TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y MARITIMO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES.-
PARTE ACTORA: ciudadana ROSELIA JOSEFINA GIL ROMERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.397.709, abogada, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 28.098 y domiciliada en el Municipio Mariño de este Estado.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: no acreditó a los autos.
PARTE DEMANDADA: ciudadano OSCAR JESÚS RODRIGUEZ FAGUNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.565.527 y domiciliado en el Municipio Arismendi de este Estado.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: abogado JOHN F. HERRERA M., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 66.307.
II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-
Suben las presentes actuaciones a esta alzada con motivo de la apelación interpuesta por el abogado JOHN HERRERA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano OSCAR RODRIGUEZ, en contra de la sentencia dictada en fecha 03.02.2016 por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, Antolin del Campo y Gómez de esta Circunscripción Judicial, la cual fue oída en ambos efectos por auto de fecha 17.07.2017 en virtud de haberse declarado con lugar el recurso de hecho interpuesto.
Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 25.07.2017 (f. 161) y se le dio cuenta a la Jueza.
Por auto de fecha 26.07.2017 (f. 162) se le dio entrada al expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se fijó el acto de informes para el décimo (10°) día de despacho siguiente a esa fecha, igualmente conforme a lo previsto en el artículo 257 eiusdem, se fijó el quinto (5º) día de despacho siguiente a la fecha del auto, a las 10:00 a.m., para celebrar una reunión conciliatoria entre las partes intervinientes.
En fecha 03.08.2017 (f. 163), se declaró desierto el acto de la reunión conciliatoria en virtud de la incomparecencia de las partes.
En fecha 10.08.2017 (f. 164 al 166), compareció la actora y presentó escrito de informes.
En fecha 10.08.2017 (f. 167 al 170), compareció el apoderado judicial de la parte demandada y presentó escrito de informes.
Por auto de fecha 26.09.2017 (f. 171), se le aclaró a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir del día 25.09.2017 exclusive.
Estando la presente causa dentro de la oportunidad para decidir, se hace en función de las siguientes consideraciones:
III.- DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA.-
Se inició por ante el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, Antolin del Campo y Gómez de esta Circunscripción Judicial solicitud de DIVORCIO 185-A incoada por la ciudadana ROSELIA JOSEFINA GIL ROMERO en contra del ciudadano OSCAR JESÚS RODRIGUEZ FAGUNDEZ, ya identificados.
Por auto de fecha 10.11.2014 (f. 10 y 11), se admitió la solicitud y se ordenó la citación de la parte demandada, ciudadano OSCAR JESÚS RODRIGUEZ FAGUNDEZ, para que comparezca al tribunal al tercer (3er) día de despacho siguiente a su citación a manifestar el reconocimiento o no sobre los hechos formulados por el cónyuge solicitante. Asimismo, se ordenó la notificación del Fiscal del Ministerio Público; siendo libradas las correspondientes boletas en esa misma fecha.
Mediante diligencia de fecha 11.11.2014 (f. 14), la ciudadana ROSELIA JOSEFINA GIL ROMERO, parte actora, actuando en su propio nombre y representación, consignó los emolumentos necesarios a objeto de la notificación de la parte demandada.
En fecha 11.11.2014 (f. 15), el alguacil deja constancia de haber recibido los emolumentos necesarios, para practicar la notificación de la representación del Ministerio Público.
En fecha 24.11.2014 (f. 16), compareció el alguacil del Tribunal y consignó la boleta de citación que se le libró a la parte demandada por cuanto no la pudo localizar en la dirección que le fue suministrada.
En fecha 26.11.2014 (f. 23), compareció la ciudadana ROSELIA JOSEFINA GIL ROMERO, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó la citación por carteles de la parte demandada; lo cual fue acordado por auto de fecha 02.12.2014 y siendo librado el cartel en esa misma fecha.
En fecha 04.12.2014 (f. 27), compareció el alguacil del Tribunal y consignó debidamente firmada la boleta de notificación que s ele libró al Fiscal del Ministerio Público.
