REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES.- PARTE ACTORA: ciudadana LUCIA MARIA VASQUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.457.764 y de este domicilio. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados JULADYS DEL VALLE MILANO LEAL, YARIT CAURO COLMENAREZ, JULIAN MILANO SUAREZ, MARCOS JOSE CARREÑO, GERARDO GARCIA MORALES y ANTONIO RODRIGUEZ, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 237.436, 161.358, 35.859, 112.458, 68.758 y 57.483, respectivamente. PARTE DEMANDADA: ciudadano OSCAR SUAREZ RUEDA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.322.339 y domiciliado en el Municipio Mariño de este Estado. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: abogado JESUS ENRIQUE LAREZ FERMIN, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 8.467. II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.- Suben las presentes actuaciones a esta alzada con motivo de la apelación interpuesta por el abogado ANTONIO RODRIGUEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana LUCIA MARIA VASQUEZ, en contra de la sentencia dictada en fecha 12.06.2017 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, la cual fue oída en un solo efecto por auto de fecha 21.06.2017. Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 18.07.2017 (f. 64) y se le dio cuenta al Juez. Por auto de fecha 19.07.2017 (f. 65), se le dio entrada al expediente y de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se le advirtió a las partes que el acto de informes tendría lugar el décimo (10°) día de despacho siguiente. Así mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 257 del mencionado Código, se fija el quinto (5°) día de despacho siguiente, a las 10:00 de la mañana, con el propósito de celebrar una reunión conciliatoria entre las partes intervinientes en el presente juicio. En fecha 27.07.2017 (f. 66), se declaró desierto el acto de la reunión conciliatoria en virtud de la incomparecencia de las partes. En fecha 04.08.2017 (f. 67), compareció el abogado JESUS ENRIQUE LAREZ, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó escrito de informes. En fecha 04.08.2017 (f. 77 al 83), compareció la abogada JULADYS MILANO LEAL, con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito de informes. En fecha 19.09.2017 (f. 84 al 89), compareció la abogada JULADYS MILANO LEAL, con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito de observaciones. Por auto de fecha 20.09.2017 (f. 90), se le aclaró a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir del 19.09.2017 exclusive. EXPEDIENTE N° 09163/17.- Suben las presentes actuaciones a esta alzada con motivo de la apelación interpuesta por el abogado ANTONIO RODRIGUEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana LUCIA MARIA VASQUEZ, en contra del auto dictado en fecha 08.06.2017 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, la cual fue oída en un solo efecto por auto de fecha 16.06.2017. Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 18.07.2017 (f. 116) y se le dio cuenta al Juez. Por auto de fecha 19.07.2017 (f. 117), se le dio entrada al expediente y de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se le advirtió a las partes que el acto de informes tendría lugar el décimo (10°) día de despacho siguiente. Así mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 257 del mencionado Código, se fija el quinto (5°) día de despacho siguiente, a las 10:30 de la mañana, con el propósito de celebrar una reunión conciliatoria entre las partes intervinientes en el presente juicio. En fecha 27.07.2017 (f. 118), se declaró desierto el acto de la reunión conciliatoria en virtud de la incomparecencia de las partes. En fecha 04.08.2017 (f. 119 al 124), compareció la abogada JULADYS MILANO LEAL, con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito de informes. Por auto de fecha 20.09.2017 (f. 125), se le aclaró a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir del 19.09.2017 exclusive. Por auto de fecha 29.09.2017 (f. 126 al 128), se ordenó de conformidad con lo previsto en el artículo 80 del Código de Procedimiento Civil, acumular el expediente N° 09163/17, al expediente N° 09162/17, cuyas actuaciones fueron remitidas en copias certificadas a esta alzada y corregirse la foliatura a fin de que ambas causas sean tramitadas en forma simultánea. Asimismo, por cuanto de las actas que conforman ambos expedientes se desprende que las mismas se encuentran en etapa de sentencia, se le aclaró a las partes que al momento de dictar el fallo respectivo, el Tribunal se pronunciaría sobre las apelaciones ejercidas por el abogado ANTONIO RODRIGUEZ, apoderado judicial de la parte actora, ciudadana LUCIA MARIA VASQUEZ en una sola sentencia que abrace ambas apelaciones. Estando la presente causa dentro de la oportunidad para decidir, se hace en función de las siguientes consideraciones: III.- FUNDAMENTOS DE LA APELACION.- LA DECISIONES APELADAS.- Las decisiones objeto del presente recurso de apelación la constituyen las pronunciadas por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 12.06.2017 y 08.06.2017 mediante la cual en la primera se declaró parcialmente con lugar la oposición formulada por el ciudadano OSCAR SUAREZ RUEDA, en su condición de parte demandada, contra la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por ese Tribunal en fecha 09.02.2017; y en la segunda se inadmitió la prueba de informes, basándose en los siguientes motivos, a saber: - Sentencia dictada en fecha 12.06.2017: “…En el presente caso, la demandante pretende que se declare la Partición y Liquidación de la Comunidad Concubinaria la cual fue declarada en fecha 25.03.2015 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, quien declaró la existencia de la unión estable que mantuvo el ciudadano OSCAR SUÁREZ RUEDA con la ciudadana LUCÍA MARÍA VÁSQUEZ desde el año 2.001 hasta el año 2.009. La medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada y decretada en fecha 09.02.2017 pretendía resguardar los bienes inmuebles adquiridos durante la unión concubinaria y los cuales conforman los gananciales, que en esta acción se pretenden partir y liquidar, con lo cual, resulta por demás obvio que la medida cautelar que pretende, no está fuera de la lógica jurídica y que el poder cautelar de la Jueza impone, racionalmente, mantener la situación tal como se encuentra, hasta tanto el presente juicio tenga solución definitiva. Así tenemos que la noción del peligro en la demora para resolver definitivamente el presente caso, rápida y eficazmente, como establece nuestra Constitución Nacional, y el temor fundado de que puedan seguir siendo cercenados los derechos e interés de la ahora, parte demandada, con la expectativa de que tal acción le pueda ocasionar graves daños y perjuicios, los cuales son elementos más que suficientes, debidamente comprobados, para dar por acreditado los requisitos de procedencia para la suspensión de la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada por éste tribunal. En tal sentido, expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, considera esta Juzgadora que las razones invocadas por el demandado son suficientes, ya que del documento consignado y presentado ad effectum videndi junto con su escrito de oposición de fecha 26.05.2017, específicamente el cursante a los folios 12 al 23 se evidencia pública y manifiestamente que el bien inmueble identificado como “segundo” sobre el cual recayó la medida de prohibición de enajenar y gravar integró la comunidad de gananciales durante la unión concubinaria, pero actualmente dejó de formar parte de la referida comunidad, en virtud que en fecha 24.08.2016 se autenticó por ante la Notaría Pública de La Asunción del estado Bolivariano de Nueva Esparta, la venta de los derechos que le correspondían a la ciudadana LUCÍA MARÍA VÁSQUEZ a su concubino, ciudadano OSCAR SUÁREZ RUEDA, sobre el inmueble objeto de la presente incidencia de oposición quedando anotado bajo el N° 16, Tomo N° 47 del Libro de Autenticaciones del año 2.013 llevado en esa Notaría y que posteriormente fue protocolizado por ante el Registro Público de los Municipios Mariño y García del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 06.12.2016, el cual quedó inscrito bajo el N° 2016.2188, Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el N° 398.15.6.1.14439 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2.016; motivo por el cual debe necesariamente estimarse la oposición planteada por el ciudadano OSCAR SUÁREZ RUEDA, en su condición de parte demandada en la presente causa, a la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada por éste Juzgado en fecha 09.02.2017. En consecuencia y de lo anteriormente precisado, conlleva a dictaminarse que en vista de que fueron desvirtuados los hechos que fueron tomados en consideración por éste Juzgado para decretar la medida antes mencionada -resulta forzoso- en aras de impartir justicia en forma justa y equilibrada, ordenar la suspensión de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada en fecha 09.02.2017, solo en lo que respecta al inmueble “SEGUNDO”. Asimismo, se ordena ratificar la vigencia de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada en fecha 09.02.2017, solo en lo que respecta al inmueble “PRIMERO”. Y así se decide.