TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO NACIONAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO-OCCIDENTAL

JUEZ PONENTE: SINDRA MATA DE BENCOMO
Expediente Nº VP31-R-2016-000988

En fecha 16 de junio de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, el expediente proveniente del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial en apelación, interpuesto por el ciudadano RICHARD NIXON SANDOVAL MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad No. 12.252.529, asistido por el abogado Jimmy Argenis Carrero Contreras, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 143.595, contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO BARINAS.

Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha 22 de febrero de 2016, emanado del mencionado Juzgado, a través del cual oyó en ambos efectos, el recurso de apelación, interpuesto en fecha 27 de enero de 2016, por la abogada María Alejandra Contreras Zambrano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 62.795, actuando con el carácter de abogada sustituta de la Procuraduría General del estado Barinas, contra la decisión dictada por la aludida instancia, en fecha 17 de diciembre de 2015, mediante la cual declaró con lugar la querella interpuesta.
En fecha 18 de diciembre de 2015, se constituyó este Tribunal Nacional, quedando elegida su Junta Directiva en el orden siguiente: Jueza Presidenta: Sindra Mata de Bencomo, Jueza Vicepresidenta: María Elena Cruz Faría y la Jueza Nacional: Marilyn Quiñónez Bastidas.

Por auto de fecha 3 de agosto de 2016, se dio cuenta a este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, y se designó ponente a la Jueza Sindra Mata de Bencomo. Asimismo en la misma fecha se libraron las notificaciones a las partes para la reanudación del procedimiento, comisionando al Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del estado Barinas

En fecha 9 de diciembre de 2016, se recibió resultas de las notificaciones practicadas por el Tribunal comisionado y las mismas se agregaron al expediente,

En fecha 13 de enero de 2017, se dejó constancia que las partes fueron notificadas y se fijó el lapso de diez (10) días para la fundamentación a la apelación más seis (6) días correspondientes al término de la distancia.

En fecha 13 de febrero de 2017, se dejó constancia que se venció el lapso para la fundamentación de la apelación, sin haberse presentado escrito alguno por la parte interesada y en la misma oportunidad se ordenó pasar el expediente a la Jueza Ponente Sindra Mata de Bencomo.

En fecha 31 de marzo de 2017, se dejó constancia de que fue diferido el pronunciamiento correspondiente.

En fecha 29 de septiembre de 2017, se dictó abocamiento en virtud de la reconstitución del Juzgado Nacional por la incorporación de la Dra. Keila Urdaneta como Jueza Nacional Temporal.

Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, este Juzgado Nacional pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 10 de octubre de 2012, el ciudadano Richard Nixon Sandoval Martínez, titular de la cédula de identidad No. 12.252.529, asistido por el abogado Jimmy Argenis Carrero Contreras, identificado supra, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Dirección General de la Policía del estado Barinas, bajo los siguientes términos:

