TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017)
207º y 158º

ASUNTO: VP01-R-2017-000142.-

SENTENCIA DEFINITIVA

Demandante: WILLIAM BARRETO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V- 11.167.022, y domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
Apoderados Judiciales de la parte demandante: FERNANDO GUERRA, Abogado en ejercicio inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 155.040.
Demandada: SUMINISTROS R & A, C.A., (SURACA), inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 02 de septiembre de 2004, bajo el No. 3, tomo 46-A; y solidariamente responsable al ciudadano RUBEN DARIO GUERRERO, titular de la cédula de identidad No. V- 5.164.815, en su condición de Presidente.
Apoderados Judiciales de la parte demandada: ADIB DIB DIB, EDWIN PARADA, GUILLERM O REINA y MELVIN AGUIRRE, Abogados en ejercicio debidamente inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 90.587, 62.685, 87.894 y 242.149, respectivamente.
Motivo: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

Cursa ante este Tribunal Superior, Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante recurrente, en contra de la decisión de fecha veinticuatro (24) de mayo del año dos mil diecisiete (2017), dictada por el Tribunal Tercero de de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual declaró SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano WILLIAM BARRETO en contra de la Sociedad Mercantil SUMINISTROS R & A, C.A., (SURACA) y a título personal en contra del ciudadano RUBEN DARIO GUERRERO, partes plenamente identificadas en actas procesales.

OBJETO DE LA APELACIÓN:
Manifestó la parte demandante recurrente (parafraseando sus dichos), según su decir que la decisión de fecha 24 de mayo de 2017 estableció que no existió una relación laboral entre los trabajadores y la patronal, sino por el contrario una relación mercantil, igualmente, expresa que el A-quo le da valor probatorio al carné consignado, y sin embargo no concluye que haya existido una relación laboral entre el demandante y los codemandados; de igual forma, en las informativas se desprenden los ingresos del trabajador, que devengaba un salario mixto conformado por una parte fija cancelada todos los meses y la respectiva parte variable en comisiones las cuales según su decir se ven reflejadas en los movimientos de los estados de la cuenta Bancaribe.
Que ciertamente se desempeñaba como taxista, pero que eso no representaba ninguna limitante para su trabajo pues lo hacia en su tiempo libre, asimismo, asevera que en fecha 30 de diciembre de 2015 el ciudadano RUBEN DARIO GUERRERO le manifestó a su representado según su decir que las comisiones eran muy elevadas y que pasaría a pagar la empresa el monto de Bs. 4.000 por comisión en cada cirugía, por lo que le respondió el actor que lo consideraba una desmejora y a lo cual el patrono respondió que eran las nuevas condiciones y que si no estaba de acuerdo podía retirarse, por lo que se consideró despedido y se retiró de la empresa.
En consecuencia, por todo lo antes expuesto es por lo que se le solicita a esta Superioridad sea declarada con lugar la apelación y con lugar la demanda.

