TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: VP31-R-2017-000036
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SEDE MARACAIBO

DEMANDANTE/RECURRENTE: GUSTAVO ROBERTO HERRERA SALAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.495.600, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL: Manuel Palmar Paz, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 18171.

DEMANDADA/CONTRARECURRENTE: DINA ISABEL BUELVAS CASTILLA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.381.688, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL: Wilmer Rafael Seballe, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 91.370.

NIÑA: (se omite el nombre de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), nacida el 8 de mayo de 2008.

MOTIVO: Privación de patria potestad.

Se reciben las presentes actuaciones y se le da entrada en fecha 9 de agosto de 2017, contentivo de recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra sentencia dictada en fecha 21 de julio de 2017 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo; mediante la cual declaró sin lugar la demanda de privación de patria potestad, intentada por el ciudadano GUSTAVO ROBERTO HERRERA SALAS, en contra de la ciudadana DINA ISABEL BUELVAS CASTILLA, en relación con la hija común de nueve años de edad.

En fecha 20 de septiembre de 2017 este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación.

Formalizado el recurso, celebrada la audiencia oral de apelación y concluido el contradictorio, en la oportunidad prevista se dictó en forma oral el dispositivo del fallo, estando en el lapso que prevé el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:
I
DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente asunto está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir el superior jerárquico del Tribunal que dictó la sentencia recurrida. Así se declara.

II
DE LA FORMALIZACIÓN Y CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En la formalización del recurso de apelación la representación judicial del recurrente, pide a esta superioridad “la verificación no solo de la parte narrativa de la presente demanda sino la motiva y las probanzas, se recurra como Principio de la Normativa Procesal en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establecido en el artículo 450 literal J, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños; Niñas y Adolescentes, el cual se refiere a la Primacía de la Realidad;” alegando que se debe utilizar tal principio, para hacer una extensa y profunda valorización de las pruebas presentadas y ajustarla a la realidad, para “buscar la verdad de los cuestionamientos planteados, y no dejarse llevar solo por lo que está escrito y planteado en los documentos sino desentrañar las motivaciones plasmadas y tomar la mejor decisión que favorezca a la niña”, quién desde la separación de hecho, su progenitora “la ha llevado prácticamente a un secuestro total violando mandatos judiciales y leyes, tales como la Constitución Nacional, Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y Tratados Internacionales como lo es la Convención de los Derechos del Niño, tal y como se explanará más adelante.

Seguidamente, señala que actuando en representación del progenitor de la niña, hace del conocimiento de esta alzada que, “en el presente juicio, y en la vida de ambos (Progenitor (sic) y su hija), toda su convivencia familiar y manutención. (sic) Loablemente, en esta institución se lograron sendos acuerdos conciliatorios en ambas materias, todo lo cual se siguió cumpliendo conforme a lo acordado, pero intempestivamente dicha ciudadana sin consultar a mi mandante ni solicitarle Autorización (sic) legal, en el año 2012, se traslada a la ciudad de Bogotá-Colombia, violando desde este momento el Principio de la COPARENTALIDAD, lo cual se traduce (…) en detrimento de la niña, para compartir con su Progenitor, asimismo, se la lleva violándole su derecho a su educación, por encontrarse estudiando en una Institución Educativa de esta ciudad, más aún no hizo el retiro educativo correspondiente.”

Refiere que, según evidencia del contenido de la demanda, “procedió a realizar las debidas Ejecuciones Voluntaria y Forzosa (sic) de la convivencia familiar; ya que en el mes de Octubre (sic) del año 2013, dicha ciudadana realizó el TRASLADO ILICITO DE LA NIÑA A BOGOTA-COLOMBIA, NUEVAMENTE VIA RIO HACHA POR LA LINEA AEREA AVIANCA; lo que conllevó a demandarla por PRIVACION DE CUSTODIA, la cual fue debidamente sentenciada a favor de mi Poderdante.”

Indica que el motivo de la presente apelación “es debido a que el Juez de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, consideró en su sentencia, ya referida, que no quedó probado la existencia de las causales de la Institución demandada, con las probanzas realizadas, lo cual considera que si el Derecho es parte de la Sociedad humana, no necesariamente se deben cuantificar las circunstancias que se han dado en el presente caso, como 1 más 1 son 2, y esto lo explico ya que las Causales (sic) esgrimidas en el presente juicio, según criterio del Juez A Quo, no están tipificadas (sic) como aparecen en la Ley Especial.”

Considera que, “no habría que hacer un estudio especializado o informe para saber los sinsabores de la vida que debe estar pasando esta niña de autos, desde que la Progenitora (sic), la trasladó al vecino país, coartándole a ésta toda clase de comunicación con su Progenitor (sic). Luego el Juez A Quo, se dedica a transcribir los Artículos (sic) con rango constitucional tales como el 78 y 76, así como el articulo 5 de la Ley in comento, normas que si se quiere son totalmente violadas por la Progenitora (sic) de la niña desprendiendo a la niña de su Progenitor.”