En fecha 10.12.2014 (f. 29), compareció la abogada DALIA CARRILLO, en su carácter de Fiscal Sexta del Ministerio Público de este Estado y mediante diligencia dio su opinión favorable.
En fecha 16.12.2014 (f. 30), compareció la actora y mediante diligencia consignó las publicaciones del cartel de citación; las cuales fueron agregadas al expediente por auto de esa misma fecha (f. 33).
En fecha 09.01.2015 (f. 34), la secretaria del Tribunal dejó constancia de que había fijado el cartel de citación en el domicilio de la parte demandada.
Por diligencia de fecha 04.02.2015 (f. 35), la ciudadana ROSELIA JOSEFINA GIL ROMERO, parte actora, solicita se designe defensor judicial a la parte demandada.
En fecha 12.02.2015 (f. 36), el tribunal de la causa designa al abogado DIOMEDES DAVID MARÍN ARREAZA, como defensor judicial de la parte demandada, ciudadano OSCAR JESÚS RODRIGUEZ FAGUNDEZ; siendo librada la correspondiente boleta en esa misma fecha.
El alguacil en fecha 19.02.2015 (f. 38), consigna boleta de notificación debidamente firmada por el defensor judicial designado.
En fecha 24.02.2015 (f. 40), compareció el abogado DIOMEDES DAVID MARÍN ARREAZA, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia aceptó el cargo de defensor judicial de la parte demandada.
En fecha 24.02.2015 (f. 41), compareció el abogado DIOMEDES MARIN, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia juró cumplir el cargo de defensor judicial de la parte demandada.
En fecha 25.03.2015 (f. 42 y 43), compareció el defensor judicial y presentó escrito de contestación.
En fecha 26.03.2015 (f. 45 y 46), compareció la actora y presentó escrito de pruebas; las cuales fueron admitidas por auto de fecha 30.03.2015 (f. 48), fijándose el tercer (3°) día de despacho siguiente, a la 1:00, 2:00 y 3:00 de la tarde, la oportunidad para evacuar las testimoniales de los ciudadanos LUIS RAFAEL GIL ROEMRO, DELIA ANGULO y NURIS JOSEFINA ROMERO DE RAMOS.
En fecha 07.04.2015 (f. 49), se le tomó declaración al testigo LUIS RAFAEL GIL ROMERO.
En fecha 07.04.2015 (f. 50), se le tomó declaración a la testigo DELIA ANGULO.
En fecha 07.04.2015 (f. 51), se le tomó declaración a la testigo NURIS JOSEFINA ROMEO DE RAMOS.
En fecha 05.05.2015 (f. 52 al 57), se dictó sentencia mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de divorcio 185-A.
En fecha 08.05.2015 (f. 58), compareció el ciudadano OSCAR RODRIGUEZ, con el carácter que tiene acreditado en autos, debidamente asistido de abogado y presentó escrito mediante el cual apeló de la sentencia; cuya apelación fue oída en ambos efectos por auto de fecha 13.05.2015 (f. 59), ordenándose remitir el presente expediente a éste Tribunal, a los fines de que conociera de la misma; siendo librado el correspondiente oficio en esa misma fecha.
En fecha 16.09.2015 (f. 131 al 141), éste Juzgado Superior declaró con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada; revocó la sentencia dictada en fecha 05.05.2015; y conforme al criterio que con carácter vinculante dictó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15.05.2014 bajo el N° 446 dictada en el expediente N° 14-0094, se ordenó que sea tramitada de nuevo la articulación probatoria contemplada en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil a fin de se compruebe lo relacionado con la alegada separación de hecho por un periodo superior a cinco (5) años, previa notificación del Ministerio Público.
En fecha 26.10.2015 (f. 145), el Juzgado de la causa dio por recibido el expediente.
Por auto de fecha 28.10.2015 (f. 146), se le dio entrada al expediente.
En fecha 27.01.2016 (f. 147), compareció la actora y mediante diligencia desistió del procedimiento.
