena prueba a dichos documentos, sobre los hechos que allí constan. Así se decide.

Vistas las anteriores promociones de pruebas, el Tribunal observa que el mérito favorable no constituye un instrumento probatorio en sí mismo, sino un principio de valoración que debe ser aplicado por el Juez al momento de resolver la causa y analizar las actas que conforman el expediente, en virtud de lo cual se desecha la promoción efectuada en el particular 12). Así se decide.

Visto los anteriores documentos el Tribunal observa que son copias fotostáticas que no fueron impugnadas por las partes en razón de lo cual se tienen como fidedignas de sus originales y son valorados como prueba de los hechos en ellas contenidos, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido estima el Tribunal que pueden ser considerados como documentos administrativos, el cual conforme al criterio jurisprudencial imperante en la materia, es considerado como una tercera categoría documental, intermedia entre los instrumentos públicos y los privados, cuyo contenido se tiene como fidedigno salvo prueba en contrario y en consecuencia, éste Tribunal los admite como pruebas y les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil venezolano, según el criterio establecido en la sentencia Nº 384 de fecha 16 de febrero de 2.006 dictada por la Sala Político Administrativa (caso: Walter Humberto Felce Salcedo contra Ministerio de la Defensa). Así se decide.

En cuanto a los antecedentes administrativos, ha señalado la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia Nº 300 de fecha 28 de mayo 1998 (caso: CVG Electrificación del Caroní) que “La especialidad de los antecedentes administrativos radica, fundamentalmente, en que gozan de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, pero tal presunción puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario”, así que el documento administrativo al tener la firma de un funcionario administrativo está dotado de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario. Así se declara.

Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previa las siguientes consideraciones:

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Constituye un hecho suficientemente demostrado a través de las pruebas identificadas y valoradas que la ciudadana NUBISAY EILYN ZARRAGA PIRELA ostentaba la condición de funcionario policial al servicio del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, desempeñando funciones de Oficial Jefe en el Departamento o Unidad de adscripción Patrullaje, cuando fue notificada de la Resolución Nº DG-019-2015, de fecha, treinta y uno (31) de julio de dos mil quince (2.015), emanada de la DIRECCIÓN GENERAL DEL INSTITUTO DE POLICÍA MUNICIPAL DE MARACAIBO, suscrita por el Guardia Nacional Bolivariano (GNB) Rubén Alexander Ramírez Cáceres, mediante la cual se resolvió su destitución y retiro.

Ahora bien, arguye la parte actora que con la Resolución Administrativa número 019-2015 de fecha, treinta y uno (31) de julio de dos mil quince (2.015), emanada del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, la Oficina de Control de Actuación Policial primeramente le violentó el derecho a la defensa, por cuanto la falta contenida en el numeral 4 del articulo 97 de la Ley del Estatuto de la función policial, no es aplicable al presente caso; situación que viola el principio de legalidad administrativa, ya que se le sanciono con una norma jurídica que no se corresponde con los hechos, lo cual afecta el ejercicio cabal de la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa, establecidos en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Por otro lado, la parte querellante alega la violación del principio Constitucional de la Garantía al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa estatuido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto en el lapso probatorio en sede administrativa, solicito como prueba de informes se oficiara a la Universidad Bolivariana de Venezuela (UCV), a los fines que informara por escrito si el ciudadano Claudio Calzadilla, era medico egresado de esa casa de estudios, y la Administración Pública por órgano de la Oficina de Control de Actuación Policial POLIMARACAIBO, una vez admitida la prueba, se limito a dejar constancia en actas, ya que la Coordinadora del departamento de Control de Estudios no le recibió el oficio porque no tenia el numero de cedula del ciudadano. Por lo que dicha prueba no fue evacuada, colocándola en un estado de indefensión.

A los fines de pronunciarse respecto a tal alegato, considera menester esta Juzgadora traer a colación el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas”

En efecto, el artículo 49 del Texto Fundamental vigente consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. (Subrayado del Tribunal).