- Finalmente, con respecto a la solicitud del Decreto de Medida Preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el bien inmueble constituido por un terreno y edificio Don Arturo; así como la Medida Innominada de Anotación de la Litis sobre las acciones de una sociedad mercantil denominada “INVERSIONES LUZ AR, C.A.”, que forman parte de la comunidad concubinaria y las cuales fueron requeridas en el escrito de fecha 26.05.2017 de oposición a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decreta en fecha 09.02.2017, presentado por el ciudadano OSCAR SUÁREZ RUEDA, asistido por el abogado JESÚS ENRIQUE LÁREZ FERMÍN; el Tribunal a los fines de proveer en relación a las medidas solicitadas, le aclara a las partes que éste se pronunciara por auto separado, una vez que el presente fallo adquiera firmeza de ley dentro del lapso previsto en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil. IV.- DISPOSITIVA.- (…Omissis…) PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la oposición planteada por el ciudadano OSCAR SUÁREZ RUEDA, en su condición de parte demanda, contra la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada por éste Tribunal en fecha 09.02.2017. SEGUNDO: SE LEVANTA la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada en fecha 09.02.2017, solo en lo que respecta al inmueble Segundo: Un apartamento tipo PH, ubicado en la Séptima Planta de Residencias Ventumar, situado en la Calle Lárez, Sector Llano Adentro, de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del estado Bolivariano de Nueva Esparta, el cual posee un área techada de Ciento Cuarenta y Dos metros cuadrados con Setenta y Cuatro centímetros cuadrados (142,74 mts2), y un área de terraza descubierta de Noventa y Cinco metros cuadrados con Diecisiete centímetros cuadrados (95,17 mts2), y cuyos linderos son los siguientes: (…). TERCERO: SE RATIFICA la vigencia de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada en fecha 09.02.2017, solo en lo que respecta al inmueble Primero: Un lote de terreno ubicado en el sector Achípano, de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del estado Bolivariano de Nueva Esparta, el cual posee una superficie aproximada de Dos Mil metros cuadrados (2.000 mts2), y cuyos linderos y medidas son los siguientes: (…). CUARTO: SE ORDENA oficiar y participarse lo conducente al Registrador Inmobiliario del Municipio Mariño del estado Bolivariano de Nueva Esparta, sobre el contenido del presente fallo, para lo cual se le anexará copia certificada del mismo. QUINTO: De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora, ciudadana LUCÍA MARÍA VÁSQUEZ, por haber resultado vencida en la presente incidencia. …” - Auto dictado en fecha 08.06.2017: “...En lo referente a la prueba de Informes promovida en el referido escrito, por cuanto se evidencia del computo realizado en ésta misma fecha que el día de hoy 08.06.2017 vence el lapso de pruebas que contempla el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil y tomando en consideración, que el apoderado judicial de la parte actora ya identificado, consigno el escrito de promoción de pruebas el último día de la articulación probatoria siendo las 02:14 p.m., éste Tribunal una vez examinado el escrito de promoción considera que debió en todo caso el apoderado judicial de la actora antes mencionado, observar una conducta más diligente en el sentido de promover e impulsar la evacuación respectiva antes de que se verificara la preclusión del lapso probatorio previsto en el aludido artículo, y no aguardar al último día del fenecimiento de dicho lapso. En consecuencia, en cuanto al medio probatorio requerido (Informes), éste tribunal no la admite por cuanto de evacuarse la misma resultaría evidentemente extemporánea, y a su vez en éste caso en concreto –en la incidencia de oposición a la ejecución de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar-, que hoy nos ocupa corresponde un lapso concentrado previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, no obstante se observa que dicha prueba resulta impertinente ya que la misma nada aporta a la presente incidencia. …” ACTUACIONES EN LA ALZADA.- Consta que el abogado JESUS ENRIQUE LAREZ FERMIN, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano OSCAR SUAREZ RUEDA, presentó escrito de informes relacionado con la apelación interpuesta en contra de la sentencia dictada en fecha 12.06.2017, en el cual alegó: - que se destaca que en la incidencia de oposición a la referida medida preventiva, su representado, alegó hacer oposición a dicha medida preventiva recaída concretamente sobre el bien inmueble apartamento tipo PH, ubicado en la séptima planta de Residencias Ventumar, situado en la calle Lárez, sector Llano Adentro de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado, en ningún momento formuló oposición a la medida preventiva decretada sobre terreno en el sector Achipano de la ciudad de Porlamar. Ello se puede constatar en el escrito de oposición de su representado, La confusión en que incurrió la juez a quo dio lugar a la declaratoria de “parcialmente con lugar la oposición”, cuestión ésta que pide sea corregida en esta superior instancia judicial, en aras de atenerse el Juzgador a lo concretamente alegado en dicha oportunidad de oposición a la medida preventiva en cuestión y de la condenatoria en costas a la demandante; - que tiene importancia considerar lo referido al auto dictado por el a quo en fecha 08.06.2017 (f. 85 y 86), según el cual fueron admitidas las pruebas promovidas por el apoderado actor y asimismo, negó la admisión de la prueba de informes promovida in extremis por la parte actora en la correspondiente articulación probatoria de 8 días de despacho. El principio general es que todos los días de la articulación son oportunos para ofrecer (promover) las pruebas, pero hay medios probatorios que necesariamente requieren la realización de actividades para su práctica y, además, siempre está latente la posibilidad de la contraparte de oponerse a su admisión, que también requiere espacio temporal. Así ocurre con la prueba de testigos, con la prueba de experticia y, agregamos, la prueba de informes, que no solamente requieren su admisión salvo apreciación en la definitiva sino solamente requieren su admisión salvo su apreciación en la definitiva sino que además requieren espacio temporal para su tramitación y para su evacuación, casos en los cuales, es decir cuando se promueve el medio probatorio de este tipo en el último día de la incidencia, el promovente debe pedir que se prorrogue el término para proveer y evacuar el medio probatorio presentado in extremis, ocasión en la cual el juez debe examinar si acuerda o no la prórroga de acuerdo a la existencia de causa no imputable al promovente, lo que llevó a la juez a quo previa las precedentes consideraciones a inadmitir la prueba de informes en cuestión, que pide sea ratificado por esta alzada. Téngase presente que en el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil se establece que el Juez dictará su fallo dentro de los dos días, a más tardar, de haber expirado el término probatorio. Cabe añadir que este medio probatorio de informes presentado por la parte actora en el último día de la