En fecha 03.02.2016 (f. 148 al 150), se dictó sentencia mediante la cual se homologó el desistimiento del procedimiento y se dio por terminado el mismo.
En fecha 01.06.2017 (f. 151), compareció el demandado, debidamente asistido de abogado y mediante diligencia le otorgó poder apud acta al abogado JOHN HERRERA.
En fecha 02.06.2017 (f. 152), compareció el apoderado judicial de la parte demandada y mediante diligencia apeló de la sentencia.
Por auto de fecha 08.06.2017 (f. 153 y 154), se negó la admisión de la apelación intentada por el apoderado judicial de la parte demandada.
Por auto de fecha 17.07.2017 (f. 159), en virtud de haberse declarado con lugar el recurso de hecho se oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte demandada, ordenándose remitir el presente expediente a éste Tribunal, a los fines de que conociera de la misma; siendo librado el correspondiente oficio en esa misma fecha.
IV.- FUNDAMENTOS DE LA DECISION.-
LA SENTENCIA APELADA.-
La sentencia objeto del presente recurso de apelación la constituye la pronunciada por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, Antolin del Campo y Gómez de esta Circunscripción Judicial en fecha 03.02.2016 mediante la cual se homologó el desistimiento del procedimiento efectuado por la parte actora, basándose en los siguientes motivos, a saber:
“…IV- DEL DESISTIMIENTO.-
Alega la parte actora ciudadana ROSELIA JOSEFINA GIL ROMERO, plenamente identificada en autos actuando en nombre propio, mediante la cual expone en fecha 27 de Enero de 2.016, que Desiste del Procedimiento iniciado por ante este Tribunal (Juicio por Divorcio), que cursa en el expediente Nº 2230, todo conforme al articulo 266 del Código de Procedimiento Civil.
Vista la actuación anterior realizada por los solicitantes; este Tribunal procede de acuerdo a la Normativa Legal Vigente.-
V- DE LA NORMATIVA LEGAL:
Finalmente se trae a colación el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, la cual consagra lo siguiente en referencia al Desistimiento:
Este Tribunal visto el “DESISTIMIENTO”, alegado por la parte actora, en la presente causa hace oportuno traer a colación el Artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, el cual consagra lo siguiente: “En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria. También es oportuno destacar que el desistimiento es un acto procesal del actor y concretamente, una declaración de voluntad y negocio jurídico unilateral que lo vincula irrevocablemente, en cuanto el efecto jurídico deseado se produce necesariamente conforme a la declaración emitida por el actor. Y en relación al efecto y consecuencia del Desistimiento del Procedimiento, tal como lo establece el Articulo 266 Ejusdem, que solamente se extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa días. Este tribunal conforme a lo solicitado por la parte actora y lo establecido en los antes citado Artículos, procede según la norma antes mencionada y queda resuelta la controversia en los términos de la pretensión renunciada. Y ASI SE DECLARA.-
VI- DECISIÓN DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL.-
En Atención y consideración a las razones expuestas, este del Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de Los Municipios Arismendi Antolín del Campo y Gómez de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta, considera que la parte actuante en la presente causa, en la cual DESISTE del procedimiento del Juicio por Divorcio 185-A, que cursa en el expediente Nº 2230, todo conforme al articulo 266 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la misma no es contraria a derecho y versa sobre derechos disponibles sobre la materia, de conformidad con el Articulo 263 del Código de Procedimiento Civil, le imparte su HOMOLOGACION en todo y cada uno de los términos expuestos; y en consecuencia se da por terminada la misma y ordena proceder como en Sentencia Pasada en Autoridad de Cosa Juzgada. ASI SE DECIDE.- Se ordena el archivo del presente Expediente.- …”

ACTUACIONES EN LA ALZADA.-
Consta que la parte actora, ROSELIA JOSEFINA GIL ROMERO, presentó escrito de informes mediante el cual alegó:
- que el desistimiento, es un acto unilateral de manifestación de voluntad no es potestad de ninguna de las partes en el proceso obligar a quien desistió a seguir en un proceso que no sea continuar;
- que en tal sentido la ausencia de consentimiento de la parte contraria cuando se efectúa el desistimiento obedece a que el mismo constituye un acto de voluntad respecto a un derecho renunciable, de lo cual deriva que el juez no tiene facultades inquisitivas para continuar un proceso cuando el actor desea su terminación. De lo anterior se puede colegir que para la validez del desistimiento debe haber una manifestación libre de voluntad, libre de constreñimiento y sin coacción;
- que como corolario forzoso de lo expuesto debería declararse sin lugar la apelación ejercida por el demandado contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado de la causa, en virtud de que es del conocimiento de todos que mas que el ejercicio de una acción en función de reivindicar algún derecho o en su defecto reparar una situación que le cause algún gravamen irreparable al demandado, la intención del mismo es retardar a todas luces un proceso de divorcio que si observamos la evolución de esta causa, se ha caracterizado por toda clase de tácticas dilatorias; y
- que a las claras se concluye que, un matrimonio se sostiene con lazos humanos más no con leyes punitivas, o formalismos legales que se quieran hacer valer en aras de mantener una relación ya fracturada y sin sentido.