La Administración Pública no puede prescindir de este principio imponiendo sanciones o, simplemente, fundamentando sus actuaciones en presunciones. Ha sido vehemente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en que cuando se investiga la presunta conducta irregular de un funcionario público, el acto que se emita debe tener adecuación entre lo decidido y el supuesto de hecho, y para que ello sea cierto, es necesario que el supuesto de hecho haya sido comprobado, estando la Administración obligada a probarlo en respeto de la presunción de inocencia que establece la Carta Fundamental. El acto administrativo, por tanto, no puede estar basado en la apreciación arbitraria de un funcionario. Implica, que la carga de la prueba, en la actividad administrativa disciplinaria, recae sobre la Administración.

Por otra parte, es menester recordar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01668 del 18/07/2000, se refirió a los aspectos esenciales que el Juzgador debe constatar previamente, para declarar la violación del derecho a la defensa, señalando primordialmente entre dichos aspectos, el que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta, que los particulares, cuyos derechos e intereses puedan resultar afectados por un acto administrativo, pudieran haber participado en la formación del mismo ( Sentencia de fecha 11 de octubre de 1.995, caso: Corpofin, C.A., Exp. 11.553).

Igualmente, Sala Político Administrativa, en Sentencia Nº 1.541 del 04/07/2000 estableció que:

"(…) la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública. "

La prueba del cumplimiento de tales garantías enunciadas, lo constituye la formación de un expediente administrativo, como una manifestación del deber de documentación que tiene su origen en la necesidad de acreditar fehacientemente actos, hechos o actuaciones, siguiendo un orden lógico, de acuerdo a cuándo se produjeron los hechos y así demostrar la legitimidad de las actuaciones, la veracidad de los hechos y el fundamento de la sanción que se imponga a quien disciplinariamente se investiga (Sala Político Administrativa, Sentencia No. 00220, de fecha 07/02/2002). (Subrayado y cursivas del Tribunal).

Concatenado con lo anterior, esta juzgadora observa que era un medio indispensable corroborar que efectivamente el ciudadano Claudio Calzadilla Coldrebie, es medico egresado de la Universidad Bolivariana de Venezuela y considera que la Administración Publica limito al ente querellante su derecho a acceder a las pruebas en el momento que no fue evacuada la prueba de informes solicitada por la ciudadana NUBISAY ZARRAGA, por lo tanto se le imposibilito disponer de los medios adecuados para ejercer su defensa.

Por otro lado, relata el querellante que el acto destitutorio esta viciado de nulidad porque violó el Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el numeral 2° del artículo 49 de la Constitución Nacional y en el artículo 8 numeral 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En consideración a lo trascrito, cabe traer a consideración el criterio establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Nº 406 del 28-03-2001, en la cual se estableció:

“(…) La garantía constitucional a la presunción de inocencia (…) se constituye como un verdadero derecho subjetivo público que posee eficacia en un doble plano. Por una parte, opera en las situaciones extraprocedimientales, y comporta el derecho a recibir la consideración y trato de no autor o partícipe en hechos sancionados por la Le, y por ende, el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos de éstas en las relaciones jurídicas entre la Administración y el administrado. De igual forma, el referido derecho opera fundamentalmente en el campo procedimental con un influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba.

Existe la perspectiva procedimental del derecho a la presunción de inocencia, tal garantía se traduce, en que toda sanción debe ir precedida de una actividad probatoria que impide a la Administración imponer sanciones a lo administrados sin las pruebas suficientes. Asimismo, significa que la carga de la actividad probatoria pesa en principio sobre los acusadores y que no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de su inocencia.