Que, “(…) que venia desempeñando a las ordenes de mencionado instituto y consecuencialmente del acto de NOTIFICACIÓN de RETIRO, según oficio ORH/CG/Nº 500, que me fuera NOTIFICADO por la Oficina de Recurso Humanos de la Institución Policial, en fecha 17 de julio del año 2.012 (sic), razón por la cual IMPUGNO el acto administrativo recurrido por estar infestado del vicio grosero de ilegalidad e inconstitucionalidad, por violar los principios constitucional (sic) de “irretroactividad” y “debido proceso”, toda vez que fui retirado por estar supuestamente incurso en unos de los causales de retiro contenidas en el artículo 45 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, por infringir en “Condena Penal Definitivamente Firme” en fecha 09 (sic) de Junio (sic) de 1995, fui condenado a presidio, por el tribunal Superior Segundo en lo Penal del Circuito Judicial Estado Táchira, por un lapso de Seis (sic) (6) años, cero (0) mes(es), cero (0) horas, Cero (sic) (0) minutos, como autor responsable del delito: HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL; el instrumento jurídico utilizado para [su] retiro, la cual regula la función policial, es que la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN POLICIAL, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 07 (sic) de diciembre de 2009, que no es hasta su entrada en vigencia que regula la relación de empleo público entre los funcionarios funcionarias policiales y los cuerpo (sic) de policía de la Administración Pública nacional, estadal, y municipal, que los hechos por los cuales se [le] pretende retira (sic) ocurrieron preconstitucional, nuestra legislación, el principio de irretroactividad de la ley, es de jerarquía constitucional.” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “(…) se controle por [ese] honorable Tribunal, la ilegalidad en la que incurrió la Querellada (sic) al emitir el Acto (sic) Administrativo en la forma PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA Nº 004/2012, de fecha dieciséis (16) del mes de julio del año 2.012 (sic), emanada por el DIRECTOR GENERAL DE LA POLICIA (sic) DEL ESTADO BARINAS, el ciudadano G/B GUISEPPE CACIOPPO OLIVERI, en el cual “Resuelve”, a RETIRARME DEL CARGO DE AGENTE DE SEGURIDAD Y ORDEN PÚBLICO (hoy día OFICIAL JEFE), quien actuando por RESOLUCIÓN Nº 009613, Publicada Gaceta Oficial Nº 037-09 DE FECHA 26/03/2009 (sic), que venia desempeñando a las ordenes de mencionado instituto y por vía de consecuencia del acto de NOTIFICACIÖN DE RETIRO, según oficio ORH/CG/Nº 500, que [le] fuera notificado en fecha 17 de julio del año 2.012 (sic), por la oficina de recueros (sic) humanos de la institución policial, estando infestado el recurrido por vicio grosero de ilegalidad e inconstitucional, violando los principios del “DEBIDO PROCESO”, incurriendo la Querellada en la trasgresión del Non bis in ídem(…) lo que quiere decir que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hechos, donde se [le] retira por hechos por los cuales ya [fue] sancionado, y [su] situación jurídica actual es de LIBERTAD PLENA desde el 25 DE JUNIO DEL AÑO 2.003 (sic), según CONSTANCIA DE SITUACIÖN JURIDICA de fecha 10 de agosto de año 2.012 (sic).” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “(…) [ingresó] a la carrera administrativa policial de la Dirección General de la Policía del Estado Barinas mediante RESOLUCIÓN Nº DP.9/2.001 de fecha 01/01/2.001 (sic), para desempeñar el cargo de: AGENTE DE SEGURIDAD PÚBLICA. (…) en fecha 06 (sic) de febrero del 2.012 (sic), [le] designa como INSTRUCTOR DE USOS PROGRESIVO Y DIFERENCIADO DE LA FUERZA POLICIAL (UPDF) Y USO DE LA FUERZA POTENCIALMENTE MORTAL (UFPM) (…).”(Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “(…) la decisión de RETIRO del cargo de “OFICIAL JEFE” adscrito a la Dirección General de la Policía del estado Barinas, en el Acto Administrativo en la forma PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA Nº 004/2012, de fecha dieciséis (16) del mes de julio del año 2.012 (sic), emanada por el DIRECTOR GENERAL DE LA POLICIA DEL ESTADO BARINAS, el ciudadano G/B GUISEPPE CACIOPPO OLIVERI, quien actúa según Resolución Nº 009613, publicada en Gaceta Oficial en fecha 26/03/2009 (sic), en [ese] acto vulnera [su] status de funcionario de carrera al servicio de la carrera administrativa policial estadal, a la estar infesto de vicios de ilegalidad e inconstitucionalidad(…)”(Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “(…) la solicitud de MEDIDA CAUTELAR INNOMIANADA, lo que comporta que a la luz del texto del acto administrativo impugnado invocado lo que constituyen “presunción grave del derecho” que se reclama violentar [su] status de funcionario de carrera policial con estabilidad laboral como lo establece el artículo 59 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, y por ende la subsistencia por la perdida total de la remuneración que [proporcionaba] una vida digna, decorosa y el sustento de [su] grupo familiar por lo que configura con el FUMUS BONIS IURIS, y en consecuencia, por la mora o retardo en la decisión que pudiera recaer en la presente cause manifiesta el PERICULUM IN MORA, pues si no se coloca un freno a este acto dantesco y proceso de la administrativa publica estadal querellada, pudiera la justicia quedarse en el camino y causa una lesión gravísima en la esfera de [sus] derechos subjetivos (…)”(Mayúsculas y negrillas del original).

Finalmente, en razón de lo anteriormente narrado solicitó “(…) se ADMITA la presente querella funcionarial policial y se declare CON LUGAR en la definitiva con todos los pronunciamientos de ley. SEGUNDO: se DECLARE la nulidad o nulidad absoluta del Acto Administrativo (…), por estar incursa en lo establecido en el artículo 19 numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. TERCERO: SE ORDENE [su] reincorporación inmediata al cargo de OFICIAL JEFE adscrito a la Dirección de la Policía del Estado Barinas, o a un cargo de similar o superior jerarquía y se CONDENE a la querellada al pago de los salarios dejados de percibir y otros conceptos, calculados con sus respectivos intereses de mora incidencias laborales y contractuales desde la fecha del acto administrativo irrito [su] retiro hasta la efectiva reincorporación definitiva, todo a través de una experticia complementaria del fallo(…).(Mayúsculas y negrillas del original).

II
DE LA SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN

Mediante sentencia de fecha 17 de diciembre de 2015, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, declaró con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto, por el ciudadano Richard Nixon Sandoval Martínez, asistido por el abogado Jimmy Argenis Carrero Contreras, ya identificados, contra la Dirección General del Cuerpo de Policía del estado Barinas, señalando en parte las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Observa que “(…) el ciudadano Richard Nixon Sandoval Martínez, pretende con la interposición de la presente demanda se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 004/2012, de fecha 16 de julio de 2012, emanada del ciudadano Director General de la Policía del Estado Barinas, por medio del que se le destituyó del cargo de Agente de Seguridad y Orden Público (Oficial Jefe) que desempeñaba en la mencionada institución policial; arguye la vulneración a los derechos al debido proceso e irretroactividad de la ley por la ilegalidad e inconstitucionalidad del acto recurrido, dado que la demandada le destituyó basado en una ley promulgada con posterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que a su vez no se le apertura procedimiento alguno, vulnerándole igualmente los principios a la seguridad jurídica y confianza legítima.”