DE LA CONTROVERSIA
Que el día primero (01) de octubre de 2012, comenzó a prestar servicios para la Sociedad Mercantil SUMINISTROS R & A, C.A., (SURACA), desempeñándose como TECNICO INSTRUMENTISTA. Que la patronal es una empresa que se dedica a la venta de instrumentos quirúrgicos para cirugía de traumatología y columna, en hospitales y clínicas privadas. Que durante el tiempo de servicio devengó el salario mínimo previsto por el Ejecutivo Nacional, siempre cancelado en efectivo; que igualmente, le cancelaban los respectivos viáticos de comisiones por cirugía.
Que sus labores las realizaba en un vehículo propiedad de la compañía, consistiendo estas en trasladar los instrumentos que se iban a utilizar en la cirugía, verificar que todos los instrumentos estuvieran esterilizados, ordenar, limpiar los equipos una vez terminada la cirugía, organizar el cronograma diario de trabajo, ya que se realizaban varias cirugías diarias; que dichos instrumentos eran vendidos por la empresa desde su sede en Maracaibo hasta las clínicas y hospitales que compraban dichos instrumentos. Que él cubría la mayoría de cirugías y traslados de los equipos y los instrumentos a utilizar en cada cirugía.
Que laboró en un horario de trabajo de lunes a sábado de 8:00 a.m., a 6:00 p.m., teniendo libre el día domingo; que con frecuencia ocurría, que debido a la labor desempeñada, la jornada laboral se extendía fuera del horario convenido, lo cual aceptó a comenzar a trabajar en dicha empresa.
Que durante varios años laboró bajo esos términos, y a partir de diciembre 2014 comenzó a ejercer el cargo de VENDEDOR-COBRADOR (TECNICO INSTRUMENTISTA), consistiendo sus labores en promocionar la mercancía comercializada por la patronal, y realizar labores de cobranza, toda vez que gran parte de la mercancía era vendida en efectivo; igualmente, debía realizar los depósitos bancarios de las ventas, llevar los movimientos de la contabilidad a los asesores contables, distribuir el personal y supervisarlo cuando tenía otra cirugía. Que su salario cambió, devengando el mínimo más comisiones de Bs. 4.000,oo por cirugía; es decir, que recibía un salario básico quincenal y la comisión que era cancelada los primeros 15 días del mes inmediato, una vez que la empresa verificaba los montos. Que el salario básico siempre fue cancelado puntualmente, pero en el mes de julio de 2015 no fue cancelado ni las comisiones del mes de agosto de 2015.
Que la empresa siempre le canceló en efectivo y nunca recibió recibo de los pagos realizados, pero nunca los exigió porque pensó que no les harían falta; que en el mes de marzo de 2014, debido a que los montos por comisión se habían incrementado notablemente, y se vio en la necesidad de exigirle al patrono que le cancelaran el salario vía transferencia bancaria. Por lo que a partir del mes de abril de 2014 la empresa comenzó a cancelarle el salario y las comisiones a través de transferencias electrónicas a la cuenta de ahorro No. 01140500255001288697 de BANCARIBE, y a partir de enero de 2015 también a la cuenta corriente No. 18476414 del BOD, de las cuales es titular, que dichos depósitos venían de los números de cuenta No. 01160106500010017267 del BOD y No. 01340039310391033560 de Banesco, ambas cuentas el titular era la empresa. Que el salario siempre le fue cancelado puntualmente, y en el mes por lo general le hacían más de 1 transferencia porque los montos incrementaron, y la empresa optaba por transferir cada vez que hacía sus respectivos cortes de cuenta por las cirugías. Que así, por ejemplo, en el mes de noviembre de 2015 le hicieron 5 transferencias por las comisiones generadas los días 02 (Bs. 35.355,00) 09 (B. 6.050,0) 23 (Bs. 19.700,00) 27 (Bs. 60.000,00) y 30 (Bs. 30.300,00) para un total de Bs. 115.750,00 que le fue depositado por concepto de salario más la comisión.
Que en los meses de octubre y noviembre de 2015, produjo Bs. 100.000,00 por comisiones como resultado de las labores de cirugía. Que fue por ello que el día 30 de noviembre, al llegar a la empresa fue llamado por el ciudadano RUBEN DARIO GUERRERO quien funge como Presidente de la misma, y éste le manifestó que a la empresa no le convenía cancelar una comisión por cirugía tan alta, y que por dicho motivo a partir de ese mes (diciembre) pasaría a cancelarse Bs. 1.000,00 por cirugía; que en ese sentido le manifestó que no estaba de acuerdo porque eso implicaba una desmejora y que si había generado ese monto era porque el número de cirugías había sido alto, que el referido presidente le manifestó que era una nueva condición de trabajo y que si no le gustaba que se fuera de la compañía, y que ante tal situación se consideró despedido y se retiró de la empresa.
Que durante el tiempo que prestó servicios, a saber, 03 años y 02 meses, nunca gozó del beneficio de las vacaciones anuales 2012-2013, 2013-2014 y 2014-2015, por lo que se le adeudan dichos períodos, así como el respectivo bono vacacional. Igualmente, se le adeudan las utilidades de los años 2012, 2013, 2014 y 2015, como el beneficio de Cesta Ticket que nunca le fue cancelado. Que todas las gestiones realizadas a los fines de que la patronal le cancele lo adeudado han sido infructuosas. En al sentido, reclama los siguientes:

-ANTIGÜEDAD: reclama la cantidad de Bs. 373.629,00., más los correspondientes intereses.
-UTILIDADES 2012, 2013, 2014 y la FRACCIÓN 2015: reclama la cantidad total de Bs. 313.964,54.
-VACACIONES VENCIDAS Y BONO VACACIONAL 2012-2013, 2013-2014, 2014-2015 y la FRACCIÓN 2015: reclama la cantidad total de Bs. 335.975,11.
-INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO: reclama la cantidad de Bs. 373.629,00.
-CESTA TICKET: reclama la cantidad de Bs. 249.660,00.