articulación, para nada influye ni aporta ni tiene pertinencia acerca de la oposición hecha al decreto de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada en este juicio de partición de bienes comunes sobre bien de la exclusiva propiedad del demandado. Con o sin las resultas de dichos informes solicitados por la parte actora en la referida incidencia, la consecuencia es la misma, esto es: procedente la oposición al decreto de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar al haber recaído sobre bien inmueble que no integra comunidad de ninguna especie, lo que hace improcedente su partición. Así pide sea declarado; - que se insiste, en que la oposición formulada al decreto de la medida preventiva por parte de su representado refirió únicamente respecto del bien inmueble apartamento PH, 7° piso de Residencias Ventumar, calle Lárez de la ciudad de Porlamar, de este Estado. En consecuencia, en atención a lo antes expuesto, el decreto de dicha medida preventiva se ha fundamentado en violación a los artículos 585 y 588 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, que no aplican en este caso y, menos aún, al artículo 174 del Código Civil que tampoco aplica en el presente juicio de partición de bienes, con aplicación solo en casos de juicio de divorcio; y no integra dicho bien inmueble apartamento la comunidad concubinaria decretada judicialmente entre las partes procesales, ya que según consta en documento público protocolizado en la Oficina de Registro Público de los Municipio Mariño y García de este Estado, en fecha 06.12.2016, inscrito bajo el N° 2016.2188, Asiento registral 1 del inmueble matriculado con el N° 398.15.6.1.14439 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2016; previamente autenticado en la Notaría Pública de La Asunción, Municipio Arismendi de este Estado en fecha 06.05.2013, bajo el N° 6, Tomo 47, con los efectos que a esta clase de documentos señalan los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, no declarado nulo, ni simulado no de ninguna manera impugnado, consta que dicha demandante vendió a su representado los derechos de propiedad sobre dicho bien inmueble que a ella otrora pertenecieron, dejando en consecuencia de integrar comunidad concubinaria alguna; - que lo que ha quedado evidenciado es el malicioso actuar de la demandante, o sea el “olor a mal derecho” que hace procedente la oposición formulada; y - que por cuanto el juez debe atenerse a lo concretamente alegado en autos, acertada y claramente primera instancia decidió en torno a la oposición a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre el apartamento PH de Residencias Ventumar, calle Lárez de la ciudad de Porlamar, de este Estado, suspendiendo dicha medida preventiva; y aclaró que la medida se mantenía sobre el terreno ubicado en el sector Achipano de la ciudad de Porlamar, de este Estado, pero con la advertencia que hace en el sentido de que su representado jamás hizo oposición al decreto de la medida preventiva sobre dicho terreno del sector Achipano y así se puede constatar en el escrito de oposición al decreto de la medida preventiva recaída sobre el identificado apartamento transcrito en la sentencia objeto de esta apelación. En consecuencia, dicha ratificación de medida preventiva para nada ha debido decretarse en el fallo apelado, lo que erradamente condujo a la declaratoria de “parcialmente con lugar la oposición” planteada por su representado en esta causa. Tampoco puede tener influencia a los efectos de tal declaratoria de “parcialmente con lugar” la oposición planteada por su representado, el hecho de que el pronunciamiento judicial sobre su solicitud de medidas preventivas hubiese sido diferido, sin explicar por cuáles razones legales, una vez que el presente fallo adquiera firmeza de ley dentro del lapso previsto en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil. El legislador adjetivo ha sido claro y preciso cuando en el artículo 588 eiusdem consagró: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…”, por lo que el jurisdicente no tiene que someter el pronunciamiento sobre el pedimento de dichas medidas preventivas a la condición de esperar las resultas de la oposición al decreto de otras medidas preventivas sobre otros bienes distintos a los que fueron objeto de la oposición a la medida preventiva. Como sustento del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada en fecha 12.06.2017, sostuvo la abogada JULADYS MILANO DIAZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, ciudadana LUCIA MARIA VASQUEZ, como aspectos de mayor relevancia, los siguientes: - que una vez leída, revisada y analizada suficientemente como ha sido por esa representación judicial la sentencia interlocutoria aquí recurrida; se permite concluir con toda propiedad y contundencia, que dicha sentencia es ineficaz e improcedente en derecho, en virtud de que la misma, además de atentar y violentar normas de orden público, carece igualmente de fundamentos de hechos y de derecho ciertos y suficientes para darle a la misma eficacia y validez necesaria para alcanzar el fin jurídico perseguido por esta y que no es otro que la resolución jurídica de la controversia suscitada entre las partes con ocasión a la oposición que hiciera la parte demandada a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada por el Tribunal; - que consta del texto de la recurrida (f. 2 y 3), específicamente en el numeral 1 del capítulo de dicha sentencia que fuese denominado “Fundamentos de la Decisión – Pruebas Aportadas por las Partes”, que la Juez a quo, al analizar y valorar los medios de pruebas aportados por las partes, en especial las “supuestamente” aportadas por la parte demandada, señaló y estableció lo siguiente: “…Por cuanto el referido medio probatorio no fue tachado durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigno y se le atribuye pleno valor probatorio con base en el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar ciertamente que la ciudadana LUCIA MARIA VASQUEZ vendió al ciudadano OSCAR SUAREZ RUEDA la totalidad de sus derechos y que le correspondían sobre un inmueble de su propiedad, constituido por un apartamento tipo PH, (…), ubicado en la séptima planta de Residencia Ventumar; situado en la Calle Larez, Sector Llano Adentro de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de (sic) estado Bolivariano de Nueva Esparta; (…). …”; - que a criterio de esa representación judicial, tal afirmación y fundamento del Tribunal a quo, constituye un evidente falso supuesto de hecho, que según la jurisprudencia y doctrina patria se configura cuando el juzgador al dictar su decisión, la fundamenta en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, tal y como ha sucedido en el caso de marras, donde la Juez a quo, utiliza como sustento o fundamento de su decisión interlocutoria, hechos falsos e inexistentes, tal y como lo es la afirmación de la misma, respecto que con el documento que fuese acompañado a los autos por el demandado en copias simples junto con su escrito de oposición a la medida cautelar decretada, marcado con la letra “A”, inicialmente autenticado por ante la Notaría Pública de La Asunción de este Estado, en fecha 06.05.2013, anotado bajo el N° 06, Tomo 47; y posteriormente protocolizado por ante la Oficina de Registro Público de los Municipios Mariño y García de este Estado, en fecha 06.12.2016, inscrito bajo el N° 2016.2188, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el N° 398.15.6.1.14439 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2006; había quedado demostrado que su mandante, le vendió al ciudadano OSCAR SUAREZ RUEDA, la totalidad de los derechos que le correspondían a la misma sobre un inmueble de su propiedad constituido por un apartamento tipo PH, ubicado en la séptima planta de Residencias Ventumar, situado en la calle Larez, sector Llano Adentro de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado, todo lo cual, como ha señalado constituye un falso supuesto de hecho, toda vez que no es cierto que su referida mandante le haya vendido al referido ciudadano, la totalidad de sus derecho de propiedad sobre dicho inmueble, y ello se evidencia de lo siguiente: Los derechos de propiedad que su mandante tenía y tiene sobre el aludido inmueble, fueron adquiridos de dos (2) formas o maneras distintas, a saber: A.