Al efecto observa que“(…)la vulneración del derecho al debido proceso alegado por la parte actora, y en tal sentido debe acotarse que el derecho al debido proceso se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que “(e)l debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…”; es decir, es un derecho que comprende la más amplia garantía inherente a la persona humana y aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que ambas partes deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos, en efecto, comprende entre otros derechos conexos, el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.”

Que, “(…) se remite quien aquí juzga al análisis de los antecedentes administrativos del caso, los cuales rielan al presente expediente, a los que se le otorga valor probatorio en los términos consagrados en el artículo 1363 (sic) del Código (sic) Civil (sic) como instrumentos privados (sic) reconocidos (sic) o tenidos legalmente por reconocidos, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario, en aplicación del criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 01257, de fecha 12 de julio de 2007, caso: Echo Chemical 2000 C.A., de los que se evidencia que en efecto el querellante fue “retirado” del cargo que venía desempeñando como Oficial Jefe de la Policía del Estado Barinas, mediante Providencia Administrativa Nº 004/2012 de fecha 16 de julio de 2012 (folios 176 y 177), sin haberse aperturado un procedimiento administrativo previo a su destitución, lo que evidencia que el organismo querellado omitió la aplicación del procedimiento legalmente establecido, pues al tener el ciudadano Richard Nixon Sandoval Martínez la condición de funcionario público, tal como se evidencia del Resuelto Nº DP-9/2001, de fecha 01 de enero de 2001, que entre otras cosas indica: “…Por disposición del Ejecutivo del Estado y resolución de es(a) Comandancia General De (sic) Policía, llenados como han sido al efecto los requisitos exigidos en el Artículo Nº 3, del Código de la Policía vigente, se nombra al (…) ciudadano (a) RICHARD NIXON SANDOVAL MARTINEZ (sic), (…), para desempeñar el cargo de AGENTE DE SEGURIDAD PUBLICA (sic)…”, (que riela al folio 29); tenía la obligación de cumplir la normativa legal aplicable al caso, y aperturar la averiguación disciplinaria correspondiente, en la que se le diera oportunidad de exponer sus respectivos descargos y probar sus alegatos; incurriendo así, la Comandancia General de la Policía del Estado Barinas, en la vulneración del debido proceso y en consecuencia del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; razón por la cual forzosamente este Juzgado Superior debe declarar la nulidad de la Providencia Administrativa N° 004/2012, dictada en fecha 16 de julio de 2012, por el ciudadano Director General de la Policía del Estado Barinas, en consecuencia, se ordena a la mencionada Dirección General, reincorporar al querellante al cargo de Agente de Seguridad y Orden público (Oficial Jefe), adscrito a esa institución policial; asimismo, se ordena cancelarle los salarios y demás remuneraciones laborales dejadas de percibir, que no requieran prestación efectiva de servicios, desde su ilegal destitución hasta la definitiva reincorporación, para lo cual se acuerda realizar experticia complementaria del fallo, por un único experto designado por este Juzgado, con arreglo a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.”

El Juzgado Superior se percató que, “Con relación a la solicitud de intereses de mora, se declara procedente, en aplicación del criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 0218, de fecha 14 de mayo de 2014, en la cual cambio el criterio respecto del pago de los intereses de mora y corrección monetaria a los funcionarios públicos.”

Finalmente “(…) el caso de autos, demostrado que la Administración Pública incurrió en la violación del debido proceso, lo que acarrea la nulidad del acto administrativo impugnado, este Órgano Jurisdiccional considera innecesario entrar a analizar las restantes vulneraciones y vicios denunciados; y declarar parcialmente con lugar (sic) la presente querella funcionarial. Así se decide.”

El Juzgado A quo declaró: “(…) las razones anteriormente expuestas (….) PRIMERO: Se declara CON LUGAR (sic) el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano RICHARD NIXON SANDOVAL MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-12.252.529, asistido por el abogado Jimmy Argenis Carrero Contreras, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 143.595, contra el DIRECCIÓN DEL CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO BARINAS. SEGUNDO: Se declara la nulidad de la Providencia Administrativa Nº 004/2012, de fecha 16 de julio de 2012, emanada del ciudadano Director General del Cuerpo de Policía del Estado Barinas. TERCERO: Se ordena a la parte querellada reincorporar al ciudadano antes mencionado, al cargo de Oficial Jefe, adscrito a la referida Institución Policial. Asimismo, se ordena cancelar los (sic) salarios (sic) y demás (sic) remuneraciones (sic) laborales (sic) dejadas (sic) de percibir (sic), que no requieran prestación efectiva de servicios, desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, con sus respectivos intereses de mora, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo, conforme la motiva del presente fallo. CUARTO: Se ordena notificar a la ciudadana Procuradora General del Estado Barinas.”