En tal sentido, la inmediata consecuencia procesal del derecho a la presunción de inocencia consiste en desplazar la carga de la prueba el onus probandi, a la Administración. Así, es ella la que en un procedimiento contradictorio con participación y audiencia del interesado inculpado, debe suministrar recoger y aportar los elementos probatorios a través de los medios comunes que sirvan de soporte al supuesto de hecho cuya clasificación como falta administrativa se pretende.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia garantiza entonces, que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria, impidiendo la imposición de sanciones sin pruebas, que éstas han de merecer tal concepto jurídico y que, asimismo la actividad probatoria pesa-en principio- sobre la Administración, y no sobre el administrado”.

Debe destacar ésta Juzgadora que antes de la decisión de una investigación administrativa disciplinaria existen presunciones, supuestos, hechos hipotéticos, probabilidades de culpa, las cuales precisamente deben ser objeto de prueba durante la averiguación a fin de comprobar efectivamente la responsabilidad del funcionario investigado o su inocencia. Tal consideración no es superflua, ni ligera, toda vez que incide directamente en la garantía constitucional a la presunción de inocencia prevista en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución Nacional, según la cual “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”.

La presunción de inocencia constituye una garantía fundamental e indispensable de seguridad de la persona humana que comporta además un principio fundamental: NADIE ESTÁ OBLIGADO A DEMOSTRAR SU INOCENCIA (ver Sentencia Nº 1.538 del 28 de noviembre de 2000, Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, Magistrado Ponente: Iván Carlos Apitz B.). Por ello cuando la Administración Pública da por sentado desde el inicio del procedimiento la responsabilidad del investigado pervierte de tal manera la investigación disciplinaria que difícilmente la decisión definitiva que recaiga sobre el fondo pueda ajustarse a derecho.

Para resolver lo conducente, debe analizarse si el procedimiento sancionatorio instruido en contra la ciudadana NUBISAY EILYN ZARRAGA, cumplió con los extremos de ley y en ese sentido merece observarse que la destitución estuvo fundamentada en el artículo 97 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 97, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Policial: Son causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes:

“(...)
4. Alteración, falsificación, simulación, sustitución o forjamiento de actas y
documentos que comprometan la prestación del servicio o la credibilidad y
respetabilidad de la Función Policial.
Artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública: “Serán causales de destitución:

“(...)
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.

Del vicio de Falso Supuesto de los Hechos denunciado por la parte querellante, resalta esta Juzgadora lo establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Sentencia de fecha 8 de agosto de 2012, Juez Ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, lo siguiente:

“Que el Vicio de Falso Supuesto se patentiza cuando la Administración, al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que acaecieron de una manera distinta a la apreciada en su resolución, es decir, se trata de un hecho positivo y concreto que ha sido establecido falsa o inexactamente a causa de un error de percepción de conformidad con la interpretación jurisprudencial realizada de forma reiterada y pacífica por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Aunado a lo anterior, para la determinación del vicio de falso supuesto de hecho a los fines de lograr la anulación del acto administrativo es necesario que resulte totalmente falso el supuesto o supuestos que sirvieron de fundamento a lo decidido, ya que cuando la falsedad es sobre uno o unos motivos, pero no sobre el resto no puede decirse que la base de la sustentación de la decisión sea falsa, ergo, la certeza y la demostración del resto de los motivos impiden anular el acto, siempre que la prueba de éstos últimos lleven a la misma conclusión a la Administración, tal y como al respecto ha sido asentado por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela mediante sentencias de fechas 7 de noviembre de 1985 y 20 de noviembre de 2001. (Vid. Sentencias Números 00092, 00044 y 06159 de fechas 19 de enero de 2006, 3 de febrero de 2004 y 9 de noviembre de 2005, respectivamente)”.

Conforme a lo expuesto, concluye esta Juzgadora, que el Instituto Autónomo de Policía de Maracaibo, asume como ciertos, hechos no debidamente probados por la Administración durante la tramitación del procedimiento administrativo, limitándose tan solo a fundamentar los hechos que según su decir encuadran dentro de las causales de destitución contemplada en el articulo 97 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta ultima relacionada con la falta de probidad, omitiendo la fundamentación de los hechos en cuanto a lo que concierne con: vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.
Vista la controversia planteada quien Juzga observa que el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función pública establece como causal de destitución “la falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”.
Como se observa la causal invocada contiene varias sub causales las cuales han sido definidas por la doctrina; para la solución del presente caso se considera necesario citar lo que la doctrina y la jurisprudencia ha definido como falta de probidad y como acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública, a los fines de analizar las referidas conductas.

