TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete
207º y 158º

ASUNTO: VP01-R-2017-000181

DEMANDANTES: HENRY ALVERTO PETTIT, venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad No. V- 14.357.112, y domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: JACKELINE BLANCO, GLENNYS URDANETA, ADRIANA SANCHEZ, KARIN AGUILAR, JUDITH ORTIZ, MARIA GABRIELA RENDON, ODALIS CORCHO, KAREN RODRIGUEZ, YETSY URRIBARRI, ANA RODRIGUEZ, BENITO VALECILLOS, EDELYS ROMERO, ARLY PEREZ, MARIA FERNANDA LOPEZ y CARLOS DEL PINO, Abogados en ejercicio actuando con el carácter de Procuradores de Trabajadores, debidamente inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nº 114.708, 98.646, 98.061, 109.506, 116.519, 103.094, 105.871, 123.750, 105.484, 51.965, 96.874, 112.536, 105.261, 141.670 y 126.431, respectivamente.
DEMANDADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JUAN CARLOS CHACÍN, MARIA VILLASMIL, RINA NAVARRO, GILDA CARLEO, DANIELA SUAREZ, VERONICA VILLALOBOS, SARAI GONZALEZ, ZORALIS MORENO, BETZABETH HERNANDEZ, GUILLERMO VILLALOBOS, PATRICIA CHAVEZ, CARLOS SORÉ y ANA DOMINGUEZ, Abogados inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nº 28.988, 75.251, 108.132, 53.665, 117.332, 120.293, 98.040, 95.953, 126.737, 149.782, 92.679, 28.201 y 75.774, respectivamente.
MOTIVO: BENEFICIOS SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Asciende ante esta Alzada las actuaciones del expediente contentivo del juicio seguido por la ciudadana HENRY ALVERTO PETTIT, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, en virtud del recurso ordinario de apelación, interpuesto por la parte demandada en contra de la decisión de fecha treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue decidida bajo los siguientes términos:

“...PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por otros conceptos de beneficios laborales sigue el ciudadano HENRY ALBERTO PETIT en contra de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, ambas partes plenamente identificadas en las actas procesales.
SEGUNDO: Se condena a la demandada ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, a pagarle al ciudadano HENRY ALBERTO PETIT, la cantidad total de CIENTO CUATRO MIL BOLÍVARES QUINIENTOS SETENTA Y UNO CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.104.571,47) por los conceptos señalados en la parte motiva de la presente decisión, más lo que se determine por intereses moratorios.
TERCERO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS en virtud del carácter parcial de la condena.
CUARTO: Se ordena la notificación del SINDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA…”

Posterior a la decisión antes señalada, en fecha tres (03) de julio de 2017 la parte demandada consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Maracaibo (U.R.D.D) diligencia mediante la cual interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa, -en virtud de la asignación electrónica- a esta Alzada; en consecuencia, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, recibido el expediente se fijó por auto expreso la celebración de la audiencia de apelación, celebrado como fue el acto de la audiencia de apelación, pasa de seguidas a reproducir de manera sucinta y breve la sentencia escrita. Señalando en el primer tenor el fundamento de apelación aludido por la parte demandada recurrente.

OBJETO DE APELACIÓN
Que apela de la sentencia emanada por primera instancia, en el sentido de que aplicó la convención colectiva a los trabajadores, y teniendo en cuenta que el ámbito de aplicación de la misma que esta dirigida a funcionarios públicos y no a contratados, en consecuencia, a los ciudadanos actores debió aplicárseles la Ley del trabajo.
Por otra parte se apela de los beneficios socio-económicos como el beneficio de cestatickets bono vacacional y aguinaldos los cuales fueron declarados procedentes y su representación piensa que no deben aplicárseles debido a que para la fecha los trabajadores no prestaron el servicio, así como la legislación del momento preveía que una prestación de servicio para generar los mismos.