Alega que, el a quo se contradice en la parte motiva de la sentencia, “ya que explana el contenido del Artículo 347, referente a la Patria Potestad y expresa claramente: “QUE LOS ATRIBUTOS DE LA PATRIA POTESTAD, CUALES SON: LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, LA REPRESENTACION…” Y POR ULTIMO CONCLUYE: “ADICIONALMENTE A ELLO, ESTA INSTITUCION JURIDICA ES UNA AUTORIDAD QUE SE EJERCE EN FORMA CONJUNTA POR AMBOS PROGENITORES, AUN EN LOS CASOS EN QUE NO HAY CONVIVENCIA PARENTAL”. Luego refiere las debidas Causales (sic) de dicha Privación, y concluye: “…En todo momento, el Juez debe tomar muy en cuenta, para cualquier decisión en esta materia, entre otras cosas, la GRAVEDAD, REITERACION, ARBITRARIEDAD Y HABITUALIDAD DE LOS HECHOS…”.

Señala que posteriormente el sentenciador al analizar las causales alegadas, al referirse al literal a), señala que: “Luego de explicar los estudios especializados referidos a los maltratos, concluye que para que se tipifique esta causal, es necesario que el maltrato se efectúe por la ACCION u OMISION DEL PADRE, DE LA MADRE O DE AMBOS PROGENITORES y termina manifestando que una vez revisado el material probatorio cursante en autos, no se aprecia prueba fehaciente para corroborar la ocurrencia de hechos o situaciones que puedan dar cabida a demostrar la existencia de la causal referida.”

Considera que el derecho no se cuantifica en relación a una norma, y mucho menos en esta materia tan especial como son los niños, que no es necesario un estudio especializado para determinar que la niña, “desde hace cuatro años, en que fuera trasladada ilícitamente a otro país, lejos del amor paterno, se encuentre mentalmente sana, ya que no es normal encontrarse alejada de su padre, luego de haber tenido muy buenas relaciones filiales entre ambos, solo coloco un simple ejemplo, como lo es: El Día del Padre, que la niña debe realizar alguna actividad en el colegio que debiera estar estudiando, la misma verá a sus compañeras de estudios con sus progenitores, y ella debe sufrir por la ausencia del suyo, en consecuencia NO HACE FALTA DEMOSTRAR POR NINGUNA PRUEBA HECHO TAN NATURAL.”

En relación con la causal b), alega que al hablar de “VULNERACION DE DERECHOS HUMANOS FUNDAMENTALES, considero que si con la conducta negativa asumida por la Progenitora (sic) en contra de su propia hija, al violarle los derechos constitucionales, hasta el extremo de trasladarla ilícitamente a otro país, derechos estos como lo serían ser criada en su familia de origen, mantener una relación de convivencia con su progenitor y su familia paterna, etc; por lo tanto no comparto el criterio del Juez A Quo donde solo se limiten sus sentencia a manifestar que no se aprecia pruebas para demostrar esta causal, me pregunto dónde está el principio ya referido que debe tener todo Juez en especial en esta materia de niños, donde debe buscar siempre la verdad. Igualmente, la niña de autos, tiene su derecho a vivir en su patria natal y la madre de manera descabellada la sacó del país, este seria un simple derecho de la niña, ha (sic) vivir en su país natal (Venezuela), porque de lo contrario la referida Progenitora (sic) hubiera utilizado las herramientas jurídicas para trasladar a su hija a través de la debida Autorización Judicial correspondiente; por lo tanto no debo demostrar con pruebas materiales tal violación de esta causal.”

Respecto a la causal i) refiere que: “Aquí se ciñe al explanar todo lo referente a la manutención, pero como lo vengo explicando el derecho no se cuantifica como números recordando que es parte de ser humano, en consecuencia en cuanto a esta Causal (sic) no es el hecho que el Progenitor (sic) demande y obtenga una sentencia judicial favorable, en contra de la Progenitora (sic), porque ella no cumple con la Manutención de su hija, sería el colmo que esto fuera así, que la madre no lo sabemos si le está cumpliendo con este derecho a los alimentos a su hija, pero en el presente caso, se ha tipificado esta Causal desde el punto de vista que dicha ciudadana le esta violando el derecho a su hija en el sentido de que no permite que su Progenitor (sic) le cumpla con la Manutención debida, esto al haberla trasladado fuera del país y sin ni siquiera referirle una dirección para las debidas encomiendas por parte del Progenitor (sic) para darle por lo menos en monedas la manutención a su hija. Dicho Juez Protector (sic), refiere evidentemente en su sentencia, con respecto a esta causal, lo siguiente: “el deber que tienen ambas partes (madre y padre) de cumplir con la obligación de manutención para el niño de autos… Igualmente, acepta que la Progenitora (sic) ejerce de derecho la custodia de la niña, ya que judicialmente le corresponde al Progenitor (sic), o sea que quién debiera estar cumpliendo con los porcentajes legales de manutención debiera ser la madre y aquí en el caso de marras, es el progenitor quien preocupado por el bienestar de su hija, el que reclama que la madre de la niña no le ha permitido cumplir con su sagrado deber de darle la Manutención a la niña".