- La primera de estas maneras, fue por compra que de dichos derechos esta hiciera conjuntamente con el ciudadano OSCAR SUAREZ RUEDA, según documento debidamente protocolizado por ante la Oficina de Registro Público de los Municipios Mariño y García de este Estado, en fecha 23.05.2005, anotado bajo el N° 33, folios 217 al 221, Protocolo Primero, Tomo 12, Segundo Trimestre de 2005, y de donde se evidencia de manera clara y precisa que ambos ciudadanos, es decir, su mandante y el referido ciudadano, adquirieron en igualdad de condiciones y proporción, los derechos de propiedad del inmueble; B.- Y la segunda de estas maneras, es por disposición legal, es decir, por imperio de la ley, específicamente conforme lo dispuesto en el artículo 148 en concordancia con el artículo 164, ambos del Código Civil Venezolano, pues, tal y como se puede observar, el bien inmueble en cuestión fue adquirido por ambos concubinos en fecha 23.05.2005, pero para esa fecha según lo establecido en la sentencia dictada por el Juzgado primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 25.03.2015, y que fuese aportada al procedo por ambas partes en la oportunidad de promover pruebas en la incidencia probatoria que se aperturara con ocasión a la oposición en cuestión, y que valga señalar, erradamente fue desechada por la Juez a quo, en virtud de que según el criterio de esta, la misma no aportaba nada al proceso; existía entre su poderdante y el demandado de autos, una relación concubinaria que se inició a principios del año 2001 y culminó a finales del año 2009, por lo que en atención a dichas normas y conforme a la sentencia en cuestión, ambos concubinos tienen derechos de por mitad sobre todos y cada uno de los bienes adquiridos por estos durante la vigencia de dicha relación concubinaria y siendo entonces, que los derechos de propiedad que el ciudadano OSCAR SUAREZ RUEDA, fueron adquiridos por este durante la vigencia de la unión concubinaria en cuestión, es más que evidente entonces, que su mandante posee derechos sobre el 50% de los derechos de propiedad adquiridos por el mencionado ciudadano sobre el inmueble en cuestión, durante la vigencia de dicha relación concubinaria; - que así pues, que conforme a lo antes dicho, su mandante poseía y posee aun derechos de propiedad sobre l inmueble up supra identificado, una parte, por compra que de ellos hiciera en forma conjunta con el ciudadano IOSCAR SUAREZ RUEDA, y otra parte, por formar parte los derechos de propiedad adquiridos en dicho inmueble por el referido ciudadano, de la comunidad de bienes gananciales existente para la fecha entre su representada y el citado ciudadano; - que si bien es cierto que su poderdante, le vendió al ciudadano ORCAR SUAREZ RUEDA, los derechos de propiedad que la misma tenía sobre el inmueble en cuestión, no es menos cierto que la misma no le vendió, cedió, o traspasó a este la totalidad de sus derechos de propiedad, ya que esta, tal y como se desprende del mismo documento de compraventa, tan solo le vendió a dicho ciudadano los derechos de propiedad que le correspondían a ella sobre dicho inmueble, conforme al documento de compraventa debidamente protocolizado por ante la Oficina de Registro Público de los Municipios Mariño y García de este Estado, en fecha 23.05.2005,anotado bajo el N° 33, folios 217 al 221, Protocolo Primero, Tomo 12, Segundo Trimestre de 2005, más no le vendió, ni cedió, ni traspasó en forma alguna los derechos de propiedad que le correspondían a la misma con ocasión a la comunidad de bienes gananciales concubinarios existentes entre ambos, puesto que como señaló anteriormente, los derechos de propiedad sobre dicho inmueble que fueron adquiridos por el ciudadano OSCAR SUAREZ RUEDA, forman parte de dicha comunidad concubinaria y como tal su mandante tiene derechos de propiedad sobre estos en un 50%; por lo que mal podía la Juez a quo, establecer y señalar en su decisión interlocutoria que había quedado demostrado que su poderdante le había vendido al ciudadano OSCAR SUAREZ RUEDA, la totalidad de sus derechos de propiedad sobre el inmueble en referencia, cuando ello no es cierto, tal y como se ha evidenciado en las consideraciones que anteceden; siendo ello, pues, una prueba clara y precisa del vicio de falso supuesto de hecho aquí denunciado, más si se toma en cuenta que conforme al principio procesal contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, la forma de interpretar los contratos por parte del Juez, será aquella que no vaya más allá de establecer el propósito e intención de las partes contratantes, por lo que se le permite a este en dicha labor interpretativa, realizar interpretaciones extensivas o ajenas a la voluntad y animo de las partes y al contenido expreso del contrato en sí, y más aún en este caso en concreto, en donde el contrato de compraventa celebrado entre su mandante y el ciudadano OSCAR SUAREZ RUEDA, no refiere ni señala en forma alguna, ni tácita ni expresa, disposición legal alguna de las contempladas en el Código Civil u otra Ley, relativas a la liquidación y disolución de la comunidad de bienes gananciales, por lo que no puede interpretarse el mismo como una liquidación o disolución de la comunidad de bienes gananciales existentes entre ambos con respecto a los derechos de propiedad del bien inmueble de marras, por lo que habiendo omitido tal disposición legal por parte de la Juez a quo, y por ende establecido hechos falsos e inexistentes en dicho contrato, se hace más que evidente el denunciado vicio que afecta la eficacia y validez de la sentencia aquí recurrida; - que la sentenciadora ad quo violó la ley por falta de aplicación de lo dispuesto en los artículos 148 y 164 del Código Civil Venezolano; - que según las referidas normas, todo bien adquirido, en este caso, por los concubinos durante la vigencia de la relación concubinaria que unió a ambas partes procesales hasta finales del año 2009, corresponde a ambos concubinos por mitad, o sea, en un 50% para cada uno de ellos, por lo que es evidente que los derechos de propiedad adquiridos por el ciudadano OSCAR SUAREZ RUEDA, sobre el inmueble descrito en el particular segundo de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el Juez de la causa en fecha 09.02.2017, es decir, el apartamento identificado como PH, forman parte de esa comunidad de bienes gananciales a tenor de lo dispuesto en las referidas normas, y por consiguiente, su mandante tiene derecho en 50% sobre los mismos; por lo que no habiendo esta renunciado, cedido, vendido dichos derechos gananciales al mencionado ciudadano, pues, recordemos que conforme a lo expuesto en el particular que antecede, lo que su poderdante le vendió a este fueron los derechos de propiedad que le correspondían a la misma conforme a la compraventa que de ellos hiciera, más no los que le correspondían por derecho en la comunidad de bienes gananciales; y menos aún, cuando no ha obrado prueba alguna que demuestra la existencia de liquidación y disolución de los bienes gananciales adquiridos por los concubinos durante la vigencia de la unión concubinaria que los unió desde principios de 2011 hasta finales de 2009, dentro de los cuales, cabe recalcar, se encuentran lo derechos de propiedad que el ciudadano OSCAR SUAREZ RUEDA, adquirió sobre el inmueble en comento, conjuntamente con su poderdante; motivos por los cuales, la Juez de ad quo, no podía ni debía de manera alguna, establecer y señalar que dicho bien inmueble actualmente había dejado de formar parte de la comunidad de bienes gananciales existente entre ambos concubinos, en virtud de que en fecha (sic) 24.08.2015 se autenticó por ante la Notaria Pública de La Asunción de este Estado, la venta de los derechos que le correspondían a la ciudadana LUCIA MARIA VASQUEZ a su concubino OSCAR SUAREZ RUEDA, sobre el inmueble objeto de la presente incidencia de oposición quedando anotado bajo el (sic) N° 16, Tomo 47 y posteriormente fue protocolizado por ante la Oficina de Registro Público de los Municipios Mariño y García de este estado, en fecha 06.12.2016, inscrito bajo el N° 2016.2188, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el N° 398.15.6.1.14439 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2016; ya