DE LA CONTROVERSIA

Que el ciudadano HENRY PETIT en fecha 16 de MAYO de 2008, comenzó a prestar sus servicios personales, directos y subordinados como PROMOTOR SOCIAL, en el área de la FUNDABIBLIOTECA, para la entidad de trabajo ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA; que dichas labores las realizó de lunes a viernes de 08:00 a.m., a 04:00 p.m., devengando un salario mensual de Bs. 2.354,65. Que en fecha 31 de diciembre de 2008, fue despedido de manera injustificada por la ciudadana TATIANA PEREZ quien fungía como DIRECTORA DE PERSONAL del organismo.
Que por esa razón, solicitó el Reenganche y Pago de Salarios Caídos ante la Sala de Fueros de la Inspectoria de Trabajadores de Maracaibo Estado Zulia, resultando Con Lugar la Providencia Administrativa No. 340 de fecha 31 de agosto de 2009. Que dicha orden administrativa no fue acatada por la Alcaldía de manera voluntaria ni en la ejecución forzosa, y que por esa razón interpuso un Recurso de Amparo Constitucional por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de esta Ciudad, y que de igual manera, en virtud de la desobediencia de la patronal de acatar la orden administrativa dictada a su favor donde se lesionó sin lugar a dudas los derechos constitucionales denunciados, referidos al derecho del trabajo, al salario, la estabilidad y la garantía por parte del estado a proteger el derecho al trabajo, el Tribunal declaró Con Lugar la solicitud de amparo constitucional incoada, ordenando el cumplimiento de la Providencia Administrativa.
Que la entidad de trabajo restituyó parcialmente la situación jurídica infringida, es decir, fue reincorporado a su puesto de trabajo, pero sin que se le haya cancelado los salarios caídos y demás beneficios laborales que dejó de percibir durante el largo proceso de reenganche y pago de salarios caídos, y que actualmente no percibe ningún beneficio laboral establecido en la Convención Colectiva suscrita entre el Municipio Maracaibo, Concejo Municipal y Contraloría y el Sindicato Unitario Municipal de Empelados Públicos (SUMEP).
Que en tal sentido y en virtud de las razones de hecho y de derecho expuestas, acude por ante este Tribunal a demandar como en efecto demanda a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, para que convenga en pagarle sus salarios caídos y otros conceptos laborales que le corresponden por la prestación de su servicios personales para la misma. Que tales conceptos demandados son los siguientes:
- SALARIOS CAIDOS POR ORDEN DE REENGANCHE SEGÚN PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA: reclama la cantidad total de Bs. 82.412,75, por ser la suma que le corresponde desde el día de su despido (31-12-2008) hasta el momento de su efectiva reincorporación a su puesto de trabajo (29-11-2010).
- BENEFICIO ALIMENTARIO NO PAGADO PERÍODO ENERO-2009 AL NOVIEMBRE-2010: reclama la cantidad total de Bs. 12.840,00, a razón de multiplicar 0,25 por la Unidad Tributaria actual por día laborable.
- BENEFICIOS NO OTORGADOS NI CANCELADOS DESDE EL MOMENTO DE LA REINCORPORACIÓN: que desde el momento que fue reincorporada a su puesto habitual de trabajo no se le han aplicado las cláusulas establecidas en la Convención Colectiva suscrita entre el Municipio Maracaibo, Concejo Municipal y Contraloría y el Sindicato Unitario Municipal de Empelados Públicos (SUMEP), donde establece beneficio como: becas para hijos (cláusula 17), juguetes para los hijos (cláusula 18), permisos por estudio o cargos docentes (cláusula 19), textos y útiles escolares (cláusula 20), cursos de capacitación (cláusula 21), guardería infantil (cláusula 22), plan de vivienda (cláusula 23), plan de becas para especialización o post-grado (cláusula 24), contribución por matrimonio (cláusula 26), contribución por nacimiento (cláusula 27), adquisición de lentes (cláusula 32), seguro de hospitalización cirugía y maternidad (cláusula 33), farmacia (cláusula 35), indemnización por muerte (cláusula 39), parcelas en el cementerio (cláusula 38), prima de transporte (cláusula 40), prima por hijos (cláusula 41), incremento salarial (cláusula 42), primas por antigüedad (cláusula 43), anticipo a cuenta de prestaciones (cláusula 50), uniformes (cláusula 66), entre otros beneficios establecidos en la misma, los cuales no han sido otorgados desde su reincorporación y de los cuales es acreedora Que por dicha razón solicita a éste Tribunal le sea obligado aplicar dichas cláusulas y a cancelar lo correspondiente por dichos beneficios.
Por concepto de BONO VACACIONAL VENCIDO periodos 2008-2009 y 2009-2010, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 69 de la Convención Colectiva, demanda la cantidad de Bs. 17.265,60.
Por concepto de DIFERENCIA DE BONO VACACIONAL periodo 2010-2011, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 69 de la Convención Colectiva, demanda la cantidad de Bs. 7.456,2.
Por concepto de DIFERENCIA DE BONO VACACIONAL periodo 2011-2012, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 69 de la Convención Colectiva, demanda la cantidad de Bs. 7.456,2.
Por concepto de DIFERENCIA DE BONO VACACIONAL periodo 2012-2013, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 69 de la Convención Colectiva, demanda la cantidad de Bs. 7.456,2.
Por concepto de BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO periodos 2009 y 2010, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 68 de la Convención Colectiva, demanda la cantidad de Bs. 18.835,20.
Por concepto de DIFERENCIA DE BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO periodos 2011 y 2012, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 68 de la Convención Colectiva, demanda la cantidad de Bs. 16.480,8
Que todos los conceptos reclamados por la trabajadora hacen un total de Bs. 170.202,95, suma ésta que es adeudada por la hoy demandada ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA al ciudadano HENRY PETIT.

