TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio
Sentencia No.: PJ0012017000194.
Asunto No.: VI31-V-2015-000880.
Motivo: Otorgamiento o atribución del ejercicio de la Custodia.
Parte demandante: ciudadano Johanner Alfonso Cuen Morales, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-18.427.519.
Abogada asistente: Anni Fuenmayor Hernández, defensora publica decimocuarta (14°) especializada.
Parte demandada: ciudadana Jakelis Maoly Espinoza López, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-22.080.236.
Niña: (identidad omitida, art. 65 de la LOPNNA).
PARTE NARRATIVA
I
El presente juicio se inició ante este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante un escrito contentivo de la demanda de Otorgamiento o atribución del ejercicio de la Custodia, incoado por el ciudadano Johanner Alfonso Cuen Morales, antes identificado, en contra de la ciudadana Jakelis Maoly Espinoza Lopez, antes identificada, en beneficio de la niña antes mencionada.
Por auto de fecha 13 de marzo de 2015, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con funciones de ejecución de este Circuito Judicial, admitió la demanda y ordenó lo conducente.
En fecha 6 de abril de 2015, fue agregada en actas la boleta donde consta la notificación de la fiscal especializada trigésima cuarta (34°).
En fecha 15 de abril de 2015, fue agregada a las actas la boleta donde consta la notificación de la parte demandada.
Una vez sustanciada la audiencia preliminar, se recibió el presente asunto en este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, y por auto de fecha 22 de junio de 2017, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA), se fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de juicio, para el día 13 de octubre de 2017.
En la oportunidad fijada, compareció a la audiencia oral y pública de juicio la parte demandante, junto con la defensora pública que la asiste. No compareció la parte demandada ni personalmente ni por medio de apoderado judicial. No estuvo presente la fiscal del Ministerio Público.
Seguidamente, se procedió conforme a lo establecido en el artículo 484 de la LOPNNA y –finalmente– el juez que suscribe dictó oralmente el dispositivo del presente fallo.
Ahora, se pasa a la publicación en extenso de la sentencia dentro del lapso correspondiente
II
PUNTO PREVIO
DE LA CONFESIÓN FICTA
En el procedimiento ordinario previsto en los artículos 450 y siguientes de la LOPNNA, según lo establecido en el artículo 474, la parte demandada debe consignar su escrito de contestación a la demanda, junto con su escrito de pruebas, dentro de los diez días siguientes a que conste en autos la conclusión de la fase de mediación de la audiencia preliminar.
A su vez, el artículo 486 ejusdem establece que “si la parte demandante o la demandada no comparece sin causa justificada a la audiencia de juicio se debe continuar ésta con la parte presente hasta cumplir con su finalidad”.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (en adelante LOPTRA), aplicable por remisión del artículo 452 de la LOPNNA, la inasistencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, sin causa justificada, produce que se le tenga por confesa en relación con los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho su petición.
En el caso sub lite de la revisión de las actas procesales se constata que luego de concluida la audiencia preliminar en su fase de mediación, la parte demandada no contestó la demanda, ni promovió medios de prueba. Tampoco compareció a la audiencia de juicio.
Ahora bien, la contestación de la demanda es una carga procesal atribuida a la parte demandada para evitar un perjuicio en su contra, cuyo ejercicio depende de su decisión exclusiva, pero su incumplimiento, omisión o invalidez genera en su cabeza un posible perjuicio en la tutela de sus propios intereses y se traduce en la pérdida de oportunidades procesales. Así mismo lo es la comparecencia a la audiencia de juicio.
En el presente caso, operan las consecuencias jurídicas previstas en los artículos 472 de la LOPNNA y 151 de la LOPTRA; por lo que presumen como ciertos los hechos alegados por la parte demandante en la demanda, ya que la parte demandada no probó lo contrario, ni nada que le favorezca; y su inasistencia a la audiencia de juicio conlleva a declarar la confesión ficta de la parte demandada, por no ser contraria a derecho la petición de la parte actora, y así se declara.