Que todos los conceptos reclamados ascienden a la cantidad de UN MILLON SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 1.646.857,65); asimismo, demanda los intereses que la cantidad señalada ha generado hasta la fecha, y los que se produzcan hasta la fecha en que la empresa demandada pague, con la respectiva indexación de la cantidad reclamada.

En lo que atañe a la CONTESTACIÓN señala por su parte la representación judicial de la parte demandada, lo siguiente:
Que la empresa SUMINISTROS R & A, C.A., (SURACA), es una entidad de comercio que se dedica a la venta de implantes para traumatología a hospitales públicos y privados, como a particulares que lo requieran, según la disponibilidad de su inventario, que para ello la mayoría de las clínicas y hospitales poseen un TECNICO INSTRUMENTISTA también denominado TECNÓLOGO EN INSTRUMENTACIÓN QUIRÚRGICA, que es un profesional universitario egresado como Licenciado que se especializa en el manejo instrumental, material blanco, material específico para cada intervención y los aparatos indicados en cada caso, inclusive los altamente especializados de las diferentes especialidades quirúrgicas.
Que entre las actividades que desarrolla este Técnico, según la doctrina de la materia, se encuentran: a) realiza técnicas independientes de la indicación del cirujano que son: lavado quirúrgico de mano, vestido aséptico, técnica de enguantado, tendido de las mesas instrumentales, control del buen funcionamiento y ubicación de los aparatos a utilizar durante el acto quirúrgico, conteo del material blanco, pinzas y elementos corto-punzantes antes del comienzo de la intervención y recuento final del mismo antes que el cirujano realice el tiempo de síntesis y en caso de extracción de espécimen quirúrgico o de muestras bacteriológicas hará su entrega a la circulante quien deberá rotularlo con los datos necesarios para su envío u procesamiento; b) efectúa las técnicas de instrumentación anticipándose a los requerimientos del cirujano a medida que éste ejecuta las distintas maniobras quirúrgicas de acuerdo a la intervención; c) en caso de existir tiempo sucio tomará las precauciones de aislamiento indicadas según las normas del servicio; d) efectuará en forma conjunta con la enfermera circulante el recuento del material blanco y la consignación por escrito previo a la síntesis por parte del cirujano, y en caso de no haber conformidad con el resultado del mismo, el Licenciado será el responsable de comunicar al cirujano dicha irregularidad evitando continuar con el procedimiento hasta la aparición del faltante, si dicha búsqueda es infructuosa deberá informar al cirujano quien tomará la decisión final de continuar el cierre, y una vez finalizada la intervención el Licenciado dejará constancia de los faltantes especificando la cantidad de artículos, siendo independiente al registro que realiza el cirujano; e) evitará accidentes con materiales corto-punzantes descartables depositándolos en recipientes para ese fin; f) comprobará conexiones y fijaciones adecuadas de drenajes y colocación de curaciones supervisando la fijación adecuada efectuada por la circulante; g) finalizada la intervención trasladará el material usado al centro de lavado verificando la entrega de los mismos, procederá al armado de cajas, lubricación y envoltura de aquellos insumos que lo requieran, se cambiarán los instrumentos desafilados o en malas condiciones, y dejará los instrumentos en condiciones de ser enviados al proceso de esterilización.
Que en el caso particular de su representada, en caso de ser requerido por los compradores de las prótesis y ante la falta de técnico en el centro hospitalario, la empresa contactaba al Técnico Instrumentista disponible en el mercado para contratarlo en nombre del paciente interesado, para que le asistiera en el caso particular; sin embargo en la mayoría de los casos la relación de la empresa era con el técnico instrumentista de cada centro clínico, es decir, se limitaba solo al suministro de las prótesis.
Que nunca existió una relación de trabajo entre el ciudadano WILLIAM BARRETO y la empresa SUMINISTROS R & A, C.A., (SURACA) o con el ciudadano RUBEN DARIO GUERRERO, toda vez que la naturaleza de los servicios no encuadra en los marcos del test de laboralidad. Niega que el referido ciudadano haya prestado servicios para la empresa o para el demandado a título personal, y que haya prestado servicios como vendedor-cobrador, luego supervisor, y mucho menos que llevara los movimientos contables de la empresa o que distribuyera el personal, cuando ninguno de los instrumentistas que cobran por sus servicios son trabajadores de la empresa demandada, demostrándose que lo percibido por el actor no era salario.
Que si es cierto que como cualquier otro Técnico Instrumentista cobraba sus honorarios profesionales, y solo excepcionalmente cuando la empresa requería de sus servicios profesionales para algún caso en particular y según la disponibilidad del demandante, se cobraba generando una factura en la que inclusive se detallaba el monto que se producía por concepto de impuesto al valor agregado (IVA), circunstancia que evidenciaba que se trataba de una relación comercial y que no duró lo indicado por el actor en el libelo.
Bajo los anteriores argumentos, niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los hechos narrados en el escrito libelar; asimismo, niega que el actor se hubiese reunido con RUBEN DARIO GUERRERO, en la fecha indicada toda vez que para ese momento se encontraba fuera del País. Por último, solicita se declaren SIN LUGAR cada una de las pretensiones afirmadas en la presente demanda.