En lo que atañe a la CONTESTACIÓN señala la parte demandada, que admite como un hecho cierto que el ciudadano HENRY PETIT comenzó a laborar en fecha 16-05-2008 para su representada, en el cargo de promotor social, con una jornada de lunes a viernes de 8:00 a.m., a 4:00 p.m., devengando el salario mínimo nacional, y admite que la misma egresó de la patronal en fecha 31 de diciembre de 2008. Asimismo admite que su representada fue notificada del procedimiento incoado por la demandante en sede Administrativa y en sede Judicial, y que en fecha 25 de agosto de 2010 su representada acató la sentencia del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo procediendo a reincorporar a la referida ciudadana a sus labores habituales de trabajo.
Niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los hechos que han sido expuestos por la actora en su libelo de demanda, salvo aquellos que fueren admitidos de forma expresa en el escrito. Igualmente, niega rechaza y contradice las invocaciones de derecho esgrimidas por la actora por no ser procedentes. Que su representada niega rechaza y contradice que se le haya dado cumplimiento parcial al mandato constitucional, por cuanto se aprecia que cumplió con las dos obligaciones contenidas en la Sentencia, esto es: cumplió con una obligación de hacer, proceder a reincorporar a la actora a su lugar habitual de trabajo en las mismas condiciones en que se encontraban al momento de su retiro; y una obligación de dar, cancelar los salarios caídos dejados de percibir al momento de su retiro hasta el día de su efectiva reincorporación.
Que hubo un cumplimento total de la Sentencia por cuanto al ser la demandada un ente público, el cual se maneja con presupuesto asignado, la forma de dar cumplimiento a las obligaciones de dar, en este caso de cumplir con el pago de los salarios caídos, no es la misma que se establece para la empresa privada, sino que existe todo un marco jurídico que obliga a la Administración a sujetarse a dicho marco, los cuales son de orden público y establecen limitaciones y prohibiciones, cuyo incumplimiento pudiera acarrear responsabilidad para todos los funcionarios que incurran en las mismas a los fines de proceder a emitir pago alguno. Cita el artículo 91 numerales 7 y 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, así como los artículos 49 y 54 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público. Igualmente, cita el artículo 56 numeral 4 del Reglamento Parcial No. 1 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público. Que como se podrá colegir de las mismas, las normas citadas son de obligatorio cumplimiento para realizar esos tipos de pagos.
Que también, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, consagra la forma de dar cumplimento y ejecución de las Sentencias definitivamente firmes, en su artículo 59 ordinal 1, el cual cita. Que dicho artículo no establece un ejercicio económico específico, sino que expresamente dispone que deben incluirse los montos a cancelar “en el presupuesto del año próximo y siguientes con la limitante que (…) el monto anual de dicha partida no excederá el cinco por ciento (5%) de los ingresos ordinarios del presupuesto del Municipio”. Que una vez que la Alcaldía haya elaborado el anteproyecto de presupuesto, donde se han incluido todos los pasivos de ésta, se debe enviar a la “Oficina de Presupuesto” (que en este caso es la Dirección de Presupuesto), quien a su vez señala se efectúen ajustes correspondientes, ello de conformidad con el articulo 8 numeral 2 del Reglamento Parcial No. 1 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público Sobre el Sistema Presupuestario, el cual cita.
Que así entendió el legislador orgánico que en virtud de las restricciones presupuestarias, no puede la administración activa prever el momento exacto del pago, pues en primer lugar debe dar prioridad a las obligaciones de este tipo que gocen de algún tipo de privilegio y si son de la misma categoría, proceder a su cancelación tomando en cuenta la fecha de inclusión presupuestaria correspondiente, siempre que tal inclusión no sobrepase el límite máximo del 5% de los ingresos presupuestados para el ejercicio fiscal de que se trate. Que de lo antes expuesto, se puede decir que previo al pago efectivo de los salarios dejados de percibir, su representada está en la obligación de cumplir con lo preceptuado por la normativa antes citada, es decir, con la previsión presupuestaria. Y efectivamente así lo hizo su representada, ya que actualmente viene dando cumplimiento, en la medida de lo posible, al pago efectivo de los salarios caídos a través de la nómina, lo cual puede verificarse de los recibos consignados. Solicita a la Jueza, sean valoradas las pruebas por ser las mismas sobrevenidas, es decir, su representada comenzó a hacer los pagos efectivos de los salarios caídos adeudados con posterioridad a la fecha de la promoción de pruebas. Que en razón de lo anterior, alegan el cumplimiento total y no parcial de la Sentencia de Amparo a favor de la actora.
Que exige el actor el pago de los salarios caídos según la providencia citada, cuestión que niegan, rechazan y contradicen. Que a dicha cantidad se le debe restar lo que se le ha pagado a la demandante por nómina. Que con eso se demuestra que su representada no se está negando a cancelar los salarios caídos adeudados. Que la actora reclama se le cancele el beneficio de alimentación no pagado, período este el cual no laboró. Que tal concepto no se le adeuda al trabajador por cuanto el mismo no laboró y la Ley vigente para ese momento establecía que tal concepto era procedente siempre y cuando el trabajador hubiere prestado el servicio. Que tanto es así, que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declaró Con Lugar el amparo constitucional interpuesto ordenando darle cumplimiento a la citada Providencia Administrativa, la cual declara con lugar el reenganche y los salarios caídos únicamente, no ordena cancelar ningún otro concepto.
Que el demandante alega que desde el momento de su reincorporación, su representada no le ha aplicado las cláusulas de la Convención Colectiva Suscrita entre el Municipio Maracaibo, Concejo Municipal y Contraloría y el Sindicato Unitario Municipal de Empelados Públicos (SUMEP). Que ciertamente esta representación judicial no le aplica la mencionada convención por cuanto la misma solo es aplicable a los funcionarios públicos de carrera de la administración, en consecuencia siendo el actor, personal contratado, solo le es aplicable la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras (LOTTT), y cita el artículo 6 de la referida Ley. Que de lo anterior queda evidenciado que el trabajador en condición de contratado se rigen por la Ley Orgánica del Trabajo, de la seguridad social y por su contrato. Cita el artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Público, así como la cláusula 1 de la Convención Colectiva suscrita entre el Municipio Maracaibo, Concejo Municipal y Contraloría y el Sindicato Unitario Municipal de Empelados Públicos (SUMEP). Que de dichos artículos se aprecia que el personal contratado queda fuera del ámbito de aplicación de la citada Convención, por cuanto es aplicable solo a los Funcionarios Públicos calificados como de carrera, excluyendo otras categorías de funcionarios públicos.
Que en tal caso que el Tribunal considere viable en derecho aplicar la Convención Colectiva, no puede este Tribunal conocer del fondo del presente litigio por cuanto escaparía del ámbito de su competencia en razón de la materia, ya que estaría reconociendo con ello que la demandante es funcionario público de carrera, por cuanto la tantas veces nombrada Convención solo es aplicable a los funcionarios públicos de carrera. Que con dicha exclusión no cabe alegar discriminación alguna por cuanto es el propio legislador quien ha querido diferenciar esos regimenes, existiendo en consecuencia un trato entre iguales. Cita el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que el presupuesto de gastos contempla los créditos presupuestarios, estableciendo para ello limitaciones de orden cuantitativo, cualitativo y temporal para los organismos de la Administración, los cuales vienen a conformar principios básicos de la ejecución presupuestaria. Que reclama el bono vacacional vencido de conformidad con lo establecido en la convención colectiva. Por lo que, reitera que no le es aplicable al actor la Convención Colectiva a los contratados. Que por otra parte se debe recordar que fue retirado de la Administración, lo que quiere decir que no hubo prestación del servicio para esos años. Que como es sabido, tanto las vacaciones como el bono vacacional son beneficios que se adquieren por la prestación efectiva del servicio, tal y como lo prevé el artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, el cual cita. Que como no trabajó no nace dicho derecho, y solicita así sea declarado, y que las diferencias solicitadas tampoco le corresponden por cuanto no le es aplicable la convención colectiva.
Que reclama el pago de vacaciones y bono vacacional así como la diferencia, y una bonificación de fin de año con una respectiva diferencia, de conformidad con lo establecido en la convención colectiva. Por lo que, se reitera que no les es aplicable la Convención Colectiva a los contratados. Niegan la pretensión del actor en cuanto al pago de aguinaldos por cuanto las utilidades son una remuneración que requiere la prestación efectiva del servicio, y ante la ausencia de norma legal que imponga a la administración el pago de ese beneficio en caso de litigio, debe el tribunal declarar la improcedencia del mismo. Que por todas las razones anteriormente expuestas solicitan a este Tribunal se sirva acoger los argumentos de derecho que han sido opuestos por su representada, para que en el ejercicio de su potestad jurisdiccional declare con lugar sus defensas, y la consecuente declaratoria sin lugar de la presente demanda.