La Falta de Probidad según el profesor Jesús González Pérez, señala que la misma no debe limitarse al ámbito estrictamente funcionarial, sino que trasciende al ámbito interno de la Institución donde el funcionario se desempeña, actuaciones públicas de quienes revisten la calidad de agentes del Estado, toda vez que la vida social acorde con la dignidad del cargo debe ser observada por todos los funcionarios en sus actuaciones privadas con el objeto de no dañar el prestigio del servicio.

En tal sentido se observa que el fundamento de de la falta de probidad como causal de destitución está en que la administración Pública debe velar porque los funcionarios a ella adscritos reúnan unos requisitos mínimos de comportamiento debido.

A mayor ilustración, se hace pertinente esbozar el significado de la Falta de Probidad: Así, los Funcionarios Públicos antes de tomar posesión del cargo tienen la obligación de prestar juramento de defender la Constitución y las Leyes, y de cumplir con los deberes inherentes a su cargo, por lo que se instituye como un deber de estos el hecho de dar cumplimiento a la Constitución, las Leyes, los reglamentos y los diversos actos administrativos susceptibles de ser ejecutados. Asimismo, los órgano y entes de la Administración Publica tienen el deber de preservar los intereses del Estado, por lo tanto, cobra suma relevancia el que los Funcionarios Públicos que lo integran en sus funciones, esto es, que se desempeñen en las labores encomendadas con fiel cumplimiento de las obligaciones de contenido ético y moral y su acatamiento del deber general de fidelidad que se traduce en solidaridad y firmeza con la institución, compañeros y subalternos, lo que conlleva a un respeto hacia la administración publica.

Asimismo, la Falta de Probidad tiene un amplio alcance, por cuanto debe ser entendida no solo en el estricto campo de la relación de subordinación con la Administración Publica, sino que la misma se extiende aun a los actos del funcionario que no guarden relación con las responsabilidades ligadas a su cargo, por lo que deben mantener en todo momento una conducta integra y digna.

En razón a lo anterior, es menester destacar que la decisión tomada por la Administración Pública se basó en la falta de probidad, la cual no sólo nace de un hecho material concreto, sino de una actuación evaluada como un todo; en tal sentido el Tribunal para verificar que la actuación de la administración estuvo ajustada a derecho considera necesario partir del análisis de la norma invocada por la Administración en el acto administrativo, a los fines de verificar si la misma se subsume al caso de marras y así desvirtuar la existencia o no del falso supuesto de hecho.

Por otra parte, Observa esta Juzgadora que dada la naturaleza de la controversia, es preciso resaltar que la ciudadana NUBISAY EILYN ZARRAGA, presentaba un problema de salud y tal motivo fue lo que le imposibilito acudir al puesto de trabajo, como lo contempla el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que “La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida”; por ello se hace necesario traer a colación que la jurisprudencia nacional ha reafirmado el derecho a la salud como parte integrante del derecho a la vida, tal es el caso de la decisión del Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de fecha 06 de abril de 2001.Casos de Enfermos de VIH/Sida vs. IVSS, en el cual afirmó que:

"(...) puede colegirse que el derecho a la salud como parte integrante del derecho a la vida, ha sido consagrado en nuestra carta como un derecho social fundamental (y no como simples determinaciones del Estado), cuya satisfacción corresponde principalmente al Estado, cuyos órganos desarrollan su actividad orientados por la elevación (progresiva) de la calidad de vida de los ciudadanos y, en definitiva, al bienestar colectivo. Ello implica que el derecho a la salud, no se agota en la simple atención física de una enfermedad a determinada persona, sino que el mismo se extiende a la atención idónea para salvaguardar la atención mental, social, ambiental, etc., de las personas e incluso de las comunidades como entes colectivos imperfectos, en tanto que ni están dotados de un estatuto jurídico especial que les brinde personería en sentido propio."