que si bien es cierto que dicho documento fue autenticado y posteriormente protocolizado, y que el mismo contiene una operación de compraventa celebrada entre su mandante y el demandado de autos, sobre los derechos de propiedad de su poderdante sobre el bien inmueble de marras, no es menos cierto que esos derechos de propiedad son los que la misma adquirió por compra según documento debidamente protocolizado por ante la Oficina de registro Público de los Municipios Mariño y García de este Estado, en fecha 23.05.2005, anotado bajo el N° 33, folios 217 al 221, Protocolo Primero, Tomo 12, Segundo Trimestre de 2005, más no los derechos de propiedad que le correspondían a la misma con ocasión a la comunidad concubinaria existente entre amos; por lo que establecer y considerar que por el hecho de que el referido documento contentivo de la operación de compraventa celebrado entre su mandante y el demandado sobre los derechos de propiedad que su poderdante poseía sobre el inmueble en cuestión con ocasión a la compra que de ello hiciera conjuntamente con el demandado de autos; ya la misma no posee más ningún derecho de propiedad sobre dicho inmueble, es desconocer y omitir, tal y como ha sucedido en el presente caso, los derechos que le corresponden a su mandante sobre dicho bien inmueble con ocasión a la comunidad de bienes gananciales que existió entre ambos desde principios de 2001 hasta finales de 2009, y por ende es desconocer y dejar de aplicar las disposiciones legales contenidas en los artículos 148 y 164 del Código Civil, lo cual, como es sabido, constituye una flagrante violación de la ley por falta de aplicación de dichas normas; - que consta del dispositivo de la sentencia interlocutoria aquí recurrida, específicamente en el particular primero de dicho dispositivo, que el Juez ad quo, declaró la oposición formulada por la parte demandada parcialmente con lugar, pero no obstante ello, es decir, no obstante que según dicho pronunciamiento, no hubo en vencimiento total en la incidencia, procedió en el particular quinto de dicho dispositivo, de conformidad con lo establecido en artículo 274 de Código de procedimiento Civil a condenar a esa parte procesal en costas por haber sido vencida en la incidencia; y - que de la interpretación de lo antes dicho y de lo dispuesto en la norma procesal ab comento, se puede percatar, que la Juez ad quo, erró en la aplicación de dicha norma, pues, según esta la condenatoria en costas sólo será procedente en los casos de que la parte resulte vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, lo que ha de entenderse que en caso de un vencimiento parcial, dicha condenatoria en costas no será procedente; pero en este caso en concreto, no obstante lo antes dicho, la Juez del tribunal ad quo, procedió erradamente a condenar en costas a esa parte procesa, muy a pesar de que no hubo un vencimiento total en la incidencia, tal y como se desprende de la parte dispositiva del fallo interlocutorio emitido por ella, donde de manera clara y expresa se declaró la oposición formulada por el demandado a la medida cautelar decretada, parcialmente con lugar, aun cuando a criterio de esa representación judicial ha debido ser declarada sin lugar por no haberse desvirtuado en forma alguna los hechos tomados en consideración por la Juez ad quo para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por dicho Tribunal en fecha 09.02.2017. Asimismo consta, que la parte actora presentó escrito de observaciones a los informes consignados por la parte demandada. Como sustento del recurso de apelación interpuesto en contra del auto dictado en fecha 08.06.2017, sostuvo la abogada JULADYS MILANO DIAZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, ciudadana LUCIA MARIA VASQUEZ, como aspectos de mayor relevancia, los siguientes: - que consta a los autos del expediente, que en fecha 08.06.2017, el Juzgado de la causa, dictó auto de admisión de pruebas, mediante la cual, admite cuanto ha lugar en derecho las pruebas promovidas por esa parte procesal, por considerar que las mismas no eran ilegales ni manifiestamente impertinentes, con excepción de la prueba de informes que fuese promovida oportunamente; - que como se observa del artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sólo puede negar la admisión de una prueba por cualquiera de las dos causales especificas que dispone la ley, esto es la ilegalidad o la impertinencia manifiesta del medio probatorio, es decir, que la inadmisibilidad de las pruebas debe ser declarada cuando ellas resulten manifiestamente ilegales o impertinentes, y que a criterio de quien suscribe exista una razón legal para su inadmisibilidad o que la prueba manifiestamente no guarde relación con la cuestión controvertida; - que en este orden, puede señalar que la legalidad de la prueba se refiere a todos aquellos medios de prueba no prohibidos expresamente por la ley y que sean conducentes a la demostración de las pretensiones; y en lo concerniente a la pertinencia o impertinencia de la prueba, puede señalar que la pertinencia contempla la relación que el hecho por probar puede tener con el litigio, y será prueba impertinente aquella que se deduce con el fin de llevar al juez el convencimiento sobre hechos que por ningún respecto se relacionan con el litigio y que por lo tanto, no pueden influir en su decisión; - que este examen de la pertinencia o impertinencia de la prueba, supone un juicio de hecho que realiza el Juez acera de la relación entre el hecho que se pretende probar con el medio promovido, y el hecho articulado que es objeto de prueba en el caso concreto; por lo que una vez realizado este juicio, y encontrado el Juez que el hecho que se trata de probar con el medio se corresponde con lo señalado en la demanda o en la contestación, declarará pertinente la prueba y admisible, pero si el juicio que realiza el Juez resulta negativo, por no relacionarse en nada las pruebas con la pretensión o con la contestación, no admitirá la prueba por ser impertinente; - que en el caso de marras, el a-quo inadmite la prueba de informes en cuestión basándose única y exclusivamente en que la misma fue promovida en el último día de la articulación probatoria aperturada en la presente causa, determinando a criterio de dicho Tribunal, que esa parte procesal actuó de manera negligente al aguardar hasta el octavo día de la articulación probatoria, y afirmando de igual manera que no puede admitir dicha prueba por cuanto de evacuarse la misma, resultaría evidentemente extemporánea, haciendo caso omiso a lo consagrado en el artículo 398 eiusdem, donde de manera clara y precisa se establecen los motivos por los cuales deben ser inadmitidas las pruebas presentadas por las partes en el desarrollo del proceso; - que del análisis de la sentencia dictada en fecha 14.11.2000 por la Sala Político Administrativo bajo la ponencia del magistrado Dr. LEVIS IGNACIO ZERPA y tomando igualmente en consideración el escrito de promoción de pruebas en la articulación probatoria, presentado por esa representación judicial se puede evidenciar, que el a-quo no actuó ajustado a derecho al momento de emitir su pronunciamiento con respecto a la admisión de la prueba de informes, no sólo porque el mismo se limitó a establecer que no la admitía en virtud de que la misma fue promovida en el último día de la articulación probatoria, sino que aunado a ello al final de su pronunciamiento determina de forma escueta y sin fundamento alguno que la prueba no aporta nada a la presente incidencia; afirmación ésta que resulta errónea y poco ajustada a derecho, ya que se puede verificar que la prueba de informes promovida ostenta relación directa con la pretensión del litigio, así como con la medida de prohibición de enajenar y gravar que fuese solicitada sobre un inmueble constituido por un (1) apartamento identificado con el PH, ubicado en la séptima planta de Residencias Ventilar, situado en la calle Larez, sector Llano Adentro, de la ciudad de Porlamar, jurisdicción del Municipio Mariño de este Estado, el cual forma parte de la comunidad concubinaria que existió entre su mandante, la ciudadana LUCIA VASQUEZ y el ciudadano OSCAR SUAREZ RUEDA, pues la intención de esa representación con la promoción de dicha