DELIMITACION DE LA CONTROVERSIA:
De esta manera, evidencia esta Alzada que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas, van dirigidos a determinar si efectivamente en función de la prestación de servicio reconocida por la demandada lo que existió entre la sociedad mercantil SUMINISTROS R & A, C.A., (SURACA), y el ciudadano WILLIAM BARRETO fue una relación de trabajo o una de tipo mercantil como alega la patronal en su litiscontestación, en caso de ser positiva la procedencia de la relación laboral, verificar la procedencia de los respectivos conceptos demandados en el escrito libelar. Así se establece.-

DE LA CARGA PROBATORIA:
Determinado como ha sido los hechos controvertidos ante esta Alzada, resulta menester establecer los parámetros que por vía jurisprudencial se han establecido en cuanto a la carga probatoria, es por ello, que se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), el cual es del siguiente tenor:

“…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819). (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Asimismo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, (Caso: Juan Rafael Cabral Da Silva Vs. Distribuidora La Perla Escondida, C.A.), estableció:
“Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:
1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor”. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).
En este sentido, conteste con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los criterios jurisprudenciales anteriormente explanados, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda. Y en la contestación la demandada niega la relación laboral y por ende la procedencia de los conceptos reclamados, por cuanto a su decir el actor nunca fue trabajador de la demandada sino que existía una relación mercantil, en consecuencia, dada que fue negada la relación laboral por una de categoría mercantil le corresponde a la demandada demostrar la existencia de esa relación mercantil, respetando el principio de “Primacía de la realidad de los hechos sobre las Formas y Apariencias”. Así se establece.-
Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem, a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.
Vista la distribución de la carga probatoria y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandada la carga de demostrar que efectivamente hubo una prestación de servicio de carácter mercantil y no laboral, en consecuencia, esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por las partes, a los fines de esclarecer ciertamente los hechos controvertidos en la presente causa. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS EN EL PROCESO:
1.- PRUEBAS DOCUMENTALES:
1.1.- Promovió la parte actora constante de treinta y un (31) folios útiles, copias simples del ESTADO DE CUENTA del demandante de la entidad bancaria BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, rielantes en los folios del 49 al 79 de la Pieza Principal I; Promovió la parte actora constante de seis (06) folios útiles, copias simples del ESTADO DE CUENTA del demandante de la entidad bancaria BANCARIBE, rielantes en los folios del 80 al 85 de la Pieza Principal I. Al respecto, se tiene que la parte demandada reconoció dichas documentales, en consecuencia, se le otorgan pleno valor probatorio. Así se establece.-
1.2.- Promovió la parte actora constante de un (01) folio útil, CARNÉ DE TRABAJO del demandante otorgado por la patronal demandada, rielante en el folio 86 de la Pieza Principal I. Al respecto, se tiene que la parte demandada no atacó en forma alguna el mismo, a pesar de ello esta Superioridad considera que la misma no aporta nada al esclarecimiento de los hechos controvertidos, en consecuencia, se desecha del acervo probatorio. Así se establece.-