HECHOS CONTROVERTIDOS
Estudiados como han sido tanto el libelo de la demanda, como el escrito de contestación, así como los alegatos formulados por las partes en la audiencia oral pública y contradictoria de apelación, se establece en esta segunda instancia de cognición lo siguiente:

1. Analizar si a la parte actora le corresponde el pago de los conceptos reclamados de conformidad con la Convención Colectiva Suscrita entre el Municipio Maracaibo, Consejo Municipal y Contraloría y El Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos (SUMEP), así como la procedencia del pago de dichos conceptos en los periodos donde no hubo prestación de servicio y el cual fue condenado en el procedimiento de estabilidad.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA
Dentro del proceso, existe procedimentalmente la carga de la prueba, en este sentido, establece el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que:
“Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.” (Negrilla y subrayado nuestro)

Por otra parte; la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ha reiterado en sentencia de fecha 15 de marzo de 2000, en lo que respecta a la Inversión de la carga de la prueba, lo siguiente:
“Habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.”

En observancia a la distribución de la carga probatoria, en el presente asunto corresponde a la parte demandada demostrar la cancelación de los salarios caídos y demás conceptos reclamados. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1.- PRUEBAS DOCUMENTALES:
1.1.- Promovió la parte actora, constante en dieciocho (18) folios útiles marcados con la letra “A”, PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA No. 340, la cual riela desde el folio 35 hasta el 54 de la pieza principal. Al respecto, se tiene que la parte demandada nada alegó de dichas documentales, a pesar de ello esta Superioridad no le otorga valor probatorio alguno por considerar que no se encuentra controvertidos los hechos que de ella emanan. Así se decide.-
1.2.- Promovió la parte actora, constante en once (11) folios útiles marcados con la letra “B”, SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, los cuales rielan desde el folio 55 hasta el 65 de la pieza principal. Al respecto, se tiene que la parte demandada nada objetó acerca de la misma, en consecuencia, esta Alzada no le otorga valor probatorio alguno por considerar que no se encuentra controvertidos los hechos que de ella emanan. Así se decide.-
1.3.- Promovió en copia simple y constante en un (01) folio útil marcado con la letra “C”, ACTA DE REINCORPORACIÓN emitida por la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, que corre inserta en el folio 66 de la pieza principal. Al respecto, se tiene que la parte demandada no atacó en forma alguna la documental consignada. Este Juzgado de Alzada le otorga valor probatorio a la documental en referencia de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, indicando que de ella se desprende que la patronal se compromete a cancelar los beneficios socio-económicos productos de la relación de trabajo, mencionando que tales erogaciones serán incluidas en el proyecto de ordenanza del presupuesto para el año entrante, todo de conformidad con lo establecido en la normativa pública vigente. Así se decide.-

2.- PRUEBA DE EXHIBICIÓN:
2.1.- Solicitó la parte actora a la demandada de autos la exhibición de las originales de las siguientes documentales consignadas en las actas la documental marcada con letra “A”, providencia administrativa Nº 340. Al respecto, en relación a la misma se tiene que esta fue reconocida por la parte demandada, por lo que este Alzada considera inoficiosa la exhibición de la misma. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1.- PRUEBAS DOCUMENTALES:
1.1. Promovió la parte demandada constante de un (1) folio útil, copia certificada por la Dirección de Recursos Humanos de CÁLCULO DE SUELDOS O SALARIOS CAÍDOS desde 01 de enero de 2009 al 19 de agosto de 2010, que rielan del folio 68 del expediente. Al respecto, se tiene que la parte actora no atacó la documental. Esta Alzada la desestima y no le otorga valor probatorio a la documental en cuestión, toda vez que la misma se limita únicamente a indicar los montos salariales que debió percibir el trabajador durante la persistencia del despido, sin hacer referencia a sí verdaderamente tales montos le son adeudados al trabajador. Así se decide.-
1.2. Promovió la parte demandada PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA NO. 340 de fecha 31 de agosto de 2009 a favor del actor. Al respecto, la parte actora no atacó en forma alguna la documental mencionada, a pesar de ello se tiene que esta Superioridad ya se pronunció ut supra respecto a este medio probatorio. Así se establece.-
1.3. Promovió la parte demandada CONVENIO COLECTIVO del Municipio Maracaibo vigente y aplicable a los funcionarios públicos de la Alcaldía de Maracaibo. Al respecto, en relación a la Convención Colectiva Suscrita entre el Municipio Maracaibo, Concejo Municipal y Contraloría y el Sindicato Unitario Municipal de Empelados Públicos (SUMEP), esta Alzada no emite valoración alguna en función del principio “Iura Novit Curia”. Así se establece.-
1.4. Promovió en copia simple ACTA DE REINCORPORACIÓN, constante en un (01) folio útil, emitida por la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, corre inserta en el folio 69 y 70 de la pieza principal. Al respecto, la parte actora no atacó en forma alguna la documental mencionada, a pesar de ello se tiene que esta Superioridad ya se pronunció ut supra respecto a este medio probatorio. Así se establece.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De esta manera, verificado como han sido las pruebas en el caso sub examine, esta Alzada pasa a verificar los puntos sujetos a consideración, los cuales se circunscriben en verificar si la parte demandante es acreedora de todos los conceptos laborales dejados de percibir durante la persistencia del despido, así como verificar la procedencia de la contratación colectiva suscrita entre el Municipio Maracaibo, Consejo Municipal y Contraloría y el Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos (SUMEP).
En este sentido, resulta menester analizar el contenido de la mencionada convención colectiva, el cual en su cláusula 1 denominada AMBITO DE APLICACIÓN, reza lo siguiente:

“Cláusula No.1.
AMBITO DE APLICACIÓN
El Municipio conviene en que la presente Convención Colectiva de Trabajo, es aplicable a los empleados y empleadas Públicos de carrera que le prestan servicio a la Alcaldía de Maracaibo, al Concejo Municipal y Contraloría Municipal, excepto a aquellos funcionarios que desempeñan cargos de Dirección y Sub-Dirección en las distintas Direcciones y Dependencias actuales o futuras de los Organismos Municipales indicados arriba.