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde en primer lugar a este Juzgado Nacional, verificar su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido por la abogada sustituta de la Procuraduría General del estado Barinas, y a tales efectos, es menester hacer mención a las competencias de estos Órganos Jurisdiccionales, las cuales se encuentran contenidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; así, su artículo 24 dispone que:

“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
7. “Las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de las consultas que les correspondan conforme al ordenamiento jurídico”.

La norma parcialmente transcrita, da cuenta que dentro del ámbito de competencias de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se encuentra conocer las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Estadales de su misma Jurisdicción.

Por su parte, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

En atención a la disposición de la citada norma, las apelaciones que se interpongan contra decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, corresponde decidirlas a las Cortes de lo Contencioso Administrativo -hoy Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativo-.

Ahora bien, en la Resolución N° 2012-0011 de fecha 16 de mayo de 2012, modificada por la Resolución N° 2015-0025 de fecha 25 de noviembre de 2015, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, se observa el siguiente articulado:

“Artículo 1: Se crea un (1) Juzgado Nacional de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en la Región Centro-Occidental, con sede en la ciudad de Maracaibo estado Zulia, con competencia en las Circunscripciones Judiciales de los estados Falcón, Lara, Portuguesa, Barinas (excepto Municipio Arismendi), Táchira, Trujillo, Mérida y Zulia, el cual se denominará: “Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental”.

Artículo 2: El Juzgado Nacional antes referido tendrán competencia exclusiva en materia contencioso administrativa.

Artículo 3: Se suprime a las Cortes de lo Contencioso Administrativo con sede en la ciudad de Caracas, la competencia territorial en las Circunscripciones Judiciales de los estados Falcón, Lara, Portuguesa, Barinas (excepto Municipio Arismendi), Táchira, Trujillo, Mérida y Zulia”. (Negrillas y Subrayado propio).

Corolario de lo anterior, este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, se declara Competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en fecha 17 de diciembre de 2015, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Richard Nixon Sandoval Martínez, contra la Dirección General del Cuerpo de Policía del estado Barinas. Así se decide.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer el recurso de apelación presentado por la abogada María Alejandra Contreras Zambrano, actuando con el carácter de abogada sustituta de la Procuraduría General del estado Barinas, contra la decisión proferida en fecha 17 de diciembre de 2015, por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, corresponde entonces resolver dicho recurso, siendo menester para esta Alzada efectuar las siguientes consideraciones:

Visto que en fecha 3 de agosto de 2016, se dio cuenta del expediente a este Juzgado Nacional y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia, resulta oportuno hacer referencia al artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece:

“Artículo 92. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”.
(Negrillas y subrayado de este Juzgado Nacional).

Las disposiciones del artículo transcrito, dan cuenta de la obligación que recae sobre la parte que pretende hacer uso del recurso de apelación, de presentar el escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho, que sustentan su disconformidad con el fallo dictado en primera instancia, dentro del lapso de diez (10) días despacho contados a partir de aquél en que se dé inicio a la causa; y en caso de no cumplir con esta obligación, el Sentenciador procederá a declarar el desistimiento de la apelación.

Con relación a lo anterior, vale destacar que la carga procesal de fundamentar las apelaciones contencioso administrativas, pueden cumplirse de modo paralelo, a la manifestación del interés de la parte afectada en atacar ante la Alzada el fallo gravoso, toda vez que ambas actuaciones del apelante, deben adminicularse con los principios de celeridad y economía procesal, en aras que el desacuerdo tempestivo que se haga contra una sentencia, permita el acceso al doble grado de jurisdicción. (Vid. Sentencia Nro. 1350, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 5 de agosto de 2011, caso: Desarrollo Las Américas, C.A e Inversiones 431.799, C.A).

Sin embargo, en el presente asunto se aprecia de la actuación por medio de la cual la parte querellada ejerce su recurso de apelación, que indicó lo siguiente: “(…) Apelo de la sentencia emitida por este Juzgado en fecha 17 de diciembre de 2015(…)”.

En este orden, se observa al folio doscientos ochenta (280) de la pieza principal que, mediante auto de fecha 13 de enero de 2017, este Juzgado Nacional ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia, contemplado en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fijando el lapso de diez (10) días de despacho siguientes -computado una vez transcurrido el término de la distancia correspondiente a seis (6) días continuos- para que la parte apelante, fundamentara la apelación.

Igualmente, corre inserto al folio doscientos ochenta y dos (282) de la aludida pieza, auto de fecha 14 de febrero de 2017, en el que este Juzgado Nacional dejó constancia que, en fecha 13 de febrero de 2017, venció el lapso de fundamentación a la apelación, sin haberse presentado escrito alguno por la parte interesada; razón por la cual se ordenó pasar el expediente a la Jueza ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.

Asimismo, se observa que mediante nota de Secretaría de fecha 14 de febrero de 2017, se dejó constancia que desde el día 13 de enero de 2017 -fecha en la cual inició el lapso de fundamentación de apelación-, hasta el día 13 de febrero de 2017 -fecha en la cual culminó el referido lapso-, transcurriendo seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia, específicamente los días 14, 15, 16, 17, 18 y 19 de enero de 2017, así como diez (10) días de despacho, a saber, los días 20, 23, 24, 25, 26, 27, 30 y 31 de enero de 2017, 10 y 13 de febrero de 2017, a objeto que la parte apelante consignara el respectivo escrito de fundamentación de la apelación.