1.3.- Promovió la parte demandada constante de sesenta y cinco (65) folios útiles, originales de todas las FACTURAS Y RECIBOS librados por los Técnicos Instrumentistas durante enero 2014 y noviembre 2015, rielantes en los folios del 105 al 170 de la Pieza Principal I. Al respecto, se tiene que la parte actora impugnó las documentales por tratarse de terceros que no son partes en el proceso; la parte promovente insistió en su valor probatorio, en consecuencia, con relación a aquellos instrumentos emanados de terceros, se considera que teniendo en cuenta que las mismas no fueron ratificadas por el tercero de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es por lo que se desechan del acervo probatorio.
Sin embargo, en relación a las documentales que rielan en los folios 114, 117, 118, 123, 125, 128, 146, 149, 156, 157, 158 y 167 que corresponden a facturas suscritas por el ciudadano actor, se tiene que las gozan de pleno valor probatorio. Así se establece.-
1.4.- Promovió la parte demandada constante de un (01) folio útil, PASAPORTE del ciudadano RUBEN DARIO GUERRERO, rielante en el folio 171 de la Pieza Principal I. Al respecto, se tiene que la misma fue reconocida por la parte demandante, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.-
1.5.- Promovió la parte demandada constante de siete (07) folios útiles, CONSTANCIAS libradas por 4 instrumentistas y 1 sociedad de comercio que desarrollan actividades de la misma naturaleza, rielantes en los folios del 172 al 178 de la Pieza Principal I. Al respecto, se tiene que la parte actora impugnó las documentales por cuanto las mismas emanan de terceros y no fueron ratificadas en el proceso; la parte promovente insistió en su valor probatorio, en consecuencia, considera que teniendo en cuenta que las mismas no fueron ratificadas por el tercero de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es por lo que se desechan del acervo probatorio. Así se establece.-
1.6.- Promovió la parte demandada constante de dos (02) folios útiles, copias de la factura No. 000303 librada por el demandante en fecha 30 de marzo de 2016 para el cobro de honorarios profesionales, rielantes en los folios 179 y 180 de la Pieza Principal I. Al respecto, se tiene que la parte actora no objetó en forma alguna la documental en cuestión, en consecuencia, es por lo esta Alzada les otorga valor probatorio. Así se establece.-

2.- PRUEBAS TESTIMONIALES:
2.1.- Promovió la parte actora las testimoniales juradas de los ciudadanos ROBERTO AZOCAR, MONICA SULBARAN, DENIS TERAN y JHON DELGADO. Al efecto, se tiene que los mismos no acudieron en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, por lo que se tienen los mismos como desistidos, en consecuencia, no existiendo material probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento de valor, esta Alzada no emite pronunciamiento de valoración alguno. Así se establece.-
2.2.- Promovió la parte demandada las testimoniales juradas de los ciudadanos JESICA ACEVEDO, FRANZ KEREZSY, GUADALUPE MENDEZ, GREITY CAMACHO, MARTIN GARCES, ANDREA REVILLA, CESAR ROJAS, ERIKA RIOS, LUIS SANCHEZ, NELSON CARRILLO y MIRLA RODRIGUEZ. Al efecto, se tiene que los mismos no acudieron en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, por lo que se tienen los mismos como desistidos, en consecuencia, no existiendo material probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento de valor, esta Alzada no emite pronunciamiento de valoración alguno. Así se establece.-