Concatenado con lo anterior, es evidente que la ciudadana querellante estaba en su derecho de acudir a un centro medico de salud, propiciado por el estado, quien es el ente principalmente encargado de brindar atención medica a los ciudadanos; no es preciso afirmar por parte de la Administración Publica que la ciudadana NUBISAY EILYN ZARRAGA no fue atendida en el Hospital Coromoto ni por el ciudadano CLAUDIO CALZADILLA que expidió el certificado medico, sin antes tener la total evidencia de ello. A todo evento, no es responsabilidad de la parte demandante que el Centro Hospitalario suministre atención medica a personas que no estén adscritas a dicho centro de salud, según el ordenamiento jurídico venezolano la responsabilidad es personalísima, y el ejercicio de la profesión de la medicina es una profesión liberal que se encuentra regida por las normas de derecho.

Por los argumentos y fundamentos de hecho y derecho anteriormente explanados, éste Superior Órgano Jurisdiccional se permite afirmar que el acto administrativo de destitución del recurrente no se encuentra dentro de los parámetros establecidos por la Ley y cumple con los extremos para declarar Sin Lugar el acto administrativo que da origen a la destitución y retiro de la ciudadana NUBISAY EILYN ZARRAGA PIRELA del cargo que ostenta en el INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, lo cual forzosamente obliga a esta Operadora de Justicia declarar SIN LUGAR el Acto Administrativo que da origen al presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. ASÍ SE DECIDE.

Ya para concluir, se pudo evidenciar de los elementos traídos a las actas como pruebas fidedignas, muy específicamente el cursante al folio seis (06), que la ciudadana NUBISAY EILYN ZARRAGA PIRELA, titular de la cédula de identidad número13.930.823, ostenta es el cargo de Oficial Jefe Patrullero mediante el cual se pretende su destitución en el INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO ASÍ SE DECIDE.-

En consecuencia, éste Tribunal Superior Estadal Segundo en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

V. DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior Estadal Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NUBISAY EILYN ZARRAGA PIRELA ya identificada, contra el INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNCIPIO MARACAIBO, y en consecuencia se ordena:

Primero: Se declara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa número 019-2015, de fecha, treinta y uno (31) de julio de dos mil quince (2.015), dictada por el Director del Instituto Publico Policía Municipal de Maracaibo, mediante la cual se le destituye del cargo de OFICIAL JEFE, adscrito al DEPARTAMENTO DE PATRULLAJE.

Segundo: Se ordena al INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO la reincorporación inmediata la ciudadana NUBISAY EILYN ZARRAGA PIRELA, titular de la cédula de identidad número 13.930.823, al cargo de OFICIAL JEFE u otro cargo de igual remuneración y jerarquía, en el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO.

Tercero: A título indemnizatorio, se condena a la parte querellada al pago de los salarios dejados de percibir por la parte querellante, con sus consecuentes aumentos y demás beneficios remunerativos, desde el día de su ilegal y arbitraria remoción, hasta la fecha en que se materialice su efectiva reincorporación al cargo. A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO.

PUBLÍQUESE y REGISTRESE Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR ESTADAL SEGUNDO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los diecisiete (17) días del mes de octubre de dos mil diecisiete (2017) Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA,

DRA. HELEN NAVA.

EL SECRETARO TEMPORAL,

ABOG. JOHAN ALBERTO GARCÍA BRITO

En la misma fecha y siendo las doce y treinta minutos del mediodía (12:30 p.m.) se publicó el anterior fallo y quedó registrado con el Nº 549-2.017 en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por el Tribunal.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABOG. JOHAN ALBERTO GARCÍA BRITO

Exp. Nº VE31-N-2016-000014
HN/MCU