Con esos antecedentes este órgano jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas antes mencionadas que constan en actas:
III
LÍMITES DE LA CONTROVERSIA
De esta forma, los límites de la controversia se circunscriben a determinar si los hechos alegados por la parte demandante constituyen motivo de para atribuir la custodia del niño de autos al progenitor-demandante; y si los medios probatorios promovidos y evacuados logran demostrarlo, y así se hace saber.
III
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
1. DOCUMENTALES:
• Copia certificada de acta de nacimiento signada con el No. 33, de fecha 27 de enero de 2011, expedida por el Registro Civil de la parroquia Francisco Eugenio Bustamante del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente a la niña de autos. Folios 5 y 6.
A este documento público este sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y 77 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo (en adelante LOPTRA), en concordancia con los artículos 12 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en consecuencia, queda probada en actas la filiación entre los ciudadanos Johanner Alfonso Cuen Morales y Jakelis Maoly Espinoza López.
• Cartón de pago de transporte escolar del periodo 2013 – 2014, de la niña de autos, donde se especifican como cancelados los meses de enero a junio de ese periodo escolar. Folio 11.
• Boletín del periodo escolar 2013 – 2014, emitido por la Unidad Educativa “Madre María de San José” del estado Carabobo, perteneciente a la niña de autos, en la cual se indica el rendimiento académico de la referida niña, así como observaciones y recomendaciones realizada por el docente encargado de su instrucción y supervisión. Folio 12.
A estos documentos privados este sentenciador no les confiere valor probatorio por ser privados y no haber sido ratificados en juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la LOPTRA.
2. TESTIMONIALES:
Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos Leinis Mairet Parra Ríos, Denis Marsella Díaz de Buitriago y Yoli Yohemí Coral de Morales, portadores de las cédulas de identidad Nos. V-19.972.286, V-25.610.215 y V-17.918.770, respectivamente; de las cuales los dos primeras no comparecieron a la audiencia de juicio, por lo que se declaró desierta su evacuación (Vid. art. 472 de la LOPNNA). La testigo presente fue juramentada y rindió su testimonio. Ahora bien, será infra en la parte motiva cuando se valore este medio de prueba.

3. INFORME TÉCNICO INTEGRAL:
Solicitó que el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial practicara un informe integral, cuyas resultas fueron remitidas con el oficio No. EM-ZULIA 00626/15 de fecha 7 de diciembre de 2015.
Ahora bien, será infra en la parte motiva cuando se valore este medio de prueba. Folios 32 al 41.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
No promovió prueba alguna a valorar.
IV
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
Consta en los autos que este tribunal por auto de fecha 22 de junio de 2017, fijó para el día 13 de agosto del mismo año, la oportunidad para el acto procesal de escucha de la opinión de la niña de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la LOPNNA y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, quien compareció y rindió su opinión.
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA; y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.
Por los motivos expuestos, aun cuando tal manifestación no constituye medio de prueba, la opinión rendida por el niño de autos, deben ser apreciadas por este juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, será tomada en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
PARTE MOTIVA
I
Los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante CRBV), 3 de la CSDN y 8 de la LOPNNA consagran el precepto y el principio del Interés Superior del Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes.
El artículo 75 constitucional establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley” (subrayado del tribunal).
El artículo 78 ejusdem consagra que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.
Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.
En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNNA prevé obligaciones generales a la familia y el principio de igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes así:
La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.
El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (subrayado del tribunal).

En las mencionadas normas constitucionales y legales se acogen los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, donde se evidencian, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño, corresponsabilidad Estado - familias - sociedad, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.
Asimismo, especialmente en el primer aparte del artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA, se consagra el principio de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y de velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos” (Morales, 2005:76).
En este orden de ideas, la LOPNNA tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños, niñas y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre éstos, los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).
Entre estos derechos consagra:
Artículo 25: Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos:
Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cual fuere su afiliación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior.
Artículo 26: Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen (…) La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.
Artículo 27: Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.
En el caso en estudio, resulta innegable que la niña de autos tienen todo el derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, a menos que ello sea contrario a su interés superior, e igualmente, tienen derecho a que su integridad personal sea protegida, tanto desde el punto de vista psíquico como físico, derecho humano fundamental por el que ambos padres principalmente deben velar, así como, el derecho al buen trato, a través de una “crianza y educación no violenta, basada en el amor, el afecto, la comprensión mutua, el respeto recíproco y la solidaridad”.
Asimismo, aun cuando sus padres tienen residencias separadas, ambos tienen el deber compartido, irrenunciable e indeclinable de asegurarle todos los derechos y garantías tendientes a favorecer su sano crecimiento y desarrollo físico, psíquico, emocional, intelectual y moral.
II
DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y LA CUSTODIA: CONTENIDO Y EJERCICIO
Por otra parte, a los efectos de la presente decisión, resulta imprescindible precisar que la LOPNNA, introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, especialmente en relación con la llamada Guarda en la LOPNA (1998), que pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos y adecuar la ley a la norma del artículo 76 constitucional, por lo que deja claramente establecido que ambos padres ejercen la Responsabilidad de Crianza como un deber y derecho compartido, igual e irrenunciable, independientemente de que convivan o tengan residencias separadas; pero, cuando esto último ocurre, entonces uno de ellos ejerce la custodia.
La Responsabilidad de Crianza constituye –sin dudas– el principal atributo de la Patria Potestad como institución garantista de los derechos de los hijos e hijas niños, niñas y adolescentes. Por ello, en el artículo 358 de la LOPNNA se amplía su contenido así:
La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes” (subrayado del tribunal).
Este nuevo enfoque conlleva a la incorporación de ambos padres a la cotidianeidad del hijo o hija, al procurar una relación paterno-filial permanente, efectiva y sostenida, independientemente de que los progenitores vivan juntos o no. De la misma forma se ha extendido el contenido, incluyendo ahora aspectos de significativa importancia, tales como los deberes de amar, criar y formar, que antes no estaban incluidos y que si bien pueden ser subjetivos y de imposible ejecución forzosa por su carácter irrenunciable, al menos imponen compromisos morales y éticos a los padres en lo que respecta al cuidado y protección integral de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes e introducen los sentimientos dentro del lenguaje legislativo.
Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:
El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.
(...)
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley (subrayado y negritas del tribunal).
Se observa entonces que –en principio– cuando ambos padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten y ejercen su custodia, así como el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (amar, criar, formar, asistir, educar, vigilar, mantener, asistir material, moral y afectivamente, orientar moral y educativamente, facultad de corrección, etc.), pero cuando éstos tienen residencias separadas, la citada ley sustantiva prevé en el artículo 360:
En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.
Así ocurre en el caso de autos, ya que los progenitores tienen residencias separadas, tal como se desprende del contenido de la demanda y del informe técnico integral.
En el libelo de la demanda y de forma oral en la audiencia de juicio, alegó la parte demandante que apenas escasos meses de nacida la niña de autos, tomó la decisión de mudarse a Caracas con la intención de cursar estudios en la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad (UNES), para garantizar un mejor porvenir para él y su familia, y dejó a su hija con la demandada, quien para ese momento era su pareja sentimental. Acota que para junio de 2011, la progenitora lo llamó para solicitarle hacerse cargo de los cuidados de su hija, tarea la cual acepta y considera como ardua y hermosa, pues le permitió desarrollar su lado paterno, a tal punto de observarse hoy como un padre responsable capaz de cubrir las necesidades de la niña de autos. Narra que su hermana Johanna Cuen les brindó alojo en su hogar, y apoyado en una beca estudiantil nada le impidió hacerse cargo de ella. Que estando en Caracas se enteró que su esposa le fue infiel motivo por el cual decide terminar la relación sentimental que existía entre ellos. Que en noviembre de 2012 su situación económica mejoró y se mudó junto con su hija, su madre y su hermano al estado Aragua. Que en ese estado su hija comenzó la etapa escolar, cursando el año 2013-2014 en la U.E.E Madre María de San José. Relata que contrató un trasporte escolar para mayor comodidad de la niña de autos. Que durante este tiempo la progenitora solo la visitó dos veces. Que la niña solo compartía con la progenitora en vacaciones escolares o épocas de decembrina cuando viajaban a Maracaibo, de resto solo enviaba eventuales mensajes de texto, así mismo, no cubría de ninguna manera la obligación de manutención de su hija, a su consideración un total desprendimiento material para cubrir sus necesidades. Que solicitó un traslado en su trabajo y llegaron a Maracaibo, donde se residencia con la niña de autos. Que se lo informó a la progenitora en espera de que ella ejerciera la convivencia familiar. Que el primer día que la progenitora fue a la residencia en Maracaibo y la madre quiso llevarse a la niña alegando que ella era su madre, acción negada por el progenitor, en razón de haber siempre respetado la convivencia familiar entre ambos y porque la niña ha vivido gran parte de su vida bajo la su custodia; razones por las cuales solicita que se le atribuya la custodia de su hija.
Entretanto, como antes se dijo, la parte demandada quedó confesa.
Sin embargo, tratándose de un asunto que atañe al orden público, se pasa a la valoración adminiculada de las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio.
Con la copia certificada de las actas de nacimiento supra valorada quedó plenamente demostrada la filiación existente entre las partes, la niña de autos. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359 de la LOPNNA, ambas partes tienen facultad para actuar en el presente juicio, pues son quienes pueden ejercer la Responsabilidad de Crianza.
Ante todo, en relación con la valoración de la prueba testimonial, para ser apreciadas las declaraciones rendidas por los testigos, es menester que declaren en forma precisa y específica, concordando los hechos, circunstancias y motivos con los alegatos de la demanda; y es eso lo que permite la valoración integral de sus declaraciones.
Al analizar el interrogatorio formulado a la testigo Yoli Yohemí Coral de Morales en lo que respecta a los hechos relacionados con la demanda, sobre el valor probatorio del testigo único, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No. RC 000334 de fecha 8 de junio de 2015 (caso: Anibal Jesús Malavé contra Mercedes Fernández Zapata), estableció que: “(…) en nuestro derecho el testigo único es idóneo para demostrar los hechos alegados en la demanda, siempre y cuando lo declarado le merezca fe y confianza al sentenciador y éste no sea inhábil para actuar en el proceso, lo que quiere decir que la valoración de la referida prueba queda al prudente arbitrio del juez”.
En ese fallo a su vez ratificó el criterio jurisprudencial fijado en la sentencia dictada el 17 de noviembre de 1988 (caso: Abelardo Caraballo Klei contra Bárbara Ann García de Caraballo), ratificada en decisión No. 322 de fecha 23 de mayo de 2006 (caso: Mireya Torres de Belisario contra José Román Belisario López), donde se expresó lo siguiente:
Esta Sala, en sentencia del 12 de junio de 1986, publicada en el Boletín de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Oscar R. Pierre Tapia, Volumen 6, junio de 1986, pág. 110, que una vez más se reitera, al referirse al valor probatorio del testigo único o singular, expresó lo siguiente: “El testigo único o singular es admitido en nuestro derecho y constituye plena prueba, cuando es idóneo y merece fe su declaración, y así lo ha establecido la jurisprudencia de este Corte al afirmar “que el testigo único no es motivo de desecamiento, sino más bien de apreciación… (Negritas y Subrayado de la Sala)”.
En el caso sub lite, a pesar de tratarse de una testigo singular, la prueba testimonial promovida por la parte actora le merece fe y confianza a este sentenciador, en virtud de que se trata de una testigo hábil, cuyo testimonio aporta elementos de convicción de que en el presente caso efectivamente la custodia (de hecho) ha venido siendo ejercida por el progenitor, ante la conducta abandonante de la progenitora, pues tiene conocimiento de quiénes son las partes intervinientes, por ser cuñada del demandante. Sabe que la niña de autos está bajo los cuidados del padre, que la abuela paterna colabora con su crianza, que la madre no ejerce cuidados directos de la niña y solo en ocasiones tiene contacto con su hija.