3.- PRUEBAS DE INFORMES:
3.1.- La parte actora solicitó se oficiara al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (B.O.D), a los fines de que se informara sobre los particulares establecidos de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se tiene que en fecha 23 de febrero de 2017 se consignaron en actas las resultas solicitadas; de igual manera, la parte actora solicitó se oficiara a BANCARIBE, a los fines de que se informara sobre los particulares establecidos de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se tiene que en fecha 13 de marzo de 2017 se consignaron en actas las resultas solicitadas; igualmente, la parte demandada solicitó se oficiara al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (B.O.D), a los fines de que se informara sobre los particulares establecidos de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se tiene que en fecha 28 de marzo de 2017 se consignaron en actas las resultas solicitadas; de esta misma forma, la parte demandada solicitó se oficiara a la entidad bancaria BANCARIBE, a los fines de que se informara sobre los particulares establecidos de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se tiene que en fecha 08 de mayo de 2017 se consignaron en actas las resultas solicitadas; de igual manera, la parte demandada solicitó se oficiara a la Sociedad Mercantil INVERSIONES GEMINIS, C.A (INGEMCA), a los fines de que se informara sobre los particulares establecidos, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se tiene que en fecha 02 de marzo de 2017 se consignaron en actas las resultas solicitadas; en este mismo sentido, la parte demandada solicitó se oficiara a la Sociedad Mercantil ELECTROMEDICINAS SISTEMAS, C.A (ELECSIS), a los fines de que se informara sobre los particulares establecidos, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se tiene que en fecha 20 de febrero de 2017 se consignaron en actas las resultas solicitadas; asimismo, la parte demandada solicitó se oficiara a la Sociedad Mercantil OP MEDICAL, C.A, a los fines de que se informara sobre los particulares establecidos, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se tiene que en fecha 06 de marzo de 2017 se consignaron en actas las resultas solicitadas. Al respecto, considera esta Superioridad que las mismas gozan de pleno valor probatorio y las mismas serán analizadas en la parte motiva de la presente decisión. Así se establece.-
3.2.- Solicitó la parte demandada se oficiara al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), a los fines de que se informara sobre los particulares establecidos, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al respecto, se tiene que a pesar de constar en fecha 06 de marzo de 2017 las resultas de dicha institución, se tiene que la misma no conlleva al esclarecimiento de los hechos controvertidos, en consecuencia, se desecha del acervo probatorio. Así se establece.-
3.3.- Solicitó la parte demandante se oficiara al HOSPITAL NORIEGA TRIGO, al HOSPITAL ADOLFO PONS, y al HOSPITAL CENTRAL a los fines de que se informara sobre los particulares establecidos, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al respecto, se tiene que visto que las mismas no constan en actas, es por lo que al no existir material sobre el cual resolver, esta Alzada se abstiene de emitir un pronunciamiento de valoración. Así se establece.-
3.4.- Solicitó la parte demandada se oficiara al SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN DE IDENTIFICACIÓN, MIGRACIÓN Y EJECUCIÓN (SAIME), a los fines de que se informara sobre los particulares establecidos, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al respecto, se tiene que visto que las mismas no constan en actas, es por lo que al no existir material sobre el cual resolver, esta Alzada se abstiene de emitir un pronunciamiento de valoración. Así se establece.-

4.- PRUEBA DE EXHIBICIÓN:
4.1.- Solicitó la parte demandada la exhibición por parte del demandante del FACTURERO del cual es titular y que fue impreso en fecha 11 de septiembre de 2014; así como FACTURA ORIGINAL 000303 de fecha 30 de marzo de 2016;,igualmente, DECLARACIONES DE IMPUESTO AL VALOR AGREGADO (IVA) y del IMPUESTO SOBRE LA RENTA (ISLR) de los últimos tres años. Al respecto, se tiene que a pesar de no haber sido exhibidas las mismas, constan en el expediente copias de las mismas las cuales no fueron objetadas en forma alguna, esta Alzada le concede valor probatorio. Así se establece.-

ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO

El A-quo haciendo uso de la facultad que le confiere el Artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenó la comparecencia a la Audiencia de Juicio Oral y Pública del demandante ciudadano WILLIAM BARRETO, al se consideró juramentado para contestar a la Jueza las preguntas que se le hicieron; quien manifestó que: “no recordar con exactitud cuando comenzó a trabajar; que ellos eran un grupo de personas que los instruyeron y luego continuó trabajando con la empresa que los instruyó; que comenzó a laborar con el Sr. RUBEN DARIO GUERRERO, y en su tiempo libre trabajaba como taxista; que algunos médicos lo llamaban directamente a él y hacían los pedidos quirúrgicos; que le cancelaban directamente a él sus honorarios profesionales; que no tenía un horario fijo, y que de una intervención quirúrgica podía salir en horas de la madrugada, los esterilizaba y luego podía estar en otra intervención a las 8:00 a.m.; que su labor era velar por el material que ellos vendían; que el Sr. RUBEN DARIO GUERRERO cuando viajaba dejaba a su familia encargada de la empresa; que la empresa no tiene sede física; que en una oportunidad cuando el Sr. Rubén llegó de viaje le dijo que ya no trabajaría más con el”. Al respecto, se tiene que la misma se le otorga pleno valor probatorio, en consecuencia, será adminiculada en la parte motiva de la presente decisión. Así se establece.