En relación con la causal c) señala que el a quo se contradice por haber tomado en consideración con anterioridad el principio de la coparentalidad, y manifiesta en su sentencia que no está o no hay probanza alguna que la demuestre, pero luego admite y toma como fundamento de su sentencia que: “la jurisprudencia patria ha señalado reiteradamente que el ejercicio de los deberes inherentes a la patria potestad implica que su titular debe estar presente en la cotidianidad de sus hijos, es decir una presencia física diaria del padre o la madre que, aunque es deseable, no siempre es posible debido a cambios de domicilio de los hijos o del padre. Sin embargo, si es necesario que la presencia del padre o la madre que ejercen a patria potestad se vea reflejada en el cuidado, guía, educación y dirección de los hijos…”; y alega que si se habla de la coparentalidad y de esta jurisprudencia, referente a la frecuencia y la presencia cotidiana del padre en la vida de sus hijos, ello está más que probado con el traslado ilícito de la niña a Colombia por parte de su madre, y muy claro que la progenitora está violando sus deberes y a la vez los deberes del progenitor.

Agradece la intención del Juez a quo, al intentar lograr una convivencia internacional con la niña, todo ello por su preocupación de padre de familia y protector de los derechos de los niños, pero su intención ya fue agotada por el Juez de la extinta Sala de Juicio, quien igualmente luego de tres horas conciliando no la pudo lograr debido a la aptitud de la madre que no aceptó lo propuesto por el progenitor ni por el Juez, y se limitó a “abandonar el país cual vulgar delincuente”, y en cuanto a la solicitud de restitución internacional de la niña, manifiesta que lo hará en la oportunidad correspondiente. Finalmente, solicita sea “declarada la nulidad y sin lugar la presente sentencia, por considerar que ha habido una violación a los derechos de la niña” por haberse violado principios constitucionales referentes a los derechos de la misma, pide se declare con lugar la demanda de privación de patria potestad.

III
ACTUACIONES CUMPLIDAS EN PRIMERA INSTANCIA

En escrito de demanda propuesto por el progenitor de la niña, señaló que de la relación matrimonial que mantiene con la progenitora, procrearon una hija, siendo el caso que en fecha 06-05-2011 celebraron acuerdos conciliatorios por ante la Intendencia de Seguridad del municipio Maracaibo del estado Zulia, sobre convivencia familiar y manutención en beneficio de su hija, debido a las discrepancias entre ellos como pareja.

Refiere que en el año 2012 la progenitora con la niña se trasladó a la ciudad de Bogotá, República de Colombia, violándole el derecho a compartir con el progenitor, dirigiéndose el progenitor a la referida Intendencia para buscar una solución al incumpliendo de lo convenido, remitiéndolo a la Defensoría Pública 17º donde se libró convocatoria a la susodicha para que compareciera el 24 de abril de 2013 a la cual no asistió, razón por la cual solicitó la ejecución voluntaria del convenimiento de convivencia familiar, notificando a la progenitora y a cuyo mandato judicial hizo caso omiso, posteriormente el progenitor solicitó la ejecución forzosa y la prohibición de salida del país de la niña.

Narra que en reiteradas oportunidades se realizaron actos conciliatorios, en las cuales el Juez de la Sala de Juicio le indicó a la progenitora que no se fuera a llevar a la niña fuera del país sin el consentimiento del progenitor, que ella hizo caso omiso y en fecha 30-10-2013 nuevamente viajó a la ciudad de Bogotá con la niña, y la referida Sala de Juicio declaró la ejecución forzosa del régimen de convivencia familiar, y negó la medida preventiva de prohibición de salida del país de la niña.

Indica que solicitó se oficiara a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial con el fin de que abriera una investigación penal en contra de la referida ciudadana por el delito de desacato judicial, correspondiéndole conocer a la Fiscalía Quinta; que la progenitora de la niña como represalia lo ejecutó forzosamente por el convenio de manutención, apelando él de esa decisión ante el Tribunal Superior de Protección de (…), el cual anulo la ejecución forzosa en su contra, y posteriormente, siguió depositándole a la cuenta de ahorros en el Banco Bicentenario de esta ciudad.

Manifiesta que, vista la conducta negativa de la ciudadana (…), optó por demandar por la privación de custodia, correspondiéndole conocer a la extinta Sala de Juicio No. 1, la cual dictó sentencia a favor de él en fecha 3 de abril de 2014 bajo el No. 223, y puesta en estado de ejecución definitiva.