(Omisis…)

DEFINICIONES.
A los fines de la correcta y clara interpretación y aplicación de la presente Convención Colectiva de Trabajo, en todas y cada una de las Cláusulas, se establecen las siguientes definiciones:

(Omisis…)

D) Empleados: Este término se refriere a los funcionarios y funcionarias públicos y públicas que prestan servicios a la Alcaldía, Concejo Municipal y Contraloría Municipal, beneficiarios de esta Convención Colectiva y de las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y de la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento.” (Subrayado de este Tribunal).

Así las cosas, tenemos que la convención colectiva de trabajo únicamente se aplica aquellos trabajadores que entran dentro de la categoría de Empleados de Carrera, siendo necesario consultar la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues en su contenido se identifica con prominencia quienes son considerados Empleados o Empleadas de carrera (Funcionarios o Funcionarias de Carrera), esto, a los efectos de determinar si el ciudadano actor en su carácter de “Promotor Social”, es beneficiario de los derechos inherentes a la convención colectiva del trabajo, para ello observamos lo siguiente:

“Artículo 1. La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:

1. El sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas.
2. El sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, capacitación y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencia, valoración y clasificación de cargos, escalas de sueldos, permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro.

Parágrafo Único: Quedarán excluidos de la aplicación de esta Ley:
1. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Legislativo Nacional;
2. Los funcionarios y funcionarias públicos a que se refiere la Ley Orgánica del Servicio Exterior;
3. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Judicial;
4. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Ciudadano;
5. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Electoral;
6. Los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública;
7. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio de la Procuraduría General de la República;
8. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT);
9. Los miembros del personal directivo, académico, docente, administrativo y de investigación de las universidades nacionales.”

“Artículo 18. Los funcionarios o funcionarias públicos, antes de tomar posesión de sus cargos, deberán prestar juramento de cumplir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes de la República y los deberes inherentes al cargo.”

“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.”

De lo anterior se deduce, que para ser catalogado como un funcionario o funcionaria pública de carrera, se deben cumplir restrictivamente con ciertos requisitos indispensables para la aceptación del cargo, como son, a resumidas cuentas, haber ganado el concurso público de oposición o superar el período de prueba y haber prestado el juramento de cumplir con la Constitución y las leyes de la República.
Por lo antes mencionado, debe advertir este Juzgador que de la lectura de la Convención Colectiva de trabajo suscrita entre el Municipio Maracaibo, Concejo Municipal y Contraloría y el Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos, se evidencia que el ámbito de aplicación de la misma se circunscribe solo y únicamente a los funcionarios y funcionarias públicas de carrera que prestan servicios para la Alcaldía, Concejo Municipal, Contraloría Municipal (requisitos ut supra), y no como en el caso concreto, donde se evidencia que el ciudadano HENRY PETIT, no prestaba servicios como empleado público de carrera.
Por todos los argumentos antes expuestos, es por lo que al ciudadano demandante no le es aplicable las disposiciones normativas de la CONVENCIÓN COLECTIVA de trabajo eiusdem, este Juzgado le es forzoso declarar la Improcedencia de todos los conceptos peticionados en base a la misma, no siendo así aquellos derechos laborales establecidos en la Ley Sustantiva del Trabajo, pues debe entenderse que en cualquier relación laboral, al no ser aplicable la convención colectiva de trabajo y no habiendo argumento en contrario, se origina la imperiosa necesidad de aplicar el régimen jurídico común que se encuentra establecido en la Ley imperante para el momento en el que nació el derecho, en consecuencia, se declara la PROCEDENTE lo peticionado por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO ante esta segunda instancia de cognición. Así se decide.-

Ahora bien, en referencia a los conceptos reclamados por el actor como los SALARIOS CAÍDOS, BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN, BONO VACACIONAL, LA BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO y la DIFERENCIA DE LA BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO, se circunscribe al lapso de tiempo transcurrido desde que el demandante fue despedido hasta que se produjo su reenganche en fecha veintitrés (23) de noviembre del año 2010, por tanto; con el objeto de emitir una decisión de mérito ante la pretensión del cobro de dicho beneficio, debe destacarse que la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 673, de fecha 05 de mayo de 2009, respecto a los conceptos laborales que corresponden al trabajador durante el tiempo que dura un procedimiento de estabilidad, estableció lo siguiente:

“…en aras de garantizar la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho, establece esta Sala de Casación Social que a partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

Establecido lo anterior esta Sala de Casación Social abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.” (Destacados de esta Alzada).

En sintonía al criterio anterior, se pronunció la misma Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1689, de fecha catorce (14) de diciembre del año 2010, en la que se dejó establecido que:

“Analizadas como han quedado las pruebas aportadas por ambas partes, pasa esta Sala a verificar si la accionante era una trabajadora permanente o eventual, a los fines de determinar si la trabajadora goza o no de estabilidad. De la providencia administrativa cursante en autos, Nº 284-06 de fecha 04 de agosto del año 2006, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos de la actora, desde la fecha del despido hasta la efectiva reincorporación a su puesto de trabajo, concluye la Sala que no puede considerarse a la actora una trabajadora eventual u ocasional, por cuanto en dicho procedimiento no fue exceptuada de la aplicación del Decreto de Inamovilidad y sus sucesivas prórrogas dictados por el Ejecutivo Nacional -el cual establece que se excluyen a los trabajadores temporeros, eventuales y ocasionales- sino por el contrario, se consideró una trabajadora permanente, al ordenarse su reenganche y el correspondiente pago de los salarios caídos, y así se establece. Por otra parte, en cuanto a la fecha de inicio de la relación laboral, se observa que en el expediente administrativo consignado en autos y cursante a los folios 13 al 100 de la primera pieza del expediente, cursa documental suscrita por la Directora de la Unidad Educativa “El Nacional”, en la cual deja constancia que la actora se desempeñó como obrera contratada desde el 06 de marzo del año 2002 hasta el 24 de marzo del mismo año, lo que constituye el único medio probatorio para determinar la fecha de inicio de la relación laboral, teniéndose en consecuencia como tal el día 06 de marzo del año 2002.En cuanto a la culminación de la relación laboral, esta Sala de Casación Social ha establecido que debe tomarse en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos de carácter laboral derivados de la relación de trabajo, el lapso de tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, independientemente de que se haya efectuado en sede administrativa…”