En virtud de lo antes singularizado, se evidencia de las actas procesales que la representación judicial de la Procuraduría del estado Barinas, no cumplió con el deber de presentar -dentro del lapso- las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamento la apelación ejercida contra la decisión dictada en fecha 17 de diciembre de 2015, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, por lo que resulta aplicable entonces, la consecuencia jurídica prevista en el infine del artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.-

Siendo ello así, este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, declara DESISTIDA el recurso de apelación interpuesto por la abogada María Alejandra Contreras Zambrano, contra la decisión dictada en fecha 17 de diciembre de 2015, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, que declaró con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano Richard Nixon Sandoval Martínez, contra la Dirección General de la Policía del estado Barinas. Así se decide.-

Es importante resaltar, que al tratarse el ente querellado de una Dirección General de Policía adscrito a la Gobernación del estado Barinas, es significativo traer a colación la regulación de estas formas fundacionales de derecho público, la cual está establecida en la Ley Orgánica de la Administración Pública, en el capítulo relativo a la descentralización funcional, el cual les otorga personalidad jurídica, siendo los mismos creados por ley nacional, estadal y ordenanza conforme a las disposiciones establecidas en la normativa anteriormente nombrada. Es por lo anterior y conforme a lo establecido en el artículo 97 de la ley en comentario, que se le otorga a los institutos autónomos los mismos privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerda a la República y los estados, por lo antes de la declaratoria de firmeza del fallo apelado en el cual operó el desistimiento tácito por falta de apelación, corresponde a esta Alzada conocer el asunto en consulta obligatoria. Así se decide.

En este orden de ideas, en concatenación con el artículo 77 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual establece que los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República, así como también lo establecido en el artículo 84 de la ley anteriormente nombrada, se establece la obligación de conocer en consulta toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, por parte del tribunal superior.
En el presente caso se trata de una sentencia definitiva dictada en fecha 17 de diciembre de 2015 por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y visto que la sentencia anteriormente identificada obra contra los intereses de la República es por lo que este Juzgado Nacional pasa a pronunciarse sobre la institución de la consulta obligatoria la cual ha sido ilustrada, respecto de su naturaleza jurídica, como una prerrogativa procesal instituida a favor de la República con el fin de asegurar el reexamen de toda controversia en la cual se involucren sus intereses patrimoniales, es por lo que la Sala Constitucional, en su sentencia N° 1.107 del 8 de junio de 2007, caso: “Procuraduría General del Estado Lara”, precisó lo siguiente:
“La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso”.
Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00615 de fecha 29 de abril del año 2014 (caso: Sociedad Mercantil Thomson CSF De Venezuela, C.A., contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), al señalar:

“Respecto a la mencionada institución, se ha precisado que en el ordenamiento jurídico venezolano dicha figura jurídica ha sido estatuida como un mecanismo de control judicial en materias cuya vinculación con el orden público, constitucional y el interés general ameritan un doble grado de cognición. De esta forma, constituye un medio de revisión judicial o de examen de la adecuación al derecho, más no un supuesto de impugnación o ataque de las decisiones judiciales.”

De los criterios anteriores, se colige que la “consulta” institución entendida como prerrogativa procesal es una ventaja a favor de la República, los Estados y cualquier órgano o ente que le sea extensible dicha prerrogativa en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, que no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino un medio de defensa de los intereses de la República, cuando esta sea condenada mediante la sentencia dictada por el Tribunal a quo.

En atención a los criterio anteriormente citado expuesto por las referidas Salas del Tribunal Supremo de Justicia, es por lo que este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo declara procedente la consulta obligatoria de la sentencia definitiva de fecha 17 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, cuya consulta se hace en virtud de las prerrogativas y privilegios ostentados por la República establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la cual preserva el interés general por la interposición de un recurso contra un órgano o ente público, privilegio que le es extensible a los Institutos Autónomos en virtud de lo establecido en la Ley Orgánica de la Administración Pública. Así se decide.

Ahora bien, en torno al alegato expuesto por el querellante, referido a que la Administración Pública lo destituyó del cargo de Agente de Seguridad y Orden Público que desempeñaba en la Direccion General de la Policía del estado Barinas; arguye la vulneración a los derechos al debido proceso e irretroactividad de la ley por la ilegalidad e inconstitucionalidad del acto recurrido, dado que la demandada que lo destituyó, estaba basada en una ley promulgada con posterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que a su vez no se le apertura procedimiento alguno, quebrantándole igualmente los principios a la seguridad jurídica y confianza legítima.”
De esta manera es importante traer a colación lo que ha determinado por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 176, de fecha 1 de marzo de 2011, (caso: Consorcio Petrobras Energía-Williams y Municipio Jesús Enrique Lossada), precisó lo siguiente:

Como un elemento integrante del principio de legalidad, el artículo 215 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el principio de publicidad normativa como un requisito de eficacia de las leyes, cuyo cumplimiento hace posible su ejecución en el plano de la realidad. Es decir, que la publicidad normativa representa una formalidad de la cual nace la vigencia de la norma y, de allí, que constituya un elemento de seguridad jurídica necesario para que la ley logre producir efectos jurídicos y, por ende, hasta tanto no se satisfaga dicha exigencia, no debe reputársele efectos jurídico alguno, pues no se está en presencia de derecho positivo.
Precisamente, una de las consecuencias del principio de publicidad normativa y, por tanto, de la entrada en vigencia de las normas jurídicas, es el principio de irretroactividad de la ley establecido en nuestra Carta Magna en su artículo 24, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea.”
Como puede observarse de la norma antes transcrita, la aplicación de las disposiciones legislativas parte del momento de su publicación y, en consecuencia, la aplicación retroactiva está prohibida, salvo la única excepción de la despenalización o de la sanción menos gravosa de una conducta. Cabe agregar que este principio de irretroactividad normativa se encuentra igualmente justificado en la seguridad jurídica que debe ofrecer el ordenamiento a los ciudadanos en el reconocimiento de sus derechos y relaciones ante la eventual mutabilidad de la legislación.
Entonces, tal como señaló esta Sala en la sentencia N° 902, del 1° de junio de 2001 (caso: Luis Carlos Palacios Juliac), resulta contrario al el principio de irretroactividad de la ley aplicar una norma jurídica a una situación fáctica anterior a su entrada en vigencia y en dicho contexto, tal como señaló la Sala Político Administrativa de este Máximo Tribunal, la declaración de ingresos brutos de los contribuyentes del Municipio Jesús Enrique Lossada del Estado Zulia, correspondiente al año gravable 2005, debió realizarse entre los meses de enero y febrero, conforme a lo dispuesto en el Parágrafo Segundo del artículo 42 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar de 2001, pues ésta era la legislación vigente para el momento en que nacieron y se liquidaron las obligaciones tributarias del referido año gravable (2005).
Es con posterioridad al cumplimiento de las obligaciones tributarias correspondientes al año 2005, que el Municipio Jesús Enrique Lossada del Estado Zulia dicta la reforma de la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, la cual, al ser publicada el 28 de diciembre de 2005, entraría a regular lo correspondiente al año fiscal de 2006. Sin embargo, el artículo 171 de la Ordenanza de reforma, ordenó que entre los meses de enero y febrero de 2006, se presentara nuevamente la declaración definitiva de ingresos correspondiente al ejercicio fiscal de 2005.
Tal situación, analizada a la luz de las circunstancias concretas del caso de autos, supuso la imposición de deberes tributarios a un periodo fiscal anterior al momento de entrada en vigencia de la ordenanza de diciembre de 2005, en franca lesión del principio de irretroactividad de la ley, razón por la cual, esta Sala considera conforme a derecho la desaplicación del artículo 171 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios de Índole Similar del Municipio Jesús Enrique Lossada del Estado Zulia, realizada en la decisión N° 1641, dictada el 17 de noviembre de 2009 por la Sala Político Administrativa de este Máximo Tribunal y, así se decide.

En tal sentido debe precisarse que el derecho a la defensa y al debido proceso, comprende un conjunto de garantías para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.

El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa. (Vid. Sentencia Nro. 1.012 del 31 de julio de 2002, de la Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Luís Alfredo Rivas).

De igual forma, es pertinente traer a colación lo que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido sobre el derecho de defensa y al debido proceso:

“(…) Esta Sala ha sostenido que los derechos al debido proceso y a la defensa implican el derecho a ser notificado de la apertura de un procedimiento administrativo, para que el particular pueda presentar los alegatos de su defensa; el derecho a tener acceso al expediente con el propósito de examinar, en cualquier estado del procedimiento, las actas procesales; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración, el derecho a recibir oportuna respuesta a su solicitud y finalmente, el derecho que tiene a ser informado de los recursos y medios de defensa.
Por tal motivo, el procedimiento administrativo se constituye con actuaciones o sucesión formal de actos coordinados y orientados a la producción de un acto final por parte de quien ejerce funciones administrativas, a fin de ofrecer al particular la garantía jurídica de participación en el desarrollo de la decisión, salvaguardando de esta forma sus derechos fundamentales, como son el debido proceso y la defensa. (…)”. (Sentencia No. 0960 de fecha 14 de julio de 2011).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1316, de fecha 8 de octubre de 2013, (caso: Osmar Buitrago Rodríguez y Clemente José Quintero Rojo), precisó lo siguiente:

“(…) a partir del momento en que se dicta un acto administrativo írrito en ausencia absoluta de procedimiento y sin la participación del administrado cuando a éste no se le ha emplazado, genera una vulneración constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso en los términos establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; determinando una inmediata contravención a la norma fundamental que no puede ser reparada mediante intervenciones posteriores del propio afectado. Su obligatoria y tardía intervención por razones ajenas a su voluntad no pueden modificar, de modo alguno, ese daño que previamente se le ha ocasionado, tanto por la ausencia forzada de defensa como por la consecuencia derivada de los efectos perniciosos de un acto administrativo dotado de ejecutividad y ejecutoriedad desde el primer momento de su promulgación cuya nulidad absoluta se encuentra prevista en el referido artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

De acuerdo a lo planteado up supra, se observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 89 establece:

“(…) Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contradicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución (…)”.

Conforme a ello, en los casos de destitución, el funcionario de mayor jerarquía es quien debe instruir a la oficina de recursos humanos la apertura de las averiguaciones y una vez constatado los hechos es ésta quien apertura el procedimiento disciplinario, notificando al funcionario público investigado para que así tenga acceso al expediente y poder ejercer su derecho a la defensa, luego de ser notificado, la oficina de recursos humanos le formula los cargos por el cual se le investiga al funcionario, por lo que éste podrá presentar su escrito de descargo, de igual forma se le otorga un lapso para que el funcionario investigado promueva las pruebas que considere pertinentes, transcurrido el lapso de la promoción se pasa el expediente a la consultoría jurídica de la institución para que esta decida si procede o no la destitución, luego de su decisión es notificado el funcionario investigado de la misma.

Siendo así, considerando lo expuesto por el apelante con respecto a la aplicabilidad del procedimiento, cabe observar lo correspondiente al derecho a la defensa y al debido proceso y al efecto se tiene que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 515, de fecha 31 de mayo de 2000, se ha pronunciado al respecto indicando que:

“La garantía constitucional del ‘debido proceso’, enunciada en el encabezamiento del artículo 49 de la Constitución de la República, representa el género que compendía en sí la totalidad de las garantías constitucionales del proceso, configurativas de los derechos fundamentales del justiciable.
En la doctrina, la citada garantía del ‘debido proceso ha sido considerada en los términos siguientes:
‘Desde la promulgación de la Constitución y de forma progresiva, tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia, se hace referencia al proceso debido, y una de las interpretaciones que cabe extraer de dichas referencias es que el proceso debido es el concepto aglutinador de lo que se ha llamado el Derecho Constitucional Procesal. Podemos así afirmar, y ello en armonía tanto con el origen y posterior desarrollo como la naturaleza de la institución, que el proceso debido es la manifestación jurisdiccional del Estado de Derecho en nuestro país’ (Esparza Leibar, Iñaki; El Principio del Proceso debido, J.M. Bosch Editor S.A., Barcelona, España, 1995, p. 242).
‘...el principio del proceso debido es algo más que todo el núcleo que forma el importantísimo art. 24 de la Constitución española. Sin duda comprende, por ceñirnos a lo procesal, el derecho de acción, la prohibición de indefensión, el derecho a la prueba, el derecho a todas las garantías (ahora entendido como principio residual), etc., pero también abarca, por ejemplo, el Jurado y el Habeas Corpus, instituciones fuera de ese precepto, sobre lo que nada ha dicho por cierto aún la jurisprudencia constitucional española. Ello, porque en unión con la declaración del art. 1.1., el Jurado y el Habeas Corpus son también manifestaciones del Estado de Derecho, que son sustentadas, informadas e integradas en el principio general del derecho al proceso debido’ (Gómez Colomer, Juan Luis; en su prólogo a la obra El Principio del Proceso debido, J.M. Bosch Editor, S.A., Barcelona, España, 1995, p. 17).
Ahora bien, en el ámbito de las garantías constitucionales del proceso, cabe hacer mención expresa del derecho fundamental que representa para el justiciable la garantía de la defensa, contemplada en el artículo 49, numerales 1 y 3, de la Constitución de la República, en los términos siguientes:
‘El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso ...’.
En la jurisprudencia española, la garantía constitucional de la defensa ha sido considerada en los términos siguientes:
‘... la prohibición de la indefensión (...) implica el respeto del esencial principio de contradicción’ (Sentencia del Tribunal Constitucional Español 48/86, de 26 de abril).
‘... (el) derecho de defensa implica, pues, la posibilidad de un juicio contradictorio en que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos’ (Sentencia del Tribunal Constitucional Español 123/189, de 6 de julio).
‘... (debe respetarse) el derecho de defensa de las partes contendientes o que legalmente debieran serlo, mediante la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses. Este derecho de defensa y bilateralidad, por otra parte ya reconocido legalmente antes de la Constitución, y expresado bajo el clásico principio procesal nemine damnatur sine auditur, se conculca, como ha señalado este Tribunal, cuando los titulares de derechos e intereses legítimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su defensa –S de 23 de noviembre de 1981, R 189/1981-, proscribiendo la desigualdad de las partes –S de 23 de abril de 1981, R 202/1981-, por contener tal norma un mandato dirigido al legislador y al intérprete en el sentido de promover la contradicción –S de 31 de marzo de 1981, R 197/1981-’ (Sentencia del Tribunal Constitucional Español 4/1982, de 8 febrero).
En suma, cabe afirmar que el contenido esencial del derecho fundamental que, para el justiciable, representa la garantía constitucional de la defensa en el proceso, estriba en la posibilidad, normativamente tutelada, de obrar y controvertir en los procesos en que haya de juzgarse sobre sus intereses in concreto.
Por tanto, se configura un supuesto de indefensión cuando, en determinado procedimiento judicial, se causa perjuicio directo e inmediato a un sujeto de derecho sin habérsele dado audiencia, esto es, sin habérsele permitido el ejercicio de su derecho de contradicción”

De la anterior trascripción debe resaltarse la idea de que para que exista una vulneración a la garantía al debido proceso del justiciable, debe verificarse un evento de indefensión, es decir, que no se permita el derecho de obrar o contradecir, ante el juzgamiento que se produzca sobre los intereses en concreto del justiciable.

Así, la prescindencia total del procedimiento opera cuando la Administración dicta un acto sin haber realizado para ello procedimiento administrativo alguno, o cuando se haya aplicado un procedimiento administrativo distinto al legalmente establecido, en el cual no se haya garantizado el derecho a la defensa y al debido proceso de todos los interesados en dicho acto.

En este sentido se ha pronunciado, en diversas oportunidades, la Sala Político Administrativa, y particularmente en sentencia Nº 01996, Expediente Nº 13822 de fecha 25 de septiembre de 2001, en la cual se estableció lo siguiente:

“(…) La procedencia de la sanción jurídica de nulidad absoluta impuesta a un acto que adolece del vicio consagrado en el ordinal 4º del artículo 19 de la citada ley, está condicionada a la inexistencia de un procedimiento administrativo legalmente establecido, es decir, a su ausencia total y absoluta. La doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de este vicio que afecta al acto administrativo en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real, y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que sólo constituyen vicios de ilegalidad aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa (…)”.

En este sentido, se puede evidenciar en el expediente administrativo, que el querellante fue retirado del cargo que venía desempeñando como Agente de Seguridad y Orden Público (Oficial Jefe) de la Policía del estado Barinas, mediante Providencia Administrativa Nº 004/2012 de fecha 16 de julio de 2012 (ver folios 176 y 177). Asimismo, de una revisión exhaustivas de las actas que conforman el expediente administrativo se puedo constatar que no se cumplió el procedimiento y lapsos legales establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Publica, lo que sin lugar a dudas evidencia que el organismo querellado omitió la aplicación legalmente establecida, pues al tener el querellante la condición de funcionario público (ver folio 29), obvió la apertura de la averiguación disciplinaria correspondiente, para que se le diera la oportunidad de exponer sus respectivos descargos y probar sus alegatos, incurriendo así en la violación del debido proceso y en consecuencia del derecho a la defensa, consagrado en nuestra Constitución.

En este sentido, el Juzgado Superior aplicó de manera acertada el derecho en cuanto estableció que difícilmente podría determinar el retiro del ciudadano con una providencia que en su base jurídica sea un hecho suscitado en el pasado, ya que el querellante cumplió su condena de manera satisfactoria y que para el momento del ingreso del ciudadano Richard Nixon Sandoval Martínez, la ley que se encontraba vigente no lo afectaba en cuanto haber cumplido una condena en el pasado, como si lo aplica la actual Ley del Estatuto de la Función Policial en su Artículo 45, numeral 4. Por consiguiente, realizar el retiro por esa causal violaría el principio de irretroactividad de la ley y atentaría contra el derecho a la defensa y el debido proceso. Así se decide.
Por consiguiente, debe este Juzgado Nacional confirmar la decisión dictada en fecha 17 de diciembre de 2015, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, mediante la cual declaró con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en lo que respecta a la nulidad de la Providencia Administrativa Nº 004/2012, contra el ciudadano Richard Nixon Sandoval Martínez, ordenándose su reincorporación al cargo desempeñado con el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir y todos los derechos económicos que se deriven de la remuneración, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, acordados por el Juzgado A quo, a partir del 16 de julio de 2012. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.-COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto por la abogada MARÍA ALEJANDRA CONTRERAS ZAMBRANO inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el número 62.795, actuando con el carácter de abogada sustituta de la Procuraduría General del esta Barinas, contra la decisión dictada en fecha 17 de diciembre de 2015, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra “DIRECCIÓN GENERAL DEL CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO BARINAS”.

2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3.- PROCEDE la consulta obligatoria la sentencia definitiva dictada en fecha 17 de diciembre de 2015 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes.

4.- CONFIRMA la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior, la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, en Maracaibo, a los _____________ ( ) días del mes de _______________ de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA,

SINDRA MATA DE BENCOMO
PONENTE

LA JUEZA VICEPRESIDENTA,

MARÍA ELENA CRUZ FARÍA

LA JUEZA NACIONAL TEMPORAL,

KEILA URDANETA

LA SECRETARIA TEMPORAL,

IDA VILCHEZ PÉREZ
SM/jr

En fecha _________________ ( ) de _____________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la(s) ______________de la _________ ( ), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

IDA VILCHEZ PÉREZ