Señala que la progenitora de la niña ha violentado normativa de la Constitución, la Convención Internacional del Niño y la LOPNNA, en cuanto a los derechos naturales y legales de su hija, hasta el extremo de existir una investigación penal por desacato judicial, por lo que pide la privación de la patria potestad a la demandada con respecto a la niña, y se le conceda a él, con fundamento en los literales a), b), c) e i) del artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Admitida la demanda el Tribunal ordenó la notificación de la demandada, del Fiscal Especializado del Ministerio Público, y escuchar la opinión de la niña de autos. Cumplido el trámite comunicacional, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de sustanciación.

En fecha 20 de julio de 2015 la representación judicial de la parte demandada consignó escrito de contestación y refiere que: “el régimen de convivencia familiar entre el ciudadano Gustavo Herrera, progenitor de la niña (…) y mi representada venía desarrollando de manera armoniosa, pero no fue hasta que el actor comenzó a incumplir los acuerdos a los que habíamos llegado”.

Niega, rechaza y contradice por ser falso, que sea su representada quien incumplió el régimen de convivencia familiar, por cuanto quien incumplió fue el padre de la niña; lo que llevo a la madre de la niña a instaurar un procedimiento de restitución de custodia inmediata contenida en expediente Nº 24.704, y de esa manera por la vía legal fue que pudo tener nuevamente a su niña.

Niega, rechaza y contradice, que haya violentado normas constitucionales y legales en cuanto a los derechos naturales y legales del progenitor de su hija, y quien siempre ha incumplido los acuerdos y convenios es el progenitor de la niña; alega que el problema radica en que el demandante no cumple con los convenios celebrados entre ellos, y cuando se lleva a la niña para disfrutar del régimen de convivencia familiar se niega a entregarla, aun cuando las autoridades competentes le han hecho las advertencias legales pertinentes, actuando siempre de manera hostil y con amenazas hacia la progenitora y su grupo familiar; que el demandante tiene decretada unas medidas de protección de alejamiento a favor de la demandada según expediente Nº 203, que cursa por ante el Departamento de Atención a la Mujer Maltratada, de la Intendencia del municipio Maracaibo del estado Zulia.

Niega, rechaza y contradice, que su representada se haya llevado a la niña (…), para la ciudad de Bogotá, Colombia, sin el consentimiento del padre de su hija, y lo cierto es que para esa fecha el progenitor también se encontraba residenciado en Bogotá, y no pudo tramitar la autorización para viajar por sus compromisos laborales, pero que él tenía conocimiento de ese viaje. En el mismo acto promovió pruebas.
En la oportunidad fijada se llevó a cabo la audiencia de sustanciación y concluida se ordenó la remisión del expediente al Tribunal de Juicio.

Recibido el expediente en el Tribunal de Juicio, fijada oportunidad para celebrar la audiencia oral de juicio, previamente, dejo constancia que la opinión de la niña no fue oída por su incomparecencia; celebrada la audiencia se escucharon los alegatos, se admitieron y evacuaron los medios de prueba promovidos y se dictó de manera oral el dispositivo del fallo, y en fecha 21 de julio de 2017 publicó en extenso la sentencia. En el dispositivo declaró sin lugar la demanda de privación de patria potestad a la que se contrae este proceso; apelado el fallo y oído el recurso en ambos efectos, sube el expediente para el conocimiento en alzada.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De acuerdo con los alegatos formulados por el recurrente, el punto a resolver ante esta alzada está sometido a verificar si está demostrada alguna de las causales invocadas, o en su lugar existe quebrantamiento de principios o derechos de la niña involucrada en este proceso, concretamente, se indica el principio de primacía de la realidad y el principio de la coparentalidad.

En este sentido, conocidos los fundamentos de hecho y las pruebas aportadas al proceso, pasa esta alzada a razonar los fundamentos de derecho que aplican al caso en concreto, para luego revisar el material probatorio cursante en autos; previamente hace las siguientes consideraciones:

En primer lugar, es necesario traer a colación lo que respecto a la patria potestad ha dicho la Sala de Constitucional, en sentencia N° 1953 de fecha 25 de junio de 2005, en los siguientes términos:

(…)
Además, dicho artículo 75 señala que “Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen”.

El que de hecho o de derecho exista un estado de separación entre los padres, con su secuela de tener residencias separadas, no enerva el interés superior del niño de gozar de su familia de origen (…)
A juicio de esta Sala, la interpretación del artículo 75 Constitucional tiene que ser en el sentido expuesto, a fin de garantizar el derecho que dicha norma otorga a los menores.
Cuando no hay acuerdo entre los padres sobre la educación, custodia, residencia o habitación del menor, incluso el menor de siete años, indefectiblemente habrá que oírlo para que haga uso de su derecho, y como hay menores que aún no hablan o no tienen uso de razón, el juez debe analizar la situación de su desarrollo en la familia de origen, lo que no involucra un desconocimiento del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pero si un control en beneficio del menor, de su derecho a desarrollarse con sus padres (así estén separados), que evite el desarraigo, la ruptura en la crianza compartida a que tienen derecho los menores, o el goce (presencia) de ambos padres.