Ante los criterios jurisprudenciales que han sido invocados, considera esta sentenciadora que en casos como el que es conocido por este Juzgado Superior, se ha concebido que durante el lapso en que se ha tramitado el proceso de estabilidad en el trabajo sea computado como prestación efectiva del servicio, debiendo considerarse el período de tiempo allí transcurrido para la cuantificación de las prestaciones sociales y demás conceptos que deriven de una relación jurídica de índole laboral, de manera que; en los casos de estabilidad absoluta, la cual es una protección que garantiza la imposibilidad del despido, cambio de condiciones de trabajo y traslado del lugar donde se prestan los servicios, sin una justa causa, es decir; una estabilidad más intensamente garantizada con una protección superior, por cuanto no puede ser enervada a través de pago indemnizatorio alguno; debe tenerse como tiempo efectivo de trabajo con todos sus efectos de Ley, ese período de tiempo en que se instruyó el proceso para hacerla valer en sede administrativa.

En este sentido, se observa que el trabajador fue reincorporado a sus funciones habituales el día 24 de febrero del año 2011, tal y como se observa en el Acta de Reincorporación en donde señala:
“…en acatamiento de las sentencias recaídas en la Acción de Amparo constitucional dictadas por el Juzgado Superior en lo Civil Contencioso Administrativo de la Región Occidental con sede en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, Expediente signado con el número 13.326 de la nomenclatura particular llevada por el referido órgano jurisdiccional. Seguidamente y conforme a las instrucciones impartidas, se procedió al acto de reincorporación en el cargo de PROMOTORES SOCIALES a los identificados ciudadanos AIMÉ MURILLO FLORES; LIBIA BRITO FLOREZ; KATIUSKA ROMERO PERALES; NANARELLA MORÁN BELTRAN; MARIBEL SOLER TORRES; OSWALDO RODRÍGUEZ BOSCÁN; HENRY PETIT CÁRDENAS y ENMANUEL PULGAR PULGAR, quienes prestarán servicios, los cinco (5) primeros de los nombrados, en el Servicio Autónomo Sistema Municipal de Salud, el sexto y séptimo de los nombrados en el Instituto Municipal de Transporte Colectivo Urbano del Municipio Maracaibo (IMTCUMA), y el último de los nombrados, en el Cuerpo de Bomberos de Maracaibo, motivo por el cual se les instruye que deberán presentarse a partir de la fecha de notificación, ante la Oficina de Recursos Humanos o a su equivalente, en las referidas Unidades Administrativas, a fin de que les sean asignadas sus funciones laborales, las cuales serán cumplidas bajo la supervisión de su Director o Jefe inmediato. Igualmente se les (sic) instruyó al Jefe del Departamento de Nómina de la Dirección de Personal, a los efectos de que los referidos ciudadanos sean reactivados en la nómina correspondiente de la Alcaldía de Maracaibo. Así miso y en relación con el pago de los sueldos dejados de percibir y los beneficios socio-económicos que al respecto se hayan derivado, los cuales deberán ser pagados por la administración municipal, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio y demás conceptos laborales que por Ley le corresponde, conforme a la sentencia recaída…”

En tal efecto, se observa que el demandante fue efectivamente reintegrado a sus labores de trabajo en la Alcaldía del Municipio Maracaibo, en la referida fecha, en acatamiento a la sentencia de amparo dictada en fecha diecinueve (19) de octubre del año 2010 emanada del Juzgado Superior en lo Civil y Contenciosos Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, respecto a la cual debe observar este Juzgado Superior que la acción de amparo constitucional tuvo su origen en el no acatamiento de la Providencia Administrativa por parte de la Alcaldía, de lo cual se evidencia la resistencia del ente municipal en acatar la orden de reenganche dictada a favor del trabajador, orden de reenganche, que no ha sido atacada por vía de nulidad del acto administrativo.
En este orden de ideas, y considerando que el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores del año 2006, prevé que “cuando el beneficio sea otorgado mediante la provisión o entrega al trabajador o trabajadora de cupones tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, la no prestación del servicio por causas no imputables al trabajador o trabajadora, no será motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio correspondiente a esa jornada” y que por otra parte el artículo 6 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras, del cuatro (04) de mayo del año (2011), y que la intención legislativa con la entrada en vigencia de la nueva Ley de Alimentación para los Trabajadores ha sido el de proveer de este beneficio social a todo aquel que preste servicios en condiciones de laboralidad, resulta forzoso para este Tribunal de alzada, por cuanto si el demandante no prestó servicios, lo fue por el despido que efectuó la demandada y por no acatar la orden de reenganche decretada por la Inspectoría del Trabajo, acordar la bonificación de alimentación demandada en la presente causa, desde el mes de enero del año 2009, hasta el mes de febrero del año 2011, de igual forma el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, promulgada mediante decreto número 4.448 de fecha veintiocho (28) de abril del año 2006, vigente para el momento del despido injustificado del trabajador, al tenor establece:“Si durante la relación de trabajo en empleador no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida. En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador, a título de indemnización lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento”. En el mismo orden de ideas, el artículo 34 del actual Reglamento de la Ley de Alimentación de los Trabajadores y Trabajadoras (2011), establece: “Cumplimiento retroactivo. Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, dinero en efectivo o su equivalente, independientemente de la modalidad elegida. Así se decide.-