CONSIDERACIÓNES PARA DECIDIR
Vistas y analizadas las probanzas que fueron presentadas a los fines de dilucidar sobre lo controvertido planteado ante esta Alzada por la parte demandante recurrente en el momento de su exposición oral en la audiencia de apelación, que se contrae en determinar si la prestación del servicio fue de naturaleza laboral como afirma la demandante o mercantil como alega la parte demandada recurrente, encontrando que la parte demandante al haber afirmado una relación laboral, y al haber reconocido la demandada una prestación de servicio a favor del primero, deviene como consecuencia una controversia sobre la naturaleza del servicio prestado, generándose de hechos dudosos o zonas grises y ante ello resulta menester determinar dilucidar tal punto.
Así las cosas, tenemos que el autor BRONSTEIN, aplica el TEST DE DEPENDENCIA y afirma que es “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial”.
De seguidas, el mismo a tal efecto señala que, “Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

- Forma de determinar el trabajo (…)
- Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (…)
- Forma de efectuarse el pago (…)
- Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (…)
- Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (…);
- Otros: (…) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (…) la exclusividad o no para la usuaria (…), la naturaleza del pretendido patrono (…), de tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retensiones legales, lleva libros de contabilidad (…), propiedades de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación del servicio (…), naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio (…), aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (…)”.
Ahora bien, resulta necesario entonces examinar los elementos característicos de la relación de trabajo, como lo son el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Así pues, el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo establece una presunción iuris tantum en cuanto a la existencia de la relación de trabajo, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica impedir la aplicabilidad al caso concreto. (Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 13 de agosto del año 2002, (Caso: Mireya Orta de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela (FENAPRODO-CPV.).
Lo anterior se encuentra enlazado con la definición de la persona del trabajador y del contrato de trabajo. En efecto, los artículos 39, 65 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalan:

“Artículo 39: Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra. La prestación de sus servicios debe ser remunerada.”
“Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…”.
“Artículo 67: El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración”.

Por lo tanto, a la demandada de autos le corresponde desvirtuar que la relación que existió entre ella y el actor concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo (Presunción de laboralidad).
En cuanto a lo anteriormente expuesto, esta Superioridad pasa a aplicar en el presente caso el Test de laboralidad antes indicado, de manera que en base a los anteriores criterios doctrinarios y las pruebas valoradas en el caso de marras, quien sentencia concluye:

En relación a la forma de determinar el trabajo y otras condiciones de trabajo: Se observa de las pruebas valoradas, que la parte actora se dirigía a los clientes por sus propios medios, asimismo, el ciudadano WILLIAM BARRETO, se desempeñaba como Técnico Instrumentista, vendiendo instrumentos quirúrgicos para cirugía de traumatología y columna, en hospitales y clínicas privadas, asistiendo igualmente a cada cirugía trasladando los instrumentos que se iban a utilizar en la misma, verificar que todos los instrumentos estuvieran esterilizados, ordenar, limpiar los equipos una vez terminada la cirugía, organizar el cronograma diario de trabajo, ya que se realizaban varias cirugías diarias. Así se decide.-

En relación al horario de trabajo: de las actas se evidencia como antes se establece que el ciudadano WILLIAM BARRETO, se trasladaba hacia los clientes que eran las clínicas en el horario que estos requirieran, a disposición de las respectivas intervenciones quirúrgicas, por lo que no tenía un horario establecido. Así se decide.

Respecto a la forma de efectuarse el pago: se tiene que de la declaración de parte realizada por el A-quo, se desprende que inclusive algunos médicos le cancelaban directamente al actor, asimismo, se evidencia de los folios 114, 117, 118, 123, 125, 128, 146, 149, 156, 157, 158 y 167, facturas de pago por honorarios profesionales. Así se decide.-

En cuanto a las herramientas de trabajo, quedó evidenciado únicamente que el ciudadano actor se trasladaba en un vehiculo a vender y fungir de técnico instrumentista durante las respectivas cirugías, donde requerían de los instrumentos quirúrgicos que vendía. Así se decide.-

En cuanto a los riesgos, esta Superioridad considera que no existe en actas elemento alguno que compruebe los riesgos. Así se decide.