Conforme a dicha norma (artículo 76) “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”. Para que tal deber pueda ser cumplido, es necesario que el padre o la madre no sólo puedan ubicar al hijo, sino habitar con él, y que a su vez puedan acceder, dentro de condiciones normales, a sus hijos.

Esta accesibilidad significa que los padres puedan con normalidad, visitar a sus hijos y discutir lo relativo a la crianza, formación y educación de ellos, dirimiéndose judicialmente los desacuerdos que existan.

Para que esos deberes compartidos e irrenunciables se cumplan, es necesario que se garantice a los padres la ubicación y accesibilidad no solo a los hijos, sino a quien los tiene bajo su guarda.
De nada vale el ejercicio de un derecho de visita (artículo 385 Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), si no hay sitio para visitar, o si no se encuentra al menor, o se hace oneroso y dispendioso tal visita.

Todo esto conduce a la necesidad de que el menor pueda ser ubicado, y al acceso a él de sus padres, como deber de Estado de protección de la familia como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, tal como lo señala el artículo 75 constitucional (…)

Igualmente el accionante solicitó se interprete el artículo 9.3 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Dicha norma reza: “Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del menor”.

La norma transcrita reproduce puntualmente, los derechos del niño que el artículo 75 constitucional otorga, aunque concretando elementos del citado artículo 75, cuales son el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular.

Siendo este un Derecho del Niño, el Estado como garantía debe preservar que los menores no pierdan el contacto directo y regular con los padres, lo que sucedería si el menor es escondido, o llevado fuera del país con el fin de que pierda su lengua, o se desnacionalice, o rompa el contacto regular con el o los padres.

Es casuístico determinar la regularidad del contacto, pero el debe ser garantizado a los padres, cuando el Estado por cualquiera de sus poderes, se convierte en factor de desarraigo o de ocultamiento del menor.

Esta decisión debe ser tomada, con base en los artículos 75 y 76 Constitucionales que marcan las pautas del interés superior del menor, y que no sólo otorgan derechos a los menores, sino deberes irrenunciables a los padres.

Como se infiere de la cita anterior, en términos generales, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como instrumento jurídico tiene por objeto garantizar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos, colocando en el Estado, la sociedad y la familia la obligación de protegerlos integralmente, desde el momento de su concepción; y consagra una serie de instituciones, jurisdicción y procesos especiales de particularidades propias.

Por otra parte, en relación con la co-parentalidad, según Colina, en ponencia dictada sobre “Los Equipos Multidisciplinarios y la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (VI Jornadas sobre LOPNA), dejó dicho que:

“(…) f) Coparen talidad en el ejercicio de la patria potestad

El principio de la coparentalidad en el ejercicio de la patria potestad de los hijos e hijas, de su ejercicio compartido, en igualdad de condiciones por parte del padre y de la madre; considera que, ineludiblemente, se es padre o madre por siempre. La paridad parental trasciende la consagración legal del ejercicio conjunto de la patria potestad. Los deberes y derechos de los padres, en relación con sus hijos, no pueden ser obstaculizados ni dispensados de su cumplimiento.”

De lo antes expuesto, se desprende que de acuerdo con el principio constitucional de co-parentalidad, los niños, niñas y adolescentes tiene derecho a recibir buen trato tanto a nivel económico como afectivo de ambos progenitores bien sea que se encuentren juntos o separados, pues ambos son corresponsables del deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas.

En cuanto al derecho aplicable, la patria potestad está enunciada en el artículo 347 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como sigue:
Artículo 347. Definición.

Se entiende por Patria Potestad el conjunto de deberes y derechos del padre y la madre en relación con los hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e hijas.

Asimismo, la citada Ley Orgánica, indica los aspectos contenidos en la patria potestad, en los siguientes términos:

Artículo 348. Contenido.

La Patria Potestad comprende la Responsabilidad de Crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella.

No obstante, la mencionada Ley establece la forma de privar al padre o a la madre del ejercicio de la patria potestad, cuando sea desfavorable o no ventajoso para el desarrollo del niño, niña o adolescentes; para ello regula causales taxativas, en los siguientes términos:

Artículo 352. Privación de la Patria Potestad.

El padre o la madre o ambos pueden ser privados de la Patria Potestad respecto de sus hijos o hijas cuando:

a) Los maltraten física, mental o moralmente.

b) Los exponga a cualquier situación de riesgo o amenaza a los derechos fundamentales del hijo o hija.

c) Incumplan los deberes inherentes a la Patria Potestad.

d) Traten de corromperlos o prostituirlos o fueren conniventes en su corrupción o prostitución.

e) Abusen de ellos o ellas sexualmente o los exponga a la explotación sexual.

f) Sean dependientes de sustancias alcohólicas, estupefacientes o psicotrópicas u otras formas graves de fármaco dependencia que pudieren comprometer la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos o hijas, aun cuando estos hechos no acarreen sanción penal para su autor o autora.

g) Sean condenados o condenadas por hechos punibles cometidos contra el hijo o hija.

h) Sean declarados entredichos o entredichas.

i) Se nieguen a prestarles la obligación de manutención.

j) Inciten, faciliten o permitan que el hijo o hija ejecute actos que atenten contra su integridad física, moral o moral.