Como sustento del recurso de apelación interpuesto por el abogado JOHN HERRERA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano OSCAR JESUS RODRIGUEZ FAGUNDEZ, como aspectos de mayor relevancia, los siguientes:
- que aun cuando la causa se encontraba paralizada en el Tribunal a quo, en virtud a lo establecido en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, la accionante se encuentra habilitada para desistir del proceso “en cualquier estado y grado de la causa”, de tal manera que cuando con fecha 27.01.2016, desiste del procedimiento, lo hace ajustado a derecho, pero al encontrarse paralizada la causa, por una parte, para que tal desistimiento tenga plena validez y efecto, resulta de impretermitible cumplimiento, notificar al demandado del desistimiento de la actora, y por otra parte, por cuanto ya se había efectuado la contestación de la demanda, para que el tribunal se encontrara facultado para la homologación del desistimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil, era menester, el consentimiento de la parte demandada, disposición ésta, que el Tribunal a quo quebrantó cuando con fecha 03.02.2016 dicta sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, mediante la cual se homologa el desistimiento de la parte actora, sin constar en las actas, el consentimiento de la demandada. Se viola de ésta manera, el debido proceso, lo que trae como consecuencia que deba prosperar la solicitud de nulidad de la sentencia interlocutoria apelada, como así de la mejor forma que procede en derecho solicita sea declarado por éste Tribunal Superior; y
- que cuando el Juzgado de la causa, encontrándose paralizado el proceso y sin que el demandado haya consentido en ello, homologa el desistimiento que fue efectuado con posterioridad a la contestación de la demanda sin haber notificado del desistimiento al demandado, no solo viola la normativa legal y el debido proceso sino que viola el derecho a la defensa del demandado y el principio de igualdad procesal establecido en el Código de Procedimiento en su artículo 15.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-
Sobre la solicitud de divorcio no contencioso basada en el artículos 185-“A” del Código Civil tanto la Sala de Casación Civil, como la Constitucional coinciden en señalar que ese procedimiento es de naturaleza no contenciosa, y que el mismo se torna contencioso solo en el caso de que uno de los cónyuges niegue que exista o se haya verificado la ruptura de la vida en común, caso en el cual se debe abrir una articulación probatoria conforme al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil el cual establece lo concerniente a la apertura de una articulación probatoria para esclarecer el hecho que ha sido negado.