En cuanto a la asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio y la regularidad del trabajo: se considera que de las actas no se evidencia quien asumía las pérdidas, asimismo, con relación a la regularidad del trabajo se evidencia que era periódica. Así se decide.

En cuanto a la exclusividad: esta Alzada considera que resulta sumamente evidente que la parte actora le prestaba servicios para varios centros clínicos, donde se desempeñaba como técnico instrumentista. Así se decide.

En cuanto a la naturaleza del pretendido patrono: se tiene que es una empresa que se encarga de compra y venta de equipos quirúrgicos. Así se decide.

En cuanto a que se trate de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retensiones legales, lleva libros de contabilidad: consta en actas la constitución de la sociedad mercantil SUMINISTROS R & A, C.A., (SURACA), inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 02 de septiembre de 2004, bajo el No. 3, tomo 46-A; asimismo, el ciudadano RUBEN DARIO GUERRERO, titular de la cédula de identidad No. V- 5.164.815, en su condición de Presidente. Así se decide.

En cuanto a las propiedades de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación del servicio: se tiene que de las actas que conforman el presente asunto se desprende que el actor vendía los instrumentos a los diferentes centros médicos a pedidos realizados por los médicos a su persona. Así se decide.

En cuanto a la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio: resulta evidente de las pruebas aportadas y constante en actas que la relación era tipo comercial, con pago por honorarios profesionales realizados a través de facturas por los servicios prestados. Así se decide.

En cuanto a la prestación de un servicio por cuenta ajena o ajenidad: considera esta Superioridad que de las probanzas se desprende que el ciudadano WILLIAM BARRETO, se desempeñaba por su propia cuenta, recibiendo los pedidos de los médicos y trasladándose para prestar labores como instrumentista en las cirugías. Así se decide.
Respecto a las anteriores consideraciones se desprende del Test de laboralidad realizado que no se cumple suficientemente con los elementos y condiciones necesarios para considerar la existencia y veracidad de la relación laboral, por lo que el mismo arroja que una relación de tipo comercial, donde ciudadano WILLIAM BARRETO trabajaba por cuenta propia, y que entre el ciudadano actor y la sociedad mercantil SUMINISTROS R & A, C.A., (SURACA), existía una relación mercantil que consiste en el comercio de instrumentos quirúrgicos que vendía el ciudadano demandante, como quedo plenamente evidenciado de las facturas e informativas que constan en actas y que ya fueron oportunamente valoradas por esta Alzada, en consecuencia, visto que las labores desempeñadas por el ciudadano WILLIAM BARRETO, son de carácter mercantil, por cuanto no tenia un horario establecido, los médicos le realizaban los pedidos e inclusive le pagaban directamente a su persona y no a la demandada, de igual manera se tiene que devengaba honorarios profesionales, todo ello se desprende de la declaración de parte realizada por el ciudadano WILLIAM BARRETO ante el A-quo en la oportunidad de la audiencia de juicio oral y pública, en consecuencia, es por lo que resulta forzoso para esta Alzada declarar IMPROCEDENTE el recurso de apelación ejercido por la demandante, relativo a la existencia de una relación de trabajo, y en consecuencia, resultan igualmente improcedentes los conceptos labores reclamados en el escrito libelar. Así se establece.

DISPOSITIVO:
Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha veinticuatro (24) de mayo de 2017, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
SEGUNDO: Sin lugar la demanda incoada por el ciudadano WILLIAM BARRETO, en contra de la sociedad mercantil SUMINISTROS R & A, C.A.
TERCERO: Se confirma el fallo apelado.
CUARTO: No se condena en costas procesales a la parte demandante de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los dieciocho (18) días del mes de octubre de 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ
LA JUEZ SUPERIOR

WILLIAM SUE
EL SECRETARIO

Publicada en el mismo día siendo las 02:03 p.m., quedando registrada bajo el No. PJ0642017000085.

WILLIAM SUE
EL SECRETARIO