En este escenario, es de observar que la Ley permite que se prive de su ejercicio al padre o a la madre, con respecto a sus hijos, de la patria potestad cuando cualquiera de éstos, se encuentren incursos en una de las causales a las que se contrae el artículo 352 antes citado.

Ahora bien, en el presente caso, del estudio exhaustivo de las actas que integran el expediente, se evidencia que el progenitor de la niña, claramente, pretende que se le prive a la madre del ejercicio de la patria potestad, bajo el argumento que está incursa en las causales a), b), c) e i) del expresado artículo 352 eiusdem.

Según lo expuesto en el escrito de demanda como causales para privar a la madre de la patria potestad, generalizó que consisten en maltrato físico, mental o moral, situación de riesgo o amenaza de los derechos fundamentales de la niña los riesgos y amenazas a los derechos fundamentales de la niña, el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad y negativa a prestar la obligación de manutención.

Visto que la demandada ha negado los hechos, concretamente violación de normas constitucionales y legales y derechos de la niña, y negar que se haya llevado a la niña a Bogotá sin el consentimiento del progenitor, ya que él en esa fecha también se encontraba residenciado en Bogotá y no pudo tramitar la autorización para viajar por sus compromisos laborales, pero que si tenía conocimiento de su estadía, señalando que el progenitor de la niña se trata de una persona hostil que actúa con amenazas a ella y su grupo familiar.

Así las cosas, pasa esta alzada al análisis del material probatorio, y constata que en la audiencia de juicio fueron evacuadas las siguientes pruebas documentales, aportadas por el actor:

Copia certificada de acta de nacimiento N° 697 expedida en fecha 2 de julio de 2008 por el Registro Civil de la parroquia Raúl Leoni del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente a la niña involucrada en este proceso (fl. 6), documento público del cual se evidencia la filiación entre las partes e hija de los ciudadanos GUSTAVO ROBERTO HERRERA SALAS Y DINA ISABEL BUELVAS CASTILLA, punto no debatido en este proceso.

Copia certificada de la sentencia definitiva N° 233, dictada en fecha 3 de abril de 2014, por la suprimida Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia (fls. 7 al 20), no impugnada se estima y valora como documento público para dejar demostrado que en la referida sentencia se declaró con lugar demanda de privación de custodia incoada por el ciudadano GUSTAVO ROBERTO HERRERA SALAS contra la ciudadana DINA ISABEL BUELVAS CASTILLA a favor de la niña SHB, y establecido el régimen de convivencia familiar, quedando modificado el homologado en sentencia de fecha 10 de mayo de 2011, y puesto en estado de ejecución forzosa en sentencia de fecha 30 de octubre de 2013.

Copia certificada de la sentencia interlocutoria N° 226 dictada en fecha 30 de octubre de 2013, por la suprimida Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia (fls. 21 al 33), no impugnada se estima y valora como documento público para dejar demostrado que en ella se declaró con lugar la ejecución forzosa de régimen de convivencia a favor del progenitor, y se negó medida de prohibición de salida del país a la niña involucrada en este proceso.

Informe Técnico Integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial (fls. 85 al 93), el cual describe que la niña de 7 años de edad reside junto a la progenitora en Bogotá y se desconocen más datos; el progenitor no presenta signos psicopatológicos, y se muestra identificado con su rol paterno; y no fue posible realizar la investigación respecto a la niña y la progenitora por cuanto residen fuera de Venezuela. Este informe no impugnado se le otorga pleno valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 481 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para dejar demostrado la condición física del progenitor que no presenta signos psicopatológicos y está identificado con su rol paterno.

Comunicación emitida por el Departamento de Atención a la Mujer Maltratada de la Intendencia de seguridad del municipio Maracaibo, de fecha 2 de abril de 2012 (fl. 60), dirigida al Cuerpo de Policía del estado Zulia, informando que por ante esa Oficina decretaron medidas de protección contra el ciudadano Gustavo Herrera Salas, a favor de la ciudadana Dina Isabel Buelvas Castillo, documento promovido por la parte demandada indicando que el objeto es para demostrar que el actor es una persona violenta y hostil; la cual se desecha puesto que nada prueba al objetivo promovido y nada aporta en este proceso.

El Tribunal Superior para resolver, observa:

En cuanto al maltrato físico, mental o moral, está considerado como todo acto de comisión u omisión que atente contra la integridad física, la libertad o el decoro de la persona, como por ejemplo, agresión física, privación del sueño, ser expuesta la persona a la intemperie en horas nocturnas o diurnas a la exposición del sol, imposición de trabajos o actividades que induzcan a la fatiga, el encierro prolongado, utilización del uso de la fuerza pública para moldear la conducta originando un maltrato psicológico como forma de abuso emocional, sobre lo cual no existe en autos medio de prueba alguno que deje en evidencia que la madre de la niña maltrate o haya maltratado a la niña física, mental o moralmente. En consecuencia, la causal contenida en el literal a) como es causarle daño a la niña no está demostrada en este proceso.

En relación con la causal b), esto es, que la madre haya expuesto a la niña a situaciones de riesgo o amenaza a los derechos fundamentales que le asisten a la niña, es importante precisar que de acuerdo con el mandato constitucional, ya se ha dicho, los padres deben velar por el disfrute efectivo de los derechos de sus hijos; de modo tal que, ante la conducta omisiva o activa de alguno de los progenitores, la amenaza o situación de riesgo se hace también latente cuando el progenitor no maltratador omite salir en defensa de los derechos de su hijo, ejemplo de ello, sería imponer a los hijos actos que van en contra de su voluntad, siendo así, en el caso bajo análisis de las pruebas aportadas no existe evidencia alguna que lleve a la convicción que la madre ha expuesto a la niña, o exista la amenaza de situaciones como las descritas, o situaciones de riesgo que amenacen su integridad física, mental o moral, ni violación de derechos fundamentales de la niña, puesto que no está demostrada acción u omisión realizada por la progenitora para causarle daño a su hija, pues si bien se trasladó con la niña a otro país, y al padre le fue atribuida la custodia legal de la niña mediante sentencia, no se observa en autos que el progenitor haya hecho lo debido para ejecutar el fallo que le atribuye la custodia de su hija.

En cuanto a la causal c) referente al incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, es una causal que implica que el padre o la madre titular de la patria potestad debe estar presente en la cotidianidad de sus hijos, es decir, comporta la presencia física diaria de ambos progenitores, lo cual en algunos casos no se hace posible debido al cambio de residencia o domicilio de alguno de los progenitores y sus hijos; de modo que, si alguno falta a sus deberes pudiera incurrir en esta causal; caso que no se evidencia en autos, pues si la niña convive con su progenitora se presume que su presencia está reflejada en el cuidado de la niña, su guía, educación, dirección y afecto; sin que implique descalificar al progenitor ya que en el informe técnico emitido por el Equipo Multidisciplinario refiere que el padre de la niña refleja que es una persona centrada y apegada a normas, y se muestra identificado con el rol paterno.

En tal sentido, se reitera, que si el progenitor efectivamente goza del derecho de tener la atribución de custodia de la niña y no ha ejercido los recursos necesarios para ejecutar el referido fallo, es evidente que por alguna razón no ha tenido la oportunidad de estar presente en la cotidianidad de su pequeña hija, ya que está residenciada en el extranjero.

En cuanto a la causal i), relativa a que alguno de los progenitores se niegue a prestar la obligación de manutención, no indica el demandante de qué forma o en qué medida la madre no cumple con esta obligación; sin embargo, señala que “en este caso en concreto, se niega la referida Progenitora (sic), a que le preste la manutención a mi hija”.

Al respecto, si la madre se niega a que el progenitor cumpla con la obligación de manutención, siendo que el propio progenitor señala en la demanda que la madre por represalias solicitó la ejecución forzosa por convenio de manutención celebrado ante la Intendencia, a pesar de ser ella quien se fue del país, decisión judicial sobre la que manifiesta ejerció recurso de apelación, y el Tribunal Superior de este Circuito Judicial anuló la ejecución forzosa en su contra, y que a pesar de ello, él siguió depositando en la cuenta de ahorros del Banco Bicentenario, la que solicitó porque la progenitora de la niña, recibía las pensiones sin querer firmar los recibos.
Se infiere, que en la decisión que resolvió sobre la manutención hubo de haber quedado establecido y determinado la forma de cumplir con la obligación por parte del progenitor para con la niña, por tanto, al no encontrarse la niña residenciada en Venezuela, esta causal deja de tener relevancia para privar a la madre de la patria potestad de la niña, pues no existe en autos prueba de la resistencia de la madre, que justifique tal proceder al cumplimiento por parte del progenitor de su obligación, lo cual puede hacer manteniendo las cuotas mensuales aportadas por él en la institución bancaria hasta que la progenitora estime su retiro en beneficio de la niña; por tanto, esta causal en contra de la madre no procede en este proceso.

Establecido lo anterior, se observa que el demandante acompañó al líbelo como fundamento de la acción, las documentales que consisten en copia certificada del acta de nacimiento de la niña, documento al que se le dio anteriormente pleno valor de documento público y, del cual emerge con fuerza probatoria el establecimiento de la filiación que existe entre la niña y sus progenitores; copias certificadas de la sentencia que le atribuye la custodia al progenitor y sentencia que ordenó la ejecución forzosa del régimen de convivencia familiar, las cuales fueron ratificadas y evacuadas en la audiencia de juicio, material probatorio que no evidencia la existencia de algunas de las causales invocadas por la parte demandante.

Ahora bien, el contenido de la patria potestad comprende un conjunto de facultades y deberes, de ámbito personal y patrimonial, siendo importante también destacar que el principio del interés superior del niño, debe presidir cualquier medida concerniente al mismo, consagrado tanto en el orden internacional como en el ámbito interno, el cual en este caso, el interés superior demanda que debe procurarse que la niña tengan el mayor contacto posible con ambos progenitores, a no ser que ese contacto se revele como perjudicial para la niña, razón por la que no cabe adoptar medios de general aplicación en la búsqueda del principio de primacía de la realidad, sino que habrá que ajustarse a las circunstancias concretas y concurrentes en los supuestos analizados en el caso concreto.

Es de advertir que, nuestra legislación actual, materializa que la patria potestad es ejercida conjuntamente por el padre y la madre, en igualdad de condiciones respecto a los hijos que no han cumplido 18 años de edad, obviamente, tal derecho, a nuestro juicio, siempre estará dirigido y orientado al logro de mejoras para los niños, niñas y adolescentes, tanto en el campo personal, como en lo afectivo, intelectual y material, con respecto a sus progenitores y el grupo familiar; pues no otra cosa debe ocurrir.

Por último, en cuanto al alegato de que el a quo descontextualizó el principio de la primacía de la realidad contenido en el literal j) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no se infiere de la sentencia apelada tal proceder, pues este principio otorga prioridad a lo que efectivamente ha ocurrido en la realidad, sobre las formas o apariencias o lo que las partes han convenido, es decir, lo que efectivamente ha ocurrido, por tanto, al aplicar este principio se debe tener como base cuestiones objetivas no subjetivas, lo que implica que demostrados los hechos no podrán ser contrarrestados o neutralizados por algún documento o formalidad para hacerlos primar, es decir, que este principio lo que hace es que prevalezca la verdad fáctica, lo que a juicio de esta alzada tiene su fundamento en la dignificación de los niños, niñas y adolescentes, bajo la comprensión de una situación de vulnerabilidad de sus derechos, y en el presente caso esa situación fáctica a la que se ha aludido no tiene cabida para privar a la madre de la patria potestad cuando el demandante no logró demostrar alguna de las causales invocadas.

En este sentido, no puede pasar por alto esta alzada que se trata de una niña de 9 años de edad, nacida en Venezuela, por tanto, con arraigo en nuestro país, que según manifiesta el padre y se infiere de las actas, desde hace algún tiempo está domiciliada en Bogotá, Colombia, en compañía de la progenitora, sin que conste en autos la debida autorización del progenitor para viajar o domiciliarse en el extranjero, aspecto sobre el cual la legislación le da al progenitor la facultad de ejercer sus derechos, por lo que si así fuere en la realidad, podrá ejercer la acción respectiva que le da el derecho, primero, a ejecutar el fallo que le atribuye la custodia, así como la restitución internacional de la niña a su país de origen si fuere el caso, por lo que se le exhorta en su caso particular, a buscar el asesoramiento debido para que haga prevalecer los derechos de la niña, que desde la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, además de los Tratados Internacionales suscritos por Venezuela, son derechos de orden público e irrenunciables, por lo que no pueden ser vulnerados por persona alguna.

En consecuencia, analizados los hechos libelados y vistas las pruebas aportadas en este proceso, este Tribunal Superior visto que las causales alegadas por el demandante para obtener la privación de la patria potestad de su pequeña hija, correspondía a él demostrarlas, evidenciándose de las actas contentivas del expediente que no existe prueba alguna que demuestre que efectivamente se produjo algún maltrato físico, mental o moral; situación alguna de riesgo o amenaza de los derechos fundamentales de la niña, incumplimiento a los deberes inherentes a la patria potestad por parte de la madre, así como negativa por parte de la progenitora para que el progenitor le suministre la obligación de manutención, es evidente que no está probado en este proceso las afirmaciones de hecho alegadas por el demandante, lo que lleva a concluir que resulta forzoso declarar sin lugar la demanda propuesta, confirmando con esta motivación la recurrida, y por vía de consecuencia los argumentos del recurrente quedan desestimados de este proceso, para declarar sin lugar el recurso de apelación. Así se declara.

V
DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en fecha 21 de julio de 2017 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo en juicio de privación de patria potestad incoado por el ciudadano GUSTAVO ROBERTO HERRERA SALAS contra la ciudadana DINA ISABEL BUELVAS CASTILLA, en relación con la hija común. 2) CONFIRMA la sentencia apelada. 3) NO HAY condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.

PUBLIQUÉSE Y REGISTRÉSE

Déjese copia certificada del presente fallo para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de octubre del año 2017.
La Juez Superior,

OLGA M. RUIZ AGUIRRE

La Secretaria,

AARONY L. RÍOS SUÁREZ

En la misma fecha siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.), se publicó el anterior fallo y quedó registrado bajo el Nº “PJ0062017000032” en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el mes y año en curso. La Secretaria,