Así en ese sentido se pronunció la Sala de Casación Civil en la sentencia N° rc.000568 dictada en fecha 10.08.2017 en el expediente N° 17-278 la cual a continuación se copia un extracto, a saber:
“….ese sentido, tal como se indicó en la anterior denuncia, la Sala Constitucional a través de sentencia N° 446, de fecha 15 de mayo de 2.014, caso: Víctor José de Jesús Vargas Irauquín; flexibilizó el contenido del artículo 185-A del Código Civil, estableciendo la posibilidad de que una vez interpuesta la solicitud de divorcio, conforme a dicho artículo, si uno de los cónyuge no compareciera o se opusiera al mismo, el juez de la causa abrirá una articulación probatoria, de acuerdo a lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, para que las partes puedan hacer valer las pruebas que estimen pertinentes para demostrar sus argumentos. Asimismo, estableció que el cónyuge que se oponga al divorcio y objete la separación por más de cinco (5) años, debe probarlo y de esa manera no sea desechada la acción; cuestión que no realizó la cónyuge que se opuso al divorcio, tal como se determinó en la denuncia ut supra estudiada, siendo su obligación probar su reconciliación y así desvirtuar la solicitud de divorcio, conforme lo establecido en la jurisprudencia antes citada, la cual indica que “el artículo 185-A, plantea la negativa del hecho alegado por el solicitante del divorcio, quien, ante tal negativa, debe probar que no existe tal separación…”.
A lo anterior, conviene agregar que el matrimonio sólo puede ser entendido como institución que existe por el libre consentimiento de los cónyuges, como una expresión de su libre voluntad, de conformidad con el artículo 77 constitucional y en consecuencia, nadie puede ser obligado a contraerlo, pero igualmente –por interpretación lógica– nadie puede estar obligado a permanecer casado, derecho que tienen por igual ambos cónyuges. Este derecho surge cuando cesa por parte de ambos cónyuges o al menos de uno de ellos –como consecuencia de su libre consentimiento– la vida en común, entendida ésta como la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente (artículo 137 del Código Civil) y, de mutuo acuerdo, tomar las decisiones relativas a la vida familiar y la fijación del domicilio conyugal (artículo 140 eiusdem), ya que el consentimiento libre para mantenerlo es el fundamento del matrimonio, y cuando éste se modifica por cualquier causa y por parte de cualquiera de los cónyuges, surge el cese de la vida en común, lo cual significa que el consentimiento para mantener el vínculo ha terminado. En virtud de lo cual, la Sala considera procedente la presente denuncia. Así se establece….”

Como se puede observar el procedimiento no es de naturaleza contenciosa, hasta que el otro cónyuge niegue o rechace la alegada separación de hecho por un periodo mayor a 5 años, pues en ese caso conforme al criterio vigente y reiterado de la Sala Constitucional se debe aperturar un contradictorio a fin de resolver sobre la vigencia del vinculo conyugal y la viabilidad de la casual alegada como sustento de la misma.
Para profundizar mas aun sobre este punto es conveniente hacer mención a la sentencia vinculante de la Sala Constitucional N° 446 dictada en fecha 15.05.2014 en el expediente N° 14-0094, en la cual se hace énfasis a que dicho procedimiento en su inicio es de jurisdicción voluntaria y que el mismo se torna contencioso, cuando el otro cónyuge niega los hechos que sirvieron de sustento al solicitante para solicitar el divorcio por esa vía, esto es, cuando niega que existe ruptura de la vida en común por un periodo ininterrumpido mayor a cinco (5) años. A saber: opiar
“…Como se explicó anteriormente, corresponde a la Sala la interpretación constitucional del artículo 185-A del Código Civil y la revisión tanto del criterio efectuado por el Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas como de la Sala de Casación Civil, para la resolución de la demanda de divorcio incoada por el hoy solicitante en revisión contra la ciudadana Carmen Leonor Santaella de Vargas; para lo cual observa:
Refiere el artículo 185-A del Código Civil, lo siguiente:
“Cuando los cónyuges han permanecido separados de hecho por más de cinco (5) años, cualquiera de ellos podrá solicitar el divorcio, alegando ruptura prolongada de la vida en común.
Con la solicitud deberá acompañar copia certificada de la partida de matrimonio.
En caso de que la solicitud sea presentada por un extranjero que hubiere contraído matrimonio en el exterior, deberá acreditar constancia de residencia de diez (10) años en el país.
Admitida la solicitud, el Juez librará sendas boletas de citación al otro cónyuge y al Fiscal del Ministerio Público, enviándoles además, copia de la solicitud.