Ahora bien, una vez aclarado lo concerniente a la inaplicabilidad de la convención colectiva, al actor le corresponde de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, BONO VACACIONAL 2008-2009, 2009-2010 así como DIFERENCIA DE BONO VACACIONAL 2010-2011, 2011-2012 y 2012-2013, pues le fueron cancelados en base a la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y no conforme a la Convención Colectiva, lo cual fue objetado por la demandada que alegó haber cancelado correctamente dichos conceptos, dada la inaplicabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo, por lo que habiendo declarado este Tribunal la imposibilidad de aplicación de la referida Convención Colectiva de Trabajo en la presente causa, y siendo que efectivamente la demandada canceló de manera correcta los Bonos Vacacionales correspondientes a los períodos 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013, en vista de que fue debidamente reconocido en su escrito libelar un pago de 15 días en cada periodo, y teniendo en cuenta que por Ley corresponden únicamente el pago de 9 días para el periodo 2010-2011, 10 días para el 2011-2012, en consecuencia, se tiene que la demandada según los dichos del actor no adeuda nada en los periodos antes mencionados por este concepto, en este sentido, corresponde a esta Alzada determinar el Bono Vacacional en los periodos reclamados entre 2008-2009, 2009-2010, así como 2012-2013, y para ello se pasa a calcular en el cuadro siguiente:

Bono Días Año Adicionales Total Días Días pagados Diferencias Salr Normal Totales
2008-2009 7 0 7 0 7 78,48 549,36
2009-2010 7 1 8 0 8 78,48 627,84
2012-2013 15 4 19 15 4 78,48 313,92
TOTALES 19 Total 1491,12

Ahora bien, del cuadro que antecede se desprende que la patronal adeuda al actor la cantidad de 19 días, que corresponden a 7 días en el periodo 2008-2009, 7 mas un adicional en el periodo 2009-2010, y en el periodo 2012-2013 diferencias de Bono Vacacional que corresponden 15 días mas 4 adicionales para un total de 19, y teniendo en cuenta que el actor es su escrito libelar reconoce el pago de 15 días por este concepto, es por lo que en este periodo solo restan 4 días por cancelar, y la sumatoria de todos estos días multiplicados por el ultimo salario normal diario arrojan un monto total de UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS (Bs. 1.491,12), que le adeuda la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA al ciudadano actor. Así se decide.-

En este estado, pasa esta Alzada a detallar en el cuadro que precede los montos adeudados por cada periodo reclamado por el trabajador por concepto de BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO por los periodos 2009 y 2010, así como Diferencias de Bonificación de Fin de Año del periodo 2012, en el cual alega el actor haber recibido únicamente 15 días de pago por este concepto, y que se encuentra repetido dos veces en el escrito libelar, determina esta Superioridad los mismos de la siguiente manera:

Utilidades Días Año Días pagados Diferencias Salr Normal Totales
2009 15 0 15 78,48 1177,2
2010 15 0 15 78,48 1177,2
2012 30 15 15 78,48 1177,2
TOTALES 3531,6

Del cuadro que antecede se desprende que la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA le adeuda al trabajador por concepto de BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO 2009 y 2010, así como DIFERENCIAS DE BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO 2012 la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 3.531,60). Así se decide.-

Así entonces, determinado lo anterior el total de los conceptos anteriormente especificados, esto es, Bonificación de Fin de Año y Bono Vacacional y sus respectivas diferencias, las cuales en total alcanzan la cantidad de CINCO MIL VEINTIDOS BOLIVARES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 5.022,72), monto el cual debe ser sumado al resto de los conceptos condenados por primera instancia y que no fueron objeto de apelación como lo son el BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN y los SALARIOS CAÍDOS los cuales fueron condenados en la cantidad de VEINTIÚN MIL DOSCIENTOS CUARENTA BOLIVARES (Bs. 21.240,00) y VEINTIÚN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 21.857,96), cantidades estas que sumadas al monto global condenado por esta Alzada por motivo de BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO y BONO VACACIONAL arrojan un monto total de CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTE BOLIVARES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 48.120,68), que se condenan a cancelar a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA en favor del ciudadano demandante. Así se decide.-

Visto que fueron resueltos los particulares anteriores, referentes al Recurso de Apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, y habiendo quedado conceptos confirmados visto que no fueron objetados, en consecuencia, y atendiendo a nuestra doctrina en relación a que ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum.
Para mayor abundamiento se ha establecido actualmente en sentencia de fecha 29 de julio del año 2010, caso TERRY JUANERGE, contra la empresa MINERA RUSORO VENEZOLANA, C.A., (anteriormente denominada MONARCH MINERA SURAMERICANA, C.A. y MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A.), sobre dicho principio de prohibición de reformatio in peius que:
(…) Ha establecido la jurisprudencia de esa Sala, en relación con el principio de prohibición de reformatio in peius, que éste "se soporta en la vulneración del principio contenido en el aforismo 'tantum apellatum, quantum devolutum' que no es otro, que el deber que tienen los juzgadores de alzada de ceñirse estrictamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, de modo que las facultades o potestades cognoscitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante, en otras palabras, es la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación de quien ha apelado cuando no media recurso alguno de su contraparte". (Sentencia N° 2013 de 9 de diciembre de 2008, caso Maureen Duarte Jiménez). Dicho principio ha sido violado por la sentencia recurrida por la modificación hecha por el juez superior respecto del monto de la condena por concepto de daño moral establecida por el fallo apelado. (Negrillas y subrayado de esta Superioridad).

Ahora bien conforme a los términos anteriores, queda como accesoria la procedencia de los demás conceptos, es por lo que quedan firmes de la siguiente manera:
Sic de la recurrida:
“BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN: La accionante reclama el pago del beneficio de alimentación del periodo 01-01-2009 al 20-10-2011, a saber, la cantidad de 480 días hábiles que debió laboral, los cuales deben ser cancelados por la patronal, a razón de Bs. 44,25 que es el resultado de la incidencia correspondiente para la fecha en la cual le naciere el derecho esto es el momento que el accionante fue efectivamente reincorporado (incidencia esta que asciende a 0,25%), por el valor de la unidad tributaria actual que es de Bs.177,0, lo que resulta la cantidad de Bs. 21.240,0. ASÍ SE ESTABLECE.-
En relación al concepto de SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR (PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA), en caso similar la Sala de Casación Social se pronunció en los términos siguientes:
(…) En consecuencia, la providencia administrativa a la que se ha hecho referencia ut supra tenía un efecto, consagraba al trabajador un derecho subjetivo al declarar su reenganche y pago de los salarios caídos, le concedía estabilidad absoluta en virtud de la inamovilidad, razón por la cual mientras no pudiera materializarse mantenía su vigencia hasta que el trabajador tácita o expresamente renunciare a su ejecución, lo cual puede ocurrir de dos formas, la primera cuando se agotan todos los mecanismos necesarios tendientes a lograr su ejecución, o en su defecto, cuando el trabajador sin agotar tales recursos, decide interponer demanda por prestaciones sociales, momento a partir del cual renuncia al reenganche y puede considerarse terminada la relación de trabajo. (Sentencia Nº 17 del 3 de febrero de 2009).
A la luz del criterio jurisprudencial trascrito, la orden de reenganche del trabajador reconoce la existencia dentro de su esfera jurídica del derecho a permanecer en su cargo, por lo que mientras él no pueda concretar este derecho a ser reenganchado, la Providencia Administrativa mantiene plena vigencia o efectividad hasta que haya una renuncia tácita o expresa por parte de su titular, y que esta abdicación puede ocurrir de dos maneras, una vez agotados los mecanismos para lograr su ejecución o cuando, sin agotarlos, el trabajador demanda por prestaciones sociales, y no es hasta este momento cuando se tienen por renunciados los derechos que dimanan de este acto administrativo, y debe ser considerada terminada la relación de trabajo.
Así entonces, en virtud de la Providencia Administrativa Nº 340 de fecha 31/08/2009, emanada de la Inspectoría del Trabajo Maracaibo Estado Zulia, le corresponde al ciudadano HENRY ALBERTO PETIT CARDENAS, el pago de los salarios caídos, contados a partir de la fecha del despido el treinta y uno (31) de diciembre de 2008 hasta el 29 de noviembre de 2010, fecha está en la cual fue reincorporado a sus funciones habituales según consta en el Acta de Reincorporación de la Alcaldía del Municipio Maracaibo (folio 69-70 del expediente). ASÍ SE DECIDE.-
Dicho pago se efectuará conforme la hoja de cálculos de los Salarios Caídos traída al proceso por la representación judicial de la parte demandada (folio 68); y visto que la misma no fue impugnada por la parte contraria, le corresponde al ciudadano HENRY ALBERTO PETIT CARDENAS, la cantidad de Bs.21.857,96, los cuales ya deben haber sido presupuestados para el año 2011, al momento que el MUNICIPIO MARACAIBO reincorporó al actor en virtud de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. ASI SE DECIDE.-
...Omissis…

Ahora bien, en cuanto a los intereses moratorios, al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago oportuno de las cantidades adeudadas a la demandante por concepto de vacaciones vencidas, bono vacacional vencido y bonificación de fin de año, ha incurrido en mora, por lo que, se ordenará el pago de intereses moratorios de las cantidades adeudas por la patronal, por los conceptos mencionados, calculados desde la fecha en que los mismos se hicieron exigibles, vale decir, desde el día en que la actora fue reincorporada a sus labores habituales de trabajo, hasta la oportunidad del pago efectivo; todo de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación de criterio expresado por esta Sala en sentencia nº 1841 de 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita, contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora, los cuales serán establecidos en la experticia complementaria del fallo, que se realizará por un único experto designado por el Tribunal. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. En caso de incumplimiento voluntario, se aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-
En cuanto a la corrección monetaria solicitada, observa quien Sentencia que conforme a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, existe imposibilidad de indexar las deudas de los entes Municipales. (Sentencia de la Sala Constitucional Nº 2771 del 24 de octubre del 2003 caso: Municipio Peña del Estado Yaracuy), donde se dejó sentado lo siguiente: “Esta Sala observa, que el expediente nº 870, contentivo de la demanda por cobro de prestaciones sociales intentada por el ciudadano Carlos Linarez, contra el Municipio Peña del Estado Yaracuy, fue remitido al Juzgado de Primera Instancia Agraria y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, con la finalidad de que dicho Tribunal ejecutara la sentencia del 12 de diciembre de 1996, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de la misma Circunscripción Judicial; en consecuencia, los actos de ejecución practicados por el citado Tribunal de Primera Instancia debían ceñirse a lo decidido en el antes mencionado fallo, sin embargo, el 12 de marzo de 2002, el Juzgado Ejecutor dictó un auto en donde fijó la oportunidad para el nombramiento de un experto con la finalidad de que practicara la experticia complementaria del fallo, a fin de determinar la indexación de lo adeudado en el presente juicio a la parte actora, cuestión esta que había sido expresamente negada en la sentencia del 12 de diciembre de 1996, (folio 52) en los términos siguientes:‘…en cuanto a la corrección monetaria, tampoco procede este concepto por cuanto la demandada es un Municipio, que como es notorio no tiene ingresos para ser condenado por este concepto. De allí que luce acertada la decisión del Tribunal de la causa, en declarar parcialmente con lugar la demanda y así se debe establecer…’”. Así pues, en atención al criterio jurisprudencial antes citado, se declara sin lugar la solicitud de indexación de las cantidades demandadas. Así se decide.-“

DISPOSITIVO
Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Parcialmente Con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha treinta (30) de noviembre de 2016, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
SEGUNDO: Parcialmente Con lugar la demanda incoada por el ciudadano HENRY PETIT en contra de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.
TERCERO: Se modifica el fallo apelado.
CUARTO: No se condena en costas procesales a la parte demandada dada la parcialidad del fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

Dada en Maracaibo a los treinta y un dia (31) días del mes de octubre del año dos mil diecisiete (2017). Año 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ
LA JUEZ SUPERIOR

WILLIAM SUE
EL SECRETARIO

Siendo las nueve y diez y ocho minutos de la mañana (10:08 a.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el número PJ0642017000087-

WILLIAM SUE
EL SECRETARIO