prueba fue la de demostrar la necesidad de la medida solicitada y desvirtuar los alegatos del demandado en su escrito de oposición; por lo que la no admisión del Tribunal a quo a través del auto de fecha 08.06.2017, de la prueba de informes promovida, no se encuentra apegado a derecho, en base a que la misma es sin duda alguna, legal, pertinente y guarda relación directa con la presente causa; - que con fundamento en el principio de pertinencia de la prueba, son inadmisibles, las pruebas que no sirvan en absoluto para acreditar los hechos controvertidos en el proceso, sobre este particular la doctrina ha establecido que la pertinencia debe ser entendida como la congruencia que debe existir entre el objeto fáctico de la prueba promovida y los hechos alegados y controvertidos. De tal forma, que una prueba será impertinente cuando no guarde relación alguna con los hechos controvertidos, es decir, que esa impertinencia sea manifiesta, acarreando en ese caso, la inadmisión de la prueba en cuestión, pues su promoción debe dirigirse a demostrar los hechos alegados por las partes; - que en virtud de lo antes plasmado, y el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, es incuestionable e indiscutible que el Juzgado a-quo no actuó ajustado a derecho al momento de declarar inadmisible la prueba de informe que fuese promovida oportunamente por esa parte procesal, dentro de la articulación probatoria de ocho (8) días otorgada por la ley; ya que como resulta evidente, el a-quo al inadmitir dicha prueba, ha cercenado francamente el derecho a la defensa de su poderdante, creándole la carga de promover los medios de prueba en los primeros días de la articulación de ocho (8) días de despacho y aunado a ello, tildándola de negligente cuando la ley no distingue oportunidad dentro del término para promoverlas ni ordena tal proceder, por lo que todos los días hasta el último de la articulación, son oportunos y temporáneos para ofrecer pruebas; y - que quedando plenamente determinado y establecido que esa parte procesal actuó ajustada a derecho u promovió oportunamente la prueba de informe dentro del lapso de articulación probatoria, resulta más que evidente que el a-quo no debió inadmitir la prueba en cuestión, aduciendo que no puede evacuarse la misma porque resultaría evidentemente extemporánea debido a que el lapso finalizó; cuando ya se ha determinado que hay medios de prueba que pueden evacuarse fuera del término probatorio, como es el caso de la prueba de informes que ya sea por su necesidad o por su naturaleza, puede evacuarse y recibirse fuera del lapso en mención. IV.- FUNDAMENTOS DE LA DECISION.- En el caso estudiado se extrae de las actas procesales con respecto al auto apelado dictado en fecha 08.06.2017 que el tribunal negó la admisión de la prueba de informes solicitada a la Oficina de Registro Subalterno del Municipio Mariño de este Estado, por dos motivos, el primero por cuanto a su juicio al haber sido promovida el último día de la articulación probatoria del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, la consideró extemporánea en razón de que las resultas de la misma se incorporarían al expediente fuera de la oportunidad legal, y el segundo motivo esbozado para negar la inadmisión de la prueba fue el relacionado con la manifiesta impertinencia de la misma; dicho esto se advierte que conforme a lo establecido en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil los motivos para que una prueba sea inadmitida son precisos, ya que se señala que: “Dentro de los tres días siguientes al vencimiento del término fijado en el artículo anterior, el Juez providenciará los escritos de pruebas, admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes. En el mismo auto, el Juez ordenará que se omita toda declaración o prueba sobre aquellos hechos en que aparezcan claramente convenidas las partes”, lo cual quiere decir que solo en esos casos, bajo esos parámetros legales es que resulta permisible que el juzgador niegue la admisión de un medio probatorio (Vid. sentencia N° 1255 del 22 de octubre de 2002, caso: Comercializadora de Petroquímicos y Químicos, COPEQUIN, C.A.). Sobre la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, la Sala Constitucional en la sentencia N° 175 del 8 de marzo de 2005, caso: Banco Industrial de Venezuela, C.A.) estableció lo siguiente: “(…) en aras a garantizarle el derecho de defensa a las partes, a quienes el artículo 607 les ha otorgado un término probatorio de ocho días para promover y evacuar, no puede cargarse a las partes a que promuevan todas sus pruebas dentro de los primeros días, y tildárselas de negligentes o torpes, si no lo hacen, sobre todo cuando hay medios de alta dificultad, debido a su naturaleza, para ser recibidos en la articulación, por lo que la audiencia que se utilizare para ofrecerlos sería indiferente, siempre que sea dentro del lapso. A juicio de la Sala, resultaría un contrasentido que a las partes se les diere un término de ocho días para promover pruebas, y que las promovidas, en ejercicio de su derecho, el último día no fueran proveídas por el juez aduciendo que no puedan evacuarse dentro del lapso porque éste finalizó, cuando ya se ha apuntado que hay medios que pueden evacuarse fuera del término probatorio. …” Como se extrae según lo establecido por la Sala Constitucional en el extracto copiado debido a la brevedad de la articulación probatoria de ocho (8) días contenida en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, el juzgador deberá ponderar lo siguiente: 1. Dentro de la articulación se promoverán y evacuarán pruebas, sin distinción de la oportunidad y temporalidad para ofrecerlas. 2. Se podrá promover tanto los medios innominados como los nominados (testigos, experticias, inspecciones judiciales, documentos y otros no prohibidos expresa o tácitamente para las incidencias). 3. Siempre que obedezca a situaciones especiales, las pruebas promovidas dentro de la articulación, podrán evacuarse en la oportunidad que fije el tribunal sin resultar extemporáneas. 4. En caso de que la oposición se decida sin lugar fuera de la articulación, las pruebas correspondientes también se recibirán fuera del término probatorio del mencionado artículo. 5. El promovente debe pedir la prórroga del término para evacuar los medios promovidos el último día de la articulación. En todo caso, el Juez como rector del proceso debe ponderar cada situación, y hasta autorizar la prorroga del lapso de pruebas, en caso de que sea solicitada, juzgando siempre que la necesidad de dicha prorroga atienda a una causa que no sea imputable a quien la pide. En lo que atañe al segundo fundamento manifestado por el a quo para inadmitir dicha prueba, se observa que la presente incidencia tiene como objeto principal comprobar si se cumplen o no, los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida acordada en este proceso, por cuanto la misma se rige por lo normado en el artículo 602 eiusdem, es evidente que los hechos que se pretenden comprobar mediante la precitada prueba de informes se refieren a si la hipoteca convencional que pesa sobre el inmueble constituido por un (1) apartamento identificado con el PH, ubicado en la séptima planta de Residencias Ventumar, situado en la calle Lárez, sector Llano Adentro de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado, ha sido pagada, cancelada, liquidada o extinguida en forma alguna; y de ser ello afirmativo, que se informara en qué fecha se llevó a cabo y de qué manera en especifica, y de ser posible, se remitiera copia certificada de la documentación en la que conste dicho pago, cancelación, liquidación o extinción; se apartan del tema o motivo central que debe ser analizado y resuelto en la incidencia generada por el decreto de la medida cautelar que arriba se menciona, por lo cual se estima que en efecto, la precitada prueba es evidente y manifiestamente impertinente, por lo cual bajo ese motivo se ratifica su inadmisión. Y así se decide. Bajo tales apreciaciones, éste Tribunal de alzada confirma pero con distinta motivación, el auto apelado dictado en fecha 08.06.2017 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial. Y así se decide. En lo que atañe a la sentencia apelada dictada en fecha 12.06.2017, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar la oposición formulada por el ciudadano OSCAR SUAREZ RUEDA, en su condición de parte demandada, contra la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por ese Tribunal en fecha 09.02.2017, se tiene que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas sentencias que forman parte de la jurisprudencia, reafirma que la carga de la prueba corresponde al solicitante de la cautela, así como la obligación del juez de decretar la medida, siempre que esté comprobada la existencia de los extremos para ello. Así ha sido expuesto en sentencia N° 00442, del 30 de junio de 2005, en el expediente N° AA20-C-2004-000966, que parcialmente se trascribe a continuación: “(…) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse LA APARIENCIA DE CERTEZA O CREDIBILIDAD DEL DERECHO INVOCADO, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce EL PELIGRO DE INFRUCTUOSIDAD DE ESE DERECHO, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba (…)”. De dicho criterio jurisprudencial se colige que el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho; y que también debe evaluarse aquellas posibles circunstancias capaces de poner de manifiesto la infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada; vale decir, el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho. Los extremos que deben cumplirse para el decreto de las medidas, la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal en fallo del 31.07.2001, estableció lo siguiente: “....Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Tres son las condiciones que exige la Ley para la procedencia de la medida preventiva de embargo, prohibición de enajenar y gravar y el secuestro de bienes muebles, que son: a).-La existencia de un juicio, b).- el fumus boni iuris y c).- fumus periculum in mora. En relación con el primer punto, la Ley exige que exista un juicio pendiente (pendente litis) para la procedencia del decreto de medida preventiva. Esta condición permite distinguir las medidas cautelares de los derechos o garantías cautelares (hipoteca, prenda, etc.). En cuanto a la segunda condición, el fumus boni iuris, (presunción grave del derecho que se reclama), radica en la necesidad de que se pueda presumir que el contenido de la sentencia se reconocerá o lo que es lo mismo, que la garantía de la medida precautelar cumplirá su función asegurando el resultado de la ejecución forzosa. Y en relación con la tercera condición del periculum in mora (el peligro en la mora) que se manifiesta cuando exista un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba, que constituya presunción grave del derecho que se reclama. El peligro en la mora tiene dos causas: Una constante y notoria que no necesita ser probada, que consiste en la tardanza en el resultado del proceso; y la otra que es los hechos del demandado durante el proceso, por lo cual puede burlar o desmejorar la eficacia de la sentencia…”. En aplicación del fallo precedentemente transcrito se establece que son tres las condiciones que exige la ley para el decreto de las medidas preventivas siendo la primera la existencia de un juicio en función del carácter eminentemente instrumental de las medidas cautelares, la segunda el fumus boni iuris relacionada con la presunción grave del derecho que se reclama, y la tercera fumus periculum in mora que tiene que ver con el peligro que quede ilusoria la ejecución del fallo. Dentro de este mismo orden de ideas, resulta conveniente señalar que en torno al decreto de las medidas cautelares típicas o atípicas y la motivación por parte del Juzgador sobre el cumplimiento de los extremos necesarios para su procedencia, la Sala de Casación Civil de manera reiterada ha venido señalando que resulta inexorable, ineludible, obligatorio para el juez que conoce del asunto, expresar de manera coherente y circunstanciada los motivos que a su juicio lo llevan al convencimiento de que se cumplen o no, los requisitos previstos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para acordar o negar las medidas cautelares típicas y atípicas que sean solicitadas durante el desarrollo del proceso con miras a controlar, o mas bien, evitar actos arbitrarios e impositivos por parte del juez, y asimismo, permitirle a los justiciables el pleno ejercicio de las garantías a la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia, tan celosamente resguardadas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En abono a lo dicho es necesario puntualizar que sobre las medidas cautelares y su decreto la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia a través de la sentencia dictada en fecha 21.06.2005, en el Exp. N° 2004-000805, estableció lo siguiente: “Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado: “...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: ...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (…) La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.(Omissis). En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.” (Negrillas y subrayado del Tribunal). Acoge éste Tribunal Superior, el análisis efectuado por la Sala de Casación Civil en la sentencia antes transcrita, a través de la cual se señalan los requisitos de ley para el decreto de las medidas preventivas, como lo son el fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y el periculum in mora (peligro en la demora), y se dice además que la carga del solicitante no sólo de acreditar dichos requisitos, sino también de acompañar un medio de prueba y los elementos que el juez debe tomar en cuenta para considerar si el solicitante cumplió tal carga y si es por lo tanto procedente o no el decreto de la medida. De las actas procesales se advierte que el tribunal de la causa levantó la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 09.02.2017 sobre un apartamento tipo PH, ubicado en la séptima planta de Residencias Ventumar, situado en la calle Lárez, sector Llano Adentro de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado y mantuvo la vigencia de la referida medida cautelar sobre un lote de terreno ubicado en el sector Achipano de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado, basado en que el primer inmueble mencionado integró la comunidad de gananciales durante la unión concubinaria, pero actualmente dejó de formar parte de la misma, en virtud que en fecha 24.08.2016 se autenticó ante la Notaría Pública de La Asunción de este Estado, la venta de los derechos que le correspondían a la ciudadana LUCIA MARIA VASQUEZ a su concubino, ciudadano OSCAR SUAREZ RUEDA, quedando anotado bajo el N° 16, Tomo 17 y que posteriormente fue protocolizado ante el Registro Público de los Municipios Mariño y García de esta Estado, en fecha 06.12.2016, el cual quedó inscrito bajo el N° 2016.2188, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el N° 398.15.6.1.14439 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2016, y que asimismo, bajo tales parámetros y conforme al mérito probatorio contemplado en las pruebas promovidas durante la presente incidencia se advierte que con respecto a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 09.02.2017 sobre un apartamento tipo PH, ubicado en la séptima planta de Residencias Ventumar, situado en la calle Lárez, sector Llano Adentro de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado, que la decisión emitida de suspender la medida cautelar sobre dicho bien es acertada en razón de que en efecto, como se indicó en el fallo dictado en fecha 12.06.2017 por el Juzgado de la causa los derechos sobre el mismo le fueron vendidos a la parte demandada, ciudadano OSCAR SUAREZ RUEDA, con lo cual se está garantizando lo previsto en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil el cual expresamente dispone que: “Ninguna de las medidas de que trata este Título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren, salvo los casos previstos en el artículo 599”. En lo que concierne a la segunda medida decretada mediante el auto dictado en fecha 09.02.2017 sobre un lote de terreno ubicado en el sector Achipano de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado, si bien la parte demandada no formuló oposición a la misma, atendiendo a lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil el cual contempla que “Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos” esta alzada debe forzosamente analizar si se cumplen o no los extremos del referido artículo 585 eiusdem, y en ese sentido advierte que con respecto al primero de los extremos, la presunción del buen derecho se observa que el mismo si se cumple toda vez que es evidente que en este caso la demanda incoada se encuentra amparada en el articulo 777 del Código de Procedimiento Civil por cuanto la misma tiene como objeto la partición y liquidación de la comunidad concubinaria que existió entre los sujetos procesales y dentro de la cual se encuentra un lote de terreno ubicado en el sector Achipano de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado y un apartamento identificado con el PH, ubicado en la séptima planta de Residencias Ventumar, situado en la calle Lárez, sector Llano Adentro de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado, sin embargo con relación al segundo de los extremos, el periculum in mora, se advierte un vacío legal, por cuanto ni el demandante en el libelo justificó la urgencia o la situación de peligro que pudiera presentarse en ese caso que pondría en riesgo la ejecución del fallo, ni mucho menos el a quo en el fallo emitido justificó de alguna forma la concurrencia del mismo, sino que por el contrario se limitó a referir en el auto de fecha 09.02.2017 que existe la posibilidad de que el inmueble objeto de la presente demanda pueda salir de la posesión y/o propiedad de la parte demandada dejando ilusorio el posible derecho que argumenta la demandante, con lo cual se vulneró de manera directa el derecho a la defensa de las partes, y muy especialmente de la parte afectada por la medida, por cuanto se le esta afectando con una orden judicial sin ofrecerle los motivos que tomó en consideración el órgano jurisdiccional para decretarla y ejecutarla, todo lo cual motiva que se suspenda la misma. Y así se decide. Por último, con respecto a la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble constituido por un terreno y edificio Don Arturo, y la atípica relacionada con la anotación de la litis sobre las acciones de la sociedad mercantil INVERSIONES LUZ AR C.A., las cuales fueron solicitadas por el demandado en la oportunidad de alzarse en contra de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 09.02.2017, se advierte que el tribunal no dio respuesta oportuna al mismo, ya que en la sentencia apelada consta que se limitó a expresar que “…el Tribunal a los fines de proveer en relación a las medidas solicitadas, le aclara a las partes que éste se pronunciará por auto separada, una vez que el presente fallo adquiera firmeza de ley dentro del lapso previsto en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil“ ya que no señala si dicho planteamiento es legal, sí se ajusta a derecho o no, si es procedente o debe ser desestimado, sino que se limita a mencionar que se proveerá en relación al mismo, una vez que el fallo que resolvió la oposición adquiera firmeza de ley dentro del lapso previsto en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil; por otra parte se debe puntualizar que la norma invocada por el tribunal para emitir dicho pronunciamiento “omisivo”, no aplica al procedimiento que se tramita toda vez que nos encontramos en un proceso de partición de bienes de la comunidad concubinaria el cual su procedimiento se debe regir por el artículo 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y el decreto de las medidas debe en todo momento estar debidamente sustentado, fundamentado y motivado, so riesgo de que dichas actuaciones se anulen y pierdan vigencia. Bajo tales apreciaciones, éste Tribunal de alzada revoca el fallo apelado dictado en fecha 12.06.2017 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial y se le exhorta a que se pronuncie sobre las medidas solicitadas por la parte demandada en la oportunidad de alzarse en contra de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 09.02.2017. Y así se decide. V.- DISPOSITIVA.- En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR las apelaciones interpuestas por el abogado ANTONIO RODRIGUEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana LUCIA MARIA VASQUEZ, en contra del auto de fecha 08.06.2017 y de la sentencia de fecha 12.06.2017 dictados por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial. SEGUNDO: SE CONFIRMA pero con distinta motivación el auto dictado en fecha 08.06.2017 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial. TERCERO: SE REVOCA la sentencia dictada en fecha 12.06.2017 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial. CUARTO: CON LUGAR la oposición planteada por la parte demandada, ciudadano OSCAR SUAREZ RUEDA, debidamente asistido de abogado, en contra de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 09.02.2017 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial sobre un apartamento tipo PH, ubicado en la séptima planta de Residencias Ventumar, situado en la calle Lárez, sector Llano Adentro de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado. QUINTO: SE SUSPENDE la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 09.02.2017 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial sobre un apartamento tipo PH, ubicado en la séptima planta de Residencias Ventumar, situado en la calle Lárez, sector Llano Adentro, de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del estado Bolivariano de Nueva Esparta, el cual posee un área techada de ciento cuarenta y dos metros cuadrados con setenta y cuatro centímetros cuadrados (142,74mts2), y un área de terraza descubierta de noventa y cinco metros cuadrados con diecisiete centímetros cuadrados (95,17mts2), y cuyos linderos son los siguientes: NORTE: Fachada principal del edificio; SUR: Fachada posterior del edificio; ESTE: Fachada este del edificio, y OESTE: Fachada oeste del edificio. Dicho inmueble le pertenece al ciudadano OSCAR SUÁREZ RUEDA, según documento autenticado en fecha 06.05.2013 ante la Notaría Pública de La Asunción de este Estado, anotado bajo el N° 161, Tomo 47 y posteriormente protocolizado en fecha 06.12.2016 ante el Registro Público de los Municipios Mariño y García de este Estado, bajo el N° 2016.2188, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el N° 398.15.6.1.14439 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2016. SEXTO: SE SUSPENDE la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 09.02.2017 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial sobre un lote de terreno ubicado en el sector Achipano, de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del estado Bolivariano de Nueva Esparta, el cual posee una superficie aproximada de dos mil metros cuadrados (2.000mts2), y cuyos linderos y medidas son los siguientes: NORTE: En cien metros (100mts) con terrenos que son o fueron de Amelia Fernández; SUR: En cien metros (100mts) con terrenos que son o fueron de Américo Martínez; ESTE: En veinte metros (20mts), con terrenos que son o fueron de la compañía EIPAVEL, y OESTE: En veinte metros (20mts), con la calle Venezuela. Dicho inmueble le pertenece al ciudadano OSCAR SUÁREZ RUEDA, según documento debidamente protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Mariño del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 20.06.2007, inscrito bajo el Nro. 15, folios 120 al 124, Protocolo Primero, Tomo 28, Segundo Trimestre del año 2007. SEPTIMO: SE EXHORTA al Juzgado de la causa a que se pronuncie sobre las medidas solicitadas por la parte demandada en la oportunidad de alzarse en contra de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 09.02.2017. OCTAVO: De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora por haber resultado vencida en la presente incidencia. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y BÁJESE el expediente en su oportunidad. Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en La Asunción, a los trece (13) días del mes de octubre del año dos mil diecisiete (2.017). AÑOS 207º y 158º. LA JUEZA TEMPORAL, Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS. LA SECRETARIA, Abg. CECILIA FAGUNDEZ. EXP: Nº 09162/17 JSDEC/CF/mill En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de ley. Conste, LA SECRETARIA, Abg. CECILIA FAGUNDEZ.