El otro cónyuge deberá comparecer personalmente ante el Juez en la tercera audiencia después de citado. Si reconociere el hecho y si el Fiscal del Ministerio Público no hiciere oposición dentro de las diez audiencias siguientes, el Juez declarará el divorcio en la duodécima audiencia siguiente a la comparecencia de los interesados.
Si el otro cónyuge no compareciere personalmente o si al comparecer negare el hecho, o si el Fiscal del Ministerio Público lo objetare, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente”.
La norma en cuestión regula lo referido a la figura del divorcio, bajo el especial supuesto según el cual, producto de la ruptura de la “vida en común” se genera la separación de hecho alegada por alguno de los cónyuges por más de (5) años, procediendo la declaratoria del mismo, siempre y cuando el otro cónyuge convenga en ello y no exista negativa del mismo u objeción por parte del Ministerio Público.
Ahora bien, en el asunto planteado la sentencia del Juzgado de Municipio bajo una interpretación de la Constitución de 1999, se abstuvo de aplicar la parte in fine del artículo 185-A del Código Civil, es decir, la consecuencia jurídica prevista en el dispositivo y dar por terminado el proceso, y en su lugar, habilitó la aplicabilidad del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil en el curso del proceso de divorcio regulado en dicha norma del Código Civil y, con ello, permitir la promoción y evacuación de pruebas por vía de articulación, a fin de clarificar y resolver la situación que se presenta cuando el cónyuge citado niega la separación de hecho o la ruptura fáctica respecto al otro cónyuge por más de cinco (5) años.
Así, el tema de fondo versa sobre la interpretación constitucional del artículo 185-A del Código Civil y la ponderación de derechos y garantías constitucionales, como los contenidos en los artículos 75 y 77 constitucionales, los relacionados con las libertades del ser humano y el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva, cuya importancia –vale resaltar– no se limita al orden público vinculado con la protección de la familia y el matrimonio; sino también comprende los derechos al debido proceso y a la defensa en procedimientos donde el control probatorio de los hechos deviene en fundamental y en los cuales las conductas procesales individuales no pueden condicionar el desarrollo y final resolución del iter procesal, esto es, en el que una de las partes pueda unilateralmente poner fin a un proceso instado por la otra. Es por ello que la Sala al revisar la ratio de la decisión cuestionada en revisión y de la decisión apelada, requiere hacer una interpretación “conforme a la Constitución” del mencionado artículo 185-A, de cara al orden público, vinculado al estado y capacidad de las personas (p.ej.: la familia y el matrimonio), así como respecto a los efectos procesales vinculados a las acciones judiciales orientadas a su declaración o extinción, de allí la presencia del orden público constitucional que esta Sala debe tutelar en el ámbito procesal o adjetivo.
Por ende, el examen acerca de la constitucionalidad, habrá de ser efectuado por parte de esta Sala desde un plano constitucional tanto sustantivo como adjetivo, considerando para ello las normas contentivas de derechos fundamentales íntimamente vinculadas a la materia, previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como son el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 26); los derechos al debido proceso y a la prueba (artículo 49); así como el derecho a la protección de la familia (artículo 77).
Por lo tanto, debe entonces analizarse los elementos que convergen en el proceso de divorcio regulado en el artículo 185-A del Código Civil, todo lo cual conducirá a dilucidar su carácter y naturaleza jurídica, cuestión que finalmente permitirá a esta Sala determinar si resultaba correcto que el juez de primera instancia habilitara la apertura de una articulación probatoria, como consecuencia de la interpretación comentada, o bien estuvo a ajustada la aplicación literal del mencionado artículo a través del fallo de la Sala de Casación Civil, sujeto a la potestad revisora de esta Sala Constitucional….”