En este orden del análisis solo queda pendiente por valorar el informe técnico integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario, por lo que se pasa de seguidas a su examen.
En relación con el informe técnico integral aprecia este sentenciador que en los “datos de identificación” indica que la niña en cuestión reside junto con el demandante. Luego, en las conclusiones integrales refiere:
Se trata de la niña [de autos] procreada en la relación matrimonial de sus padres Johanner Cuen y Jakelys Espinoza. En el presente la niña se encuentra bajo la responsabilidad y cuidados del progenitor. Actualmente sin escolaridad.
No fue posible practicar evaluación psicológica ni conocer la opinión de la niña en relación a la presente causa por cuanto la misma no fue traída a las citas pautadas para tales fines.
El presente juicio de Custodia fue interpuesto por el progenitor Johanner Cuen, quien aspira le sea ratificado el ejercicio de la Custodia de su hija, argumentando en que la progenitora voluntariamente la dejó bajo su responsabilidad y cuidados y que la misma no ha sido garante del bienestar integral de la niña.
Se desconoce el estado mental del progenitor por cuanto el mismo no compareció para la experticia psicológica.
El progenitor Johanner Cuen Espinoza, se encuentra activo económicamente percibe ingresos que invierte en cubrir las erogaciones a su cargo. Afirma que la abuela paterna contribuye en la cobertura de los gastos de alimentación del grupo familiar. El inmueble que ocupan el progenitor y su hija es tipo rancho, el mismo presenta limitaciones en cuanto al espacio físico, dado que la niña, abuela paterna y progenitor comparten la misma habitación.
No fue posible realizar la investigación social conducente a la progenitora Jakelys Espinoza, por cuanto la misma informó vía telefónica que no asistiría a la entrevista en esta oficina.
La progenitora se presenta como una persona defensiva y lábil, quien manifiesta encontrarse en desacuerdo con la presente demanda por cuanto el progenitor entorpece la relación materno filial. No presenta psicopatologías. Se muestra identificada con el rol materno, reconociendo limitaciones personales para el ejercicio del mismo.
No fue posible observar las condiciones físico-ambientales del inmueble que ocupa la progenitora a pesar de haber realizado las diligencias conducentes.
Este Equipo considera que el progenitor ciudadano Johanner Cuen reúne condiciones físico-ambientales y socioeconómicas para brindarle los cuidados y atenciones que garantizan el pleno desarrollo de su hija, no pudiendo determinarse su aptitud mental al respecto. No fue posible determinar las condiciones físico-ambientales y socio-económicas de la progenitora, por cuanto no acudió a la entrevista socio-económicas ni fue posible el ingreso a su inmueble, la misma reúne condiciones psicológicas, aún cuando reconoce limitaciones personales para el ejerció del rol materno.
Luego, aporta las siguientes recomendaciones:
Este Equipo Multidisciplinario estima conveniente que la niña [de autos] mantenga relación afectiva con su progenitora, hermanos maternos y demás familiares de la rama materna, lo cual redundará en su sano crecimiento y desarrollo integral.
Visto lo anterior, este sentenciador pasa a la valoración de este medio de prueba, previas las siguientes consideraciones:
El artículo 395 de la LOPNNA establece los principios fundamentales que debe tomar en cuenta el juez a los fines de determinar la modalidad de familia sustituta que se adecue a cada caso. Entre éstos, en el literal “d” prevé: “la opinión del equipo multidisciplinario”.
Por su parte, las “Orientaciones sobre los criterios que deben ponderar los Jueces y Juezas de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para ordenar la elaboración de informes técnicos a los equipos multidisciplinarios” dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en el artículo 9 establecen:
En los casos de responsabilidad de crianza se debe ordenar, en la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, la elaboración de un Informe Técnico Integral sobre el niño, niña o adolescente, así como sobre su padre, madre, representantes o responsables, de conformidad con el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Así ocurrió en el presente caso, pues se ordenó la elaboración de un informe técnico integral (bio-psico-social-legal).
Sin embargo, el servicio auxiliar informó que el progenitor-demandante y la niña de autos no acudieron a las citas pautadas para las pruebas psicológicas; y que no fue posible evaluar las condiciones sociales de la progenitora-demandada.
Con respecto a esa situación este sentenciador ha venido insistiendo que la verdadera integralidad de un informe técnico no consiste solamente en la conjugación de las áreas psicológica, psiquiátrica y social, sino que la experticia abarque a todos los sujetos involucrados y todos sean evaluados en las distintas áreas, para poder obtener conclusiones que verdaderamente coadyuven al juez a “…conocer y comprobar las relaciones y entorno familiar, así como la situación emocional y material de los niños, niñas, adolescentes, padres, madres, representantes, responsables o familiares sujetos a procesos judiciales”, cual es la finalidad de los informes técnicos (Vid. art. 3 ejusdem).
Ahora bien, en el presente caso el Equipo Multidisciplinario elaboró un informe técnico integral, pero no fue practicada la valoración social de la progenitora, ni la evaluación psicológica del progenitor y de la niña de autos.
De allí que, resulta ineludible ponderar la pertinencia de ordenar completar el informe técnico integral (bio-psico-social-legal) para abarcar esas áreas no estudiadas.
Para ello, es preciso destacar, en cuanto a la evaluación social de la progenitora, que el informe señala que no fue posible realizar la entrevista con la progenitora en su vivienda, pero se logró comunicación con ella por vía telefónica y expresó: “no voy acudir a ninguna entrevista, yo se lo dejó todo a Dios, ahora él si es padre antes no, yo no voy a pelearle hijos, yo sé que ahorita no tengo condiciones, pues vivo en un rancho de zinc en una invasión”.
Así pues, se aprecia el reconocimiento que la propia demandada hizo con respeto a su situación actual, manifestación que permite inferir una valoración desfavorable, pues acepta que las condiciones sociales-ambientales con las que cuenta no son las más aptas.
Tampoco la progenitora-demandada en el curso del proceso alegó de forma alguna la falta de idoneidad psicológica del progenitor-demandante, ni que exista perjuicio o violación de los derechos de la niña de autos.
Además, el informe técnico que consta en actas no deja entrever la necesidad de un abordaje psicológico del progenitor.
Por este motivo, tomando en cuenta los límites de la controversia y en atención a los principios de celeridad y economía procesal (Vid. artículo 3, ordinales 2 y 3 ejusdem), este sentenciador concluye que en el caso específico sometido a consideración no se requiere la elaboración de un informe técnico integral, pues eso no es determinante para la decisión de mérito.
Entonces, tomando en cuenta que: a) la experticia fue incorporada al debate probatorio con la garantía del control y contradictorio; b) que las partes no solicitaron aclaratorias sobre su contenido en la audiencia de juicio; y, c) los límites de la controversia; por ser el informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da el artículo 179-A literal b) de la LOPNNA y el literal b) del artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); este sentenciador le concede mérito probatorio y lo valora, pues se aprecian las condiciones sociales de la niña de autos y de su progenitor y las psicológicas de la progenitora.
En esa experticia, en cuanto al aspecto psicológico, se aprecia que el progenitor no asistió a las citas pautadas para practicarse las pruebas psicológicas, por tanto no fue posible que se determinara su estado mental. Igual sucedió con la niña.
Entretanto, del aspecto psicológico de la progenitora se destaca que “no arroja signos de psicopatologías” y se muestra identificada con el rol materno, aunque “reconoce [tener] limitaciones personales para el ejercicio del mismo”.
Por otra parte, el servicio auxiliar considera que el progenitor-demandante reúne condiciones físico-ambientales y socioeconómicas para a la niña de autos.
Conforme a lo antes expuesto, al valorar esta experticia técnica se concluye que la progenitora de la niña de autos no presenta signos de psicopatologías. Sin embargo, no fue posible determinar sus condiciones sociales y económicas. Asimismo, no fue posible verificar la aptitud mental del progenitor-demandante, pero se concluyó que reúne condiciones físico-ambientales y socioeconómicas.
Por todo lo antes expuesto, para determinar el interés superior de la niña de autos (Vid. arts. 78 de la CRBV, 3 de la CSDN y 8 de la LOPNNA) en el presente caso se debe tomar en cuenta:
i) La opinión de la niña de autos (parágrafo 1º, literal a), de cuyas expresiones cuando ejerció el derecho a opinar y ser oída se aprecia que prefiere estar bajo la custodia del padre y mantener frecuentación con su madre.
ii) Que hay una necesidad de equilibrio entre sus derechos y los derechos de las demás personas (parágrafo 1º, literal d), lo que se traduce a que el niño y la adolescente ejerzan y disfruten de sus derechos a ser cuidados por ambos padres (art. 25), a vivir, ser criados y a desarrollarse en el seno de su familia de origen, con un ambiente sano (art. 26) y a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y con su madre, aun cuando existe separación entre estos (art. 27), pero de forma equilibrada con el derecho que tienen sus dos padres a ejercer su custodia, pues ambos son idóneos para ello; y,
iii) La condición específica de los niños como personas en desarrollo (parágrafo 1º, literal e).
Así las cosas, tomando en consideración que el artículo 360 de LOPNNA establece que en caso de no existir acuerdo entre los padres sobre el ejercicio de la custodia, le corresponde al juez determinar quién debe ejercerla, y que los niños menores de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior indique lo contrario.
No obstante lo anterior, valoradas como han sido las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio conforme a los criterios de la libre convicción razonada y el principio de libertad probatoria (Vid. arts. 480 y 450, literal “k” de la LOPNNA), constatado como ha quedado que la niña de autos se encuentra bajo los cuidados del progenitor-demandante, que el progenitor cuenta con condiciones físico-ambientales y socioeconómicas para cuidar a la niña de autos y cuenta con la ayuda de la abuela, que la progenitora-demandada reconoció tener limitaciones para el ejercicio del rol materno y no tener adecuadas condiciones socio-ambientales, visto que la progenitora-demandada no probó nada que le favorezca, y tomando en consideración la edad de la niña (7 años) y su opinión; concluye este sentenciador que la demanda de otorgamiento o atribución del ejercicio de la Custodia ha prosperado en derecho y debe ser declarada con lugar, y otorgarle o atribuirle al progenitor el ejercicio de la custodia de la niña de autos, y así debe decidirse.
III
Para finalizar, este sentenciador no puede dejar pasar por alto las recomendaciones del Equipo Multidisciplinario, por lo que el dispositivo del presente fallo se le ordenará al progenitor propiciar y favorecer la relación de la niña de autos con su madre y la familia materna, para garantizar el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con la madre consagrado en el artículo 27 de la LOPNNA, y así se decide.

PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. CON LUGAR la demanda de Otorgamiento o atribución del ejercicio de la Custodia intentada por el ciudadano Johanner Alfonso Cuen Morales, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-18.427.519, en contra de la ciudadana Jakelis Maoly Espinoza Lopez, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-22.080.236; en relación con la niña (identidad omitida, art. 65 de la LOPNNA). En consecuencia,
2. OTORGA O ATRIBUYE al progenitor, el ciudadano Johanner Alfonso Cuen Morales, el ejercicio de la custodia de la niña (identidad omitida, art. 65 de la LOPNNA).
3. ORDENA al progenitor garantizarle a la niña de autos el ejercicio personal y directo del derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con la madre y el derecho a la convivencia familiar (Vid. arts. 27 y 385 de la LOPNNA).
4. NO HAY condenatoria en costas por la naturaleza de la materia sometida a decisión.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada para el archivo de este tribunal.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los dieciséis (16) días del mes de octubre de dos mil diecisiete (2017). Año 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El juez primero de juicio,
Gustavo Alfonso Villalobos Romero
La secretaria accidental,
Luyetsi Elimar Pirela Álvarez
En la misma fecha, a la hora indicada en el sistema Juris 2000, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior sentencia definitiva, registrada bajo el No. PJ001201700194 en la carpeta de control de sentencias definitivas. La secretaria accidental,
Asunto No. VI31-V-2015-000880.
GAVR/