Determinado lo anterior se observa que el procedimiento especial del divorcio no contencioso el cual como se indicó se inicia como de jurisdicción voluntaria, pero luego, dependiendo de la postura que asuma el otro cónyuge puede convertirse en contencioso, no es una demanda, sino una solicitud, y no contempla oportunidad para dar contestación a la demanda, puesto de que si bien al inicio del procedimiento no hay contención, cuando el otro cónyuge acude al proceso y niega los hechos argumentados, concretamente la presunta separación de cuerpos por mas de cinco (5) años, el procedimiento pasa a ser contencioso, por cuanto se debe aperturar una articulación probatoria destinada exclusivamente para que el cónyuge que rechaza la solicitud en los términos en que fue planteada pruebe que contrario a lo argumentado por la solicitante en su escrito inicial no existe separación de hecho por el periodo exigido en la norma rectora de este procedimiento.
En virtud de lo indicado es evidente que el supuesto de hecho que contempla el invocado artículo 265 del Código de Procedimiento Civil mediante el cual se dispone que: “El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria”, sí aplica al caso en que el procedimiento pase a ser contencioso, en razón del rechazo planteado por uno de los cónyuges a la pretensión de que se extinga el vinculo matrimonial por estar separados de hecho por un periodo superior a cinco (5) años.
De acuerdo a lo señalado, y en vista de que en este proceso en fecha 25.03.2015 se rechazó la solicitud de divorcio formulada por la cónyuge, ciudadana ROSELIA JOSEFINA GIL ROMERO, y que éste Tribunal con motivo del recurso de apelación planteado por el ciudadano OSCAR RODRIGUEZ en contra de la sentencia dictada el 05.05.2015, en fecha 16.09.2015 ordenó tramitar de nuevo la articulación probatoria contemplada en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, previa notificación del Ministerio Público, es evidente que se requiere para emitir pronunciamiento sobre el desistimiento del procedimiento planteado que el otro cónyuge, hoy apelante, exprese su voluntad o consentimiento en torno al mismo, ya que evidentemente el proceso pasó a ser de naturaleza contenciosa, desde el mismo momento en que se ordenó aperturar la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, a fin de dilucidar lo concerniente al rechazo sobre la separación de hecho alegada.
Por otra parte esta alzada hace un llamado tanto al Tribunal de la causa, como a las partes involucradas en este proceso, por cuanto existe en este asunto una evidente paralización, luego de que se le diera reingreso al expediente el día 28.10.2015 por cuanto desde esa fecha no se ha dado cumplimiento a la notificación del Ministerio Público a fin de que una vez verificada la misma se de inicio a la mencionada articulación, y se proceda, una vez culminada a emitir el fallo que se pronuncie sobre la solicitud de extinción del vinculo matrimonial planeada en este asunto con base al referido artículo 185-“A” del Código Civil.
Bajo tales apreciaciones, éste Tribunal de alzada revoca la sentencia dictada en fecha 03.02.2016 por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, Antolin del Campo y Gómez de esta Circunscripción Judicial y como consecuencia de ello, se repone la causa al estado de que se de cumplimiento a la sentencia dictada por éste Juzgado en fecha 16.09.2015 que ordenó tramitar de nuevo la articulación probatoria contemplada en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, previa notificación del Ministerio Público. Y así se decide.
V.- DISPOSITIVA.-
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado JOHN HERRERA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano OSCAR RODRIGUEZ, en contra de la sentencia dictada en fecha 03.02.2016 por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, Antolin del Campo y Gómez de esta Circunscripción Judicial.
SEGUNDO: SE REVOCA la sentencia dictada en fecha 03.02.2016 por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, Antolin del Campo y Gómez de esta Circunscripción Judicial.
TERCERO: SE REPONE LA CAUSA al estado de que se de cumplimiento a la sentencia dictada por éste Juzgado en fecha 16.09.2015 que ordenó tramitar de nuevo la articulación probatoria contemplada en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, previa notificación del Ministerio Público.
CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la decisión.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y BÁJESE el expediente en su oportunidad.
Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en La Asunción, a los cuatro (4) días del mes de octubre del año dos mil diecisiete (2.017). AÑOS 207º y 158º.
LA JUEZA TEMPORAL,

Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS.
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ.
EXP: Nº 09165/17
JSDEC/CF/mill
En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de ley. Conste,
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ.