REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia Maracaibo, miércoles veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017) 207º y 158º ASUNTO: VP01-R-2017-000196 PARTE DEMANDANTE: JUAN LUIS COLINA, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad personal No. V-10.687.055 domiciliado en la ciudad de Maracaibo del municipio Maracaibo del estado Zulia. APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDANTE: NOE AVILA MEDINA, ALONSO SOTO BOHORQUEZ, MACK ROBERT BARBOZA ANDERSON, ESLINEIDYS REYES, KENDRINA TORRES, MARIA HERNANDEZ y KRISTAL BARBOZA, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 108.504 114.749 107.695, 110.736 108.575, 114.723 y 205.901 respectivamente, de este mismo domicilio. PARTE DEMANDADA: C.A. CERVECERÍA REGIONAL, sociedad mercantil, constituida a tenor de documento inserto que llevó la secretaria del extinto Juzgado de Primera Instancia en el Civil y de Comercio del estado Zulia, el 14 de mayo de 1929 bajo el N° 320, cuyos registros actualmente son llevados ante el Registro Mercantil Primero del estado Zulia, con domicilio en el municipio Maracaibo del estado Zulia. APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDADA: JUAN JOSE AVILA MENDOZA, MARIA CAROLINA YRALA PACHECO, FRANCISCO ANDRÉS RODRÍGUEZ, LUZ MARÍA CHARME, ELY DAYANA MENDOZA MOGOLLON, ANTONIO RAMON VICENTELLI VASQUEZ, ERIKA DEL VALLE QUINTANA, ANDREA MORENO VIVAS, CÉSAR AUGUSTO DÁVILA MONTILLA, DONAHELSIS PASSARELLI FREITEZ, MARDUNELYN CHANG HONG YEPES, JESUS PORRAS AMUNDARAY, JESUS CORREA SALINAS, YENY VELÁSQUEZ, CRIS ANA GARCIA, JAVIER PORRAS AMUNDARAY, MEDARDO PAEZ, JOANDERS JOSÉ HERNANDEZ VELÁSQUEZ, JAVIER ALBERTO GONZALEZ VÍLCHEZ, ANDRÉS FEREIRA PINEDA, ALEJANDRO FEREIRA, KAREM JIMENEZ BRACHO, VICTOR EDUARDO ACOSTA DAVALILLO, LUIS ANGEL ORTEGA, LUIS EDUARDO PULIDO CANINO, CAROLINA DAZA CONSUEGRA, GERALDINE DE LIMA JORDÁN, LISSETTE CAROLINA PEREZ CHACÓN, VICTORIA ALEJANDRA OLIVEROS VARGAS, LUIS FERNANDO ALDANA JIMENEZ, MARIA EUGENIA KATTAR HUECK, LEONEL JOSE JIMENEZ ISEA, KATHERINE FLOR YANGALI BERRIOS, SILVIA ADRIANA MUNDARAIN TRUJILLO, IREVIS DEL VALLE VÁSQUEZ MARVAL, ELISA DEL CARMEN VÁSQUEZ VISCAINO, JULIO MILANO y CARLOS ALFONSO MALAVE, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nros 98.479, 106.976, 111.513, 100.388, 121.997, 6.370, 113.719, 131.915, 25.639, 92.314, 92.412, 84.800, 147.832, 84.799, 97.885, 79.672, 56.872, 117.294, 117.288, 79.847, 168.715, 178.909, 120.257, 98.377, 145.717, 144.422, 159.727, 144.383, 141.899, 144.339, 101.973, 133.119, 106.573, 97.895, 29.596, 116.180 y 40.718 respectivamente, domiciliados en la ciudad de Maracaibo del municipio Maracaibo del estado Zulia. MOTIVO: DIAS DE DESCANSO, ½ HORA EXTRA Y ½ HORA DE DESCANSO ENTRE COMIDAS. PARTE RECURRENTE EN APELACIÓN: AMBAS PARTES: antes identificadas. -I- ANTECEDENTES Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por ambas partes, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha catorce (14) de julio del año dos mil diecisiete (2017), la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión, interpuesto por el ciudadano JUAN LUIS COLINA en contra de la sociedad mercantil C.A. CERVECERIA REGIONAL. Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes recurrentes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La representación judicial de la parte demandante recurrente procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente: -Que el motivo de la apelación es en función del único punto que no fue condenado procedente, con relación al pago de la ½ hora de reposo y comida, que el trabajador era ayudante maquinista en el único lugar de la empresa que la actividad es de rotación continua, que es la sala de maquinas, la cual esta permanentemente en operaciones los 365 días al año, una vez al mes ellos laboraban un sexto (6to) día a la semana, por lo que cada trabajador laboraba al menos tres (3) domingos al mes, por lo tanto no se pueden mover de su sitio de trabajo, y se le paga ½ hora de comida, pero el trabajador por el monitoreo de maquinas no se podía mover ni un momento, a partir del año 2015 ellos podían ausentarse del puesto de trabajo para ir al comedor pero si pasa algo con la maquina, debía dejar de comer para dirigirse a la sala de maquinas, y al respecto desde que se implemento la convención colectiva se ha pagado la ½ hora por reposo y comida. Ahora bien, la demandada un buen día dejo de cancelar el mismo, porque el trabajador podía ir al comedor. -Denuncia él recurrente, que el uso y la costumbre es ley entre las partes e incluso va por encima de lo estipulado en la convención colectiva y mal podía el juez de juicio aplicar la normativa legal, por estas consideraciones solicita el pago del referido concepto. La representación judicial de la parte demandada recurrente procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente: Solicita que se revoque la sentencia proferida en primera instancia por las siguientes razones: -Con respecto al día y medio de salario promedio con el cual se paga el día de descanso trabajado, alega que del cúmulo de pruebas presentadas, y del acta de inspección judicial se evidencia que fue pagado correctamente durante toda la relación laboral, y no ½ hora como alega el actor. -Con respecto al pago de la media (½) hora extra solicitada, la misma era cancelada bajo el concepto de complemento de guaria, lo que hace improcedente la solicitud. -Que la demanda debe ser declarada sin lugar con relación a las diferencias salariales reclamadas por motivo de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, ya que al estar activo el trabajador mal podría el a-quo, ordenar el pago de las prestaciones. -Con relación a la corrección monetaria, hay sentencia que establece que se ordena pagar los conceptos como el día de descanso al último salario lo que ya es una penalización, y al ordenar el juez la corrección monetaria estaría penalizando dos (2) veces por el mismo concepto a su representada. Replica: -Con relación al pago de la media (½) hora extra, al estar el trabajador en al sala de maquinas, lo cual es un caso muy particular no se tomaron en cuenta las características especiales, el salario de la jornada nocturna se debía dividir en base a siete (7) horas y lo hacían en base a ocho (8) horas, por lo cual su salario estaba siendo mal pagado. -Refiriéndose a la aplicación de la corrección monetaria alega que si bien el concepto se paga al último salario señalado, ya la demanda tiene más de dos (2) año. Contrarréplica: -Con relación a la media (½) hora entre jornada para el tiempo de descanso y comida, que uno de los avances de la ley hasta el año 2015 era precisamente que el trabajador no laborará de forma ininterrumpida, sino que más bien pudiera descansar y comer, e incluso el trabajador podía disponer de su tiempo, por lo que obligar a su representado a cancelar la media (½) hora solicitada resulta contrario a la naturaleza de la ley, lo cual es otorgar efectivamente el descanso. ALEGATOS PARTE DEMANDANTE: -Que el 19 de junio del 2002 comenzó a prestar servicios personales, remunerados, directos y subordinados, a favor de la sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL; que siempre se ha desempeñado como ayudante de maquinista en las instalaciones de la empresa, siendo sus funciones principales las de asistir al maquinista en las labores de chequeo de maquinas, preparación de productos químicos, recepción de gasoil, realizar un inventario semanal de los productos químicos, entre otros. -Laborando en un horario comprendido por turnos rotativos continuos, es decir, todos los días de la semana se encuentra operativa la empresa y el trabajador cumplía sus funciones en guardias de ocho (8) horas, seis (6) días a la semana una vez al mes y trabajando por lo menos tres (3) domingos al mes. Explica de igual forma que en algunas oportunidades trabaja de día entre las 6:00am a 2:00pm, otros días de tarde de 2:00pm a 10:00pm y otros días hace lo propio en el turno nocturno de 10:00pm a 6:00am y que este ciclo comienza nuevo cada cuatro (4) semanas. -Que devengaba un salario promedio variable ya que le era cancelado el salario básico más conceptos que se generaban o no según la guardia semanal, en resumen, el salario promedio hasta la fecha en la que fue incoada la demanda es de Bs. 1.985,62 diarios de acuerdo a las cláusulas vigentes denunciadas a continuación, y que al día de hoy (momento para el cual fue incoada la demanda) percibe diariamente la cantidad de Bs. 830,21 montos que quedan plenamente reconocidos por la patronal en los recibos de pago que se consignaron en el expediente que cursa la causa según alega en el libelo. -Que sigue siendo un trabajador activo y lo ha sido por trece (13) años, once (11) meses y veintiún (21) días (cálculo realizado en base a la fecha en la que fue interpuesta la demanda). Los conceptos que reclama el demandante son los siguientes: Expresado en el Capitulo II del libelo de la demanda, reclama que la empresa ha incurrido en el incumplimiento de las cláusulas 65 y 72 de la convención colectiva anterior a la vigente: Reconoce que, al ser los domingos y feriados trabajados efectivamente la entidad de trabajo le adeuda un salario y medio adicionales calculados al promedio cuando laboraba en domingo, lo que sucede tres (3) domingos al mes por la particularidad de la guardia, sin embargo comenta, que la empresa inició con el pago a partir de mayo del 2015 pero anteriormente a esa fecha solo cancelaba medio (½) salario básico de manera ocasional bajo el concepto numero“111” denominado “FER. DOM. TRAB. ART. 88 R. L. O. T”, siendo, según alega, comprobable en los recibos de pago promovidos. Reclama el incumplimiento de la cláusula 64 de la convención colectiva anterior a la vigente referida a la hora extra nocturna ley: Alega que existe una irregularidad en el pago del concepto HORAS EXTRAS NOCTURNA LEY, que en resumen, se trata de un error que fue notificado a la patronal en cuanto al cálculo de para cancelar las horas extraordinarias ya que se realiza la división en base al salario básico del tabulador entre ocho (8) horas cuando en realidad debía ser dividido entre siete (7) ya que se trataba de una jornada nocturna; ignorando que la guardia de tarde o mixta genera media (½) hora extra nocturna y, que todo ello genera diferencias en los demás conceptos reclamados. Resalta que en la convención colectiva 2010-2013 se establece que la jornada de trabajo semanal diurna es de cuarenta (40) horas y la jornada laboral semanal nocturna es de treinta y cinco (35) horas, y que la empresa a pesar de ello y por razones productivas ha establecido materialmente tres (3) jornadas de trabajo: la jornada diurna de 6:00 a.m., a 2:00 p.m., vespertina de 2:00 a.m., a 10:00 p.m., y nocturna de 10:00 p.m., a 6:00 a.m. -Que en conclusión, la empresa le adeuda una (1) hora extra nocturna por cada día trabajado de tarde, una (1) hora extra por cada día de amanecer, es decir, cinco (5) horas semanales de tarde y cinco (5) horas por cada semana de amanecer; y media (½) hora extraordinaria nocturna por cada día trabajado de tarde, así como la incidencia de esas horas en todos lo beneficios laborales que le corresponden. Posteriormente, en el capitulo IV, reclama el trabajador la retención del concepto de media (½) hora de descanso/comida como derecho adquirido en el que explica que desde su ingreso el 19 de junio del 2002 hasta la última semana de abril del 2015 la empresa le cancelaba el concepto “55” relativo a la media hora de descanso y que en mayo del 2015 en adelante se dejó de pagar y, al generar incidencia salarial, reclama el concepto adquirido. En la audiencia, oral y pública de juicio, el apoderado judicial de la demandante trae a colación que los domingos son pagados en la referida patronal como cualquier día de trabajo y no con el carácter de día feriado que le brinda la ley y la convención colectiva y reclama el día y medio que otorgan los instrumentos legales mencionados. Y que además no se tienen los recibos de pago donde consten los montos, lo que por consiguiente hace una tarea imposible calcular la diferencia entre lo pagado como diurno y lo que se le adeuda según su criterio, por otro lado también acota que la hora extra nocturna no fue cancelada según el horario del turno de rotación del trabajador. Finalmente, y en virtud de lo explanado anteriormente reclama de igual manera las diferencias que dichos conceptos producen en días de descanso, bono vacacional, vacaciones, bono post vacacional y utilidades, así como la diferencia en prestaciones sociales y sus intereses derivadas de las diferencias salariales reclamadas. Todo ello resulta en la cantidad peticionada de SETECIENTOS TREINTA MIL CUARENTA Y TRES BOLIVARES CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS DE BOLIVAR (Bs. 730.043,64), más indexación, costas y costos procesales. ALEGATOS PARTE DEMANDADA C.A. CERVECERÍA REGIONAL Como defensa de fondo señala lo siguiente: En primer lugar, reconoce la relación laboral, cargo, fecha de ingreso, horario de trabajo y que aun permanece como trabajador activo dentro de C.A. CERVECERÍA REGIONAL, no obstante, niega, rechaza y contradice que su representada le adeude al trabajador JUAN LUIS COLINA, el salario y medio adicional de recargo al salario promedio por los días domingos laborados antes del año 2015 Asimismo, niega, rechaza y contradice que a los trabajadores de C.A. CERVECERÍA REGIONAL, específicamente al ciudadano JUAN LUIS COLINA, se le cancelase de forma incorrecta el sobre tiempo nocturno al dividir entre ocho (8) horas de jornada nocturna el salario promedio diario cuando debía ser entre siete (7) horas, agregando el apoderado de la patronal que en el año 2012 ese error fue enmendado cancelándole al demandante lo que se le adeudaba por conceptos de diferencia de pago de horas extra nocturnas y el pago de media (1/2) hora de sobre tiempo cuando trabajó en jornada mixta y que todo ello impactó en las prestaciones sociales y demás beneficios derivados de la relación de trabajo y, que además, en la demanda existe una contradicción en el concepto de horas extra nocturna ley por cuanto por un lado señala que era media hora extra y luego alega que son dos y media. En cuanto al concepto reclamado del pago del descanso/comida como derecho adquirido, la demandada niega, rechaza y contradice que se le adeude cantidad en dinero alguno por que, si bien es cierto, le fue cancelada por que el trabajador permanecía en sus labores de trabajo durante el referido descanso, la empresa procede a otorgar una hora para el disfrute de ese descanso en el cual incluso pueden retirarse de las instalaciones de la misma, lo cual se aplicó en concordancia con el artículo 90 de nuestra Carta Magna y los artículos 168 y 169 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y, es por lo que la demandada además expresa que el pago anterior no debe ser visto por este Tribunal como un derecho adquirido sino una mejora a las condiciones de trabajo apegada a la normativa laboral. En la audiencia oral y pública de juicio, el apoderado judicial de la demandada en su exposición también acotó el demandante en el mismo momento de dicha audiencia trae nuevos hechos al proceso en cuanto a las horas extras nocturnas mal pagadas y la diferencia salarial de ello por una parte y por la otra la incidencia en la hora extra nocturna ley de la presunta guardia en horario nocturno; alega la demandada que todo fue cancelado oportunamente y que no se encuentra demandado en el libelo y que por ende no representa un punto controvertido. Niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los alegatos, hechos y derecho alegados en el escrito libelar excepto los que expresamente fueron admitidos por la representación judicial de la misma. Finalmente, alega la demandada, en su escrito de contestación que no hay interés para el reclamo de diferencia de prestaciones sociales por parte del actor, toda vez que la relación laboral se mantiene activa; y por último solicita sea declarada sin lugar la demanda. HECHOS CONTROVERTIDOS Analizados como han sido tanto el libelo y la contestación de la demanda, así como el objeto de apelación de ambas partes recurrentes formulado en la audiencia oral y pública de apelación, se han podido establecer como hechos controvertidos, los siguientes: -Determinar si resulta procedente o no la diferencia en el pago del día de descanso y días feriados reclamados por el demandante antes del año 2015 -Verificar si procede el pago de la media (½) hora reclamada por la parte demandante como trabajo extraordinario en base al trabajo en horario nocturno. -Determinar si es procedente el pago de la media (½) hora por descanso y comida entre jornada, reclamada por el actor, a partir del año 2015. CARGA PROBATORIA La Sala de Casación Social, en innumerables sentencias, ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, una de ellas ha sido la sentencia Nº 444 de fecha 10 de julio del año 2003 la cual señaló: “Con relación a la interpretación del citado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 09 de noviembre del año 2000 en el caso Manuel De Jesús Herrera Suárez contra Banco Italo Venezolano C.A. con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció lo siguiente: ‘Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral (sic), con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.” (Subrayado de esta Alzada). Visto lo expuesto anteriormente, mediante lo cual se fijaron los límites de la controversia en el caso concreto, dado que la parte demandada alegó en su escrito de contestación que pagó debidamente los conceptos reclamados, corresponde a la misma probar el alegado pago por las diferencias solicitadas, así como la media (½) hora extra solicitada, ya que se limitó la demandada a alegar que dichos conceptos fueron cancelados, sin negar que efectivamente le hubieren correspondido, lo que hizo invertir la carga probatoria que en principio le hubiera correspondido al demandante, al ser conceptos que exceden de los limites legales. Así se establece.- PRUEBAS PROMOVIDAS PARTE DEMANDANTE 1.- Merito favorable de las actas: Lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar. Así se establece.- 2.- Pruebas documentales: Recibos de pago en originales, donde se refleja los datos del trabajador, la entidad de trabajo, periodos cancelados, fecha de ingreso del trabajador a sus labores, sitio de trabajo, forma de pago, conceptos pagados, entre ellos los domingos laborados, el descanso/comida y deducciones (Folios 12 al 118 de la pieza probatoria de la actora marcada con la letra “A”). Y recibos de pago (Folios 2 al 134 de la pieza probatoria de la actora marcada con la letra “B”). Los mismos fueron reconocidos por la parte contra la cual se opone, por lo cual a criterio de esta Alzada poseen valor probatorio. Así se decide.- 3.- Prueba de exhibición de documentos: De conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó se intimase a la demandada sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL, la exhibición de los recibos de pago del salario. De igual manera, la exhibición de los recibos de pago de Vacaciones, Utilidades y las Convenciones Colectivas. Con relación a dicho medio de prueba, la parte demandada manifestó ante el a-quo que utilizaría la prueba libre, la cual fue aprobada por la jueza de la recurrida, en virtud de aplicar su contenido a modo de exhibición, además de que dicha solicitud fue aprobada por la parte contraria, por lo que se procedió a la verificación y comparación de los recibos de pago traídos por la demandante frente a la información reflejada en el sistema de nómina de la empresa, en consecuencia, a criterio de esta Alzada se tienen como cumplida la exhibición de los respectivos documentos, y poseen valor probatorio, adminiculándose con las demás pruebas del proceso. Así se decide.- 4.- Prueba de Inspección Judicial: Fue promovida y evacuada inspección judicial, practicada el 5 de mayo del 2017 en la sede de la demandada C.A. CERVECERÍA REGIONAL, en consecuencia las resultas de la inspección, incluido las documentales y disco compacto, son útiles a los efectos de la solución de lo controvertido, y serán analizadas con el resto de las probanzas a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.- 5.- Prueba testimonial: Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos ANGEL FUENMAYOR, HENRY GONZALEZ, LUIS OSORIO, JHAN PARRA, ARNOLDO ARAPE, RAIMUNDO FERNANDEZ y EDUARDO PIRELA, todos venezolanos y mayores de edad. Al efecto, el día y hora fijado para la celebración de la audiencia de juicio se dejó constancia de la incomparecencia de los mencionados ciudadanos, por lo que se entiende como desistida dicha prueba, no existiendo material probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento de valor. Así se establece.- PRUEBAS PROMOVIDAS PARTE DEMANDADA: 1.- Pruebas documentales: Originales de los recibos de pago por conceptos de vacaciones, bono vacacional y post vacacional disfrutadas por el demandante hasta el año 2013, dichas documentales no fueron cuestionadas en forma alguna válida en derecho, por lo que a criterio de esta Alzada poseen valor probatorio y serán analizadas conjuntamente con el resto de las probanzas a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.- 2.- Prueba de Inspección Judicial: Fue promovida y evacuada inspección judicial, practicada el 5 de mayo del 2017 en la sede de la demandada C.A. CERVECERÍA REGIONAL, la cual ya fue analizada y valorada ut supra por esta Alzada, en consecuencia se reproduce su valoración. Así se decide.- 3.- Prueba de informes: Fue promovida prueba informativa de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Adjetiva Laboral, solicitando información sobre los hechos descritos en el escrito de pruebas a la entidad bancaria BANESCO, al respecto, en vista que las resultas de la misma no constaba en actas al momento de la celebración de la audiencia de juicio, y por cuanto la parte promovente no insistió en la evacuación de la misma, esta Alzada, considera que no existe material probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento de valor. Así se decide.- 4.- Prueba libre: En nombre de su representada y de acuerdo a lo previsto en el articulo 107 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el 395 del Código de Procedimiento Civil promueve y evacua un disco compacto donde se pueden apreciar los recibos de pago de salarios y utilidades inserto en la pieza principal de la causa, la cual fue tomada como se explicó ut supra a los fines de la exhibición de dichos recibos, la cual ya fue analizada y valorada por esta Alzada, y se da por reproducido. Así se decide.- -II- MOTIVA Corresponde a esta Alzada, en virtud de la delimitación oral de las apelaciones formuladas por ambas partes conocer del fondo del asunto en su totalidad, tal como se discrimino ut supra, se controvierte el pago de los siguientes conceptos: media (½) hora de descanso/comida como derecho adquirido, pago del salario de día y medio (1, ½) de los días domingos laborados, horas extras ley nocturna y las diferencias salariales que estos conceptos generan en los demás beneficios, tales como días de descanso, bono vacacional, vacaciones, bono post vacacional, utilidades, antigüedad, sus intereses y en la prestaciones sociales. Así se establece.- Por su parte, la parte demandada niega, rechaza y contradice la procedencia de todos y cada uno de los pedimentos de la parte demandante, indicando que lo que adeudaba ya fue debidamente pagado. De seguidas, procede esta Alzada a resolver cada uno de los puntos controvertidos, comenzando con respecto a la petición del pago de la diferencia del día y medio (1,1/2), adicional de salario promedio por cada domingo trabajado desde el inicio de la relación laboral hasta mayo de 2015 a razón de tres (3) domingos por mes, los cuales según alega el demandante fue cancelado a razón de ½ salario. Manifestó, el demandante en su libelo de demanda, que la patronal solo le cancelaba medio (½) salario de manera ocasional, y que es en mayo de 2015 que le comienza a cancelar el salario y medio (1, ½) adicional por cada domingo trabajado. Por su parte, la representación de la demandada aduce que antes y después de mayo de 2015 le canceló al actor el día y medio a salario promedio por cada domingo trabajado. En este orden de idas, el demandante fundamenta su solicitud sobre la cláusula 72 de la convención colectiva 2013-2015 suscrita entre las partes y que tal norma se repite en la cláusula 24.8 de la convención colectiva 2010-2013 y, que así mismo tal disposición se encuentra recogida en las diferentes contrataciones colectivas suscritas entre las partes; tal disposición a la letra dice: “Cláusula 72: En el caso de que el trabajador o trabajadora preste servicios en un día feriado legal o contractual que no coincida con el día sábado o domingo, tendrá derecho a un día y medio de salario adicional calculado a salario promedio” (Resaltado por esta Alzada). Nótese, que la disposición normativa excluye del pago del día y medio de salario adicional en los casos de que el día feriado coincida con el día domingo o el día sábado; aun cuando ciertamente como lo aduce el demandante en su solicitud, el día domingo debe considerarse feriado por disposición legal, no es menos cierto que la disposición contractual esgrimida por el actor no habla del referido pago para el supuesto de laborarse en día feriado, si no que condiciona a que el feriado no coincida con día sábado y día domingo por lo que a criterio de esta Alzada, el concepto reclamado no resultaría procedente al fundamentarse en la cláusula en cuestión. Sin embargo, dada la defensa de la entidad de trabajo accionada referida a que la misma le pagó al actor antes y después de mayo de 2015 los domingos trabajados por éste, calculados a día y medio (1, ½) de salario promedio, y que del legajo de recibos de pago consignados, admitió la fórmula del pago esgrimida en favor del trabajador de autos, del día domingo trabajado; ahora bien, tanto de los recibos de pago traídos en documentales como de forma digital, se evidencia palmariamente que el factor de cálculo para el pago del “Feri. Dom. Trab. Art. 88 RLOT”, a partir del mes de abril de 2015 es establecido de forma distinta a la efectuada antes de este período, muy superior al salario diario que cada recibo de pago semanal señalado como devengado posterior al año 2015 mientras que antes a esa fecha el monto recibido por el demandante por dicho concepto se reduce a prácticamente a la mitad del salario diario que le fue cancelado al trabajador, por lo que de una revisión exhaustiva del cúmulo de recibos de pago tanto de forma escrita como en forma digital, se evidencia que el pago de los días domingos y feriados trabajados por el actor fueron pagados con un monto muy inferior al que efectivamente le correspondía, y dado que la parte demandada no logró demostrar el pago justo de dicho pedimento, el mismo debe ser declarado con lugar, teniendo como cierto lo alegado por el demandante, en el sentido que laboró tres (3) domingos al mes durante toda la relación laboral, en tal sentido, en aquellos periodos donde no se halle el recibo de pago, será calculado el pago del día y medio (1, ½) completo de salario, y en aquellos periodos donde se evidencia que el pago esta incompleto debe calcularse el pago de la diferencia que le correspondía, excluyéndose los domingos que coincidan con los periodos vacacionales del trabajador, todo lo cual será calculado mediante experticia complementaria del fallo por un experto nombrado por el Tribunal de Ejecución, que tomara en cuenta los anteriores lineamientos. Así se decide.- Seguidamente, se procede a resolver si procede el pago de la media (½) hora reclamada por la parte demandante como trabajo extraordinario en base a la jornada nocturna. En relación a este punto la parte actora alega que se le adeuda una diferencia en el pago de la media (1/2) hora extra diaria, por cuanto hasta la fecha la entidad de trabajo calcula el valor del salario hora nocturna dividiendo entre ocho (8) y no entre siete (7) horas que es la duración de la jornada nocturna, por cuanto legal y contractualmente está así establecido, toda vez que inclusive en la cláusula quinta de la convención colectiva 2010-2013 al igual que en cláusulas de los contratos colectivos anteriores y en el 2013-2015 se especifican las diferentes jornadas laborales y de la cual se desprende que la jornada laboral nocturna es de 35 horas semanales que dividido entre los cinco (5) días de la semana nos genera la cantidad de siete (7) horas diarias. Al respecto, la representación judicial de la parte demandada se limitó a negar la procedencia de este concepto, fundamentando en que fueron debidamente canceladas. De esta manera, a los fines de establecer la procedencia o no de la relatada reclamación es menester mencionar que respecto a la jornada nocturna está establecida claramente en la Ley Sustantiva Laboral, tanto la del 2012 como la anterior a esa, en siete (7) horas, igualmente los diferentes contratos colectivos celebrados entre los trabajadores y la entidad de trabajo prevé que la jornada semanal nocturna será de treinta y cinco (35) horas, y que laboran semanalmente cinco (5) días, por lo que la jornada nocturna no es otra que de siete (7) horas diarias en consecuencia, efectivamente para calcular el valor de la hora extraordinaria nocturna se debía dividir el salario básico diario entre siete (7) horas como señala el actor y no entre ocho (8). En consecuencia, debe esta Alzada verificar si efectivamente la patronal canceló al demandante, los recargos de la media (½) hora extraordinaria, o el valor de esta, calculando el valor hora en base a la división del salario básico diario entre ocho (8) horas y no entre siete (7) como debió hacerlo. En este sentido, luego de estas reflexiones e ilustraciones, pudo evidenciar esta Alzada de los recibos de pago, cursantes a las actas, que tal como lo estableció el a-quo en su motiva, la parte demandada efectuaba erróneamente el cálculo del valor de cada hora extraordinaria nocturna, por cuanto dividía entre ocho (8) la jornada laboral y no entre siete (7) como legal y contractualmente debía hacerlo, lo que efectivamente generó una diferencia a favor del demandante, lo cual queda en evidencia con mayor claridad aun, cuando la parte demandada acepto que venia pagando mal el salario respecto a este punto, y en su escrito de contestación asumió textualmente que: “su representada enmendó ese error y le cancelo al demandante todo lo que adeudaba por concepto de pago al demandante todo o que adeudaba por concepto diferencia en el pago de horas extras nocturnas y el pago de la media (1/2) hora de sobre tiempo cuando laboró en una jornada mixta.” Sin embargo, no corre inserto a las actas prueba alguna que demuestre que estas diferencias hallan sido pagadas, por lo cual se declara PROCEDENTE dicho pedimento y para lo cual, se ordena una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto, el cual para obtener el descrito monto deberá tomar en cuenta el salario básico diario que se refleja en cada uno de recibos de pago que constan en el expediente, dividirlo entre siete (7) horas y multiplicarlo por el salario vigente para el momento en el cual se generaron las horas extraordinarias y a su vez sumárselo al valor de la hora, de allí que se obtenga el valor de cada hora extraordinaria generada, y de allí la media (½) hora peticionada, y multiplicar ese valor obtenido por la cantidad de horas extraordinarias generadas en cada semana, por último sumar cada resultado para obtener la diferencia total adeudada; advirtiéndose que cada recibo de pago refleja las horas extraordinarias pagadas y que generan la diferencia ya señalada. Así se decide.- Posteriormente, pasa esta Alzada a verificar el tercer punto de apelación, que nace respecto a la formulación oral de la parte demandante ante esta superioridad, relativo a determinar la procedencia del pago de la media (½) hora de descanso entre comidas como derecho adquirido, al respecto, la parte demandante señala que desde que comenzó su relación laboral le vienen cancelando dicho concepto hasta el mes de mayo de 2015 cuando la entidad de trabajo arbitrariamente decidió dejarle de pagar el beneficio, el cual -a su decir- es un derecho adquirido, por su parte, la demandada señala que efectivamente es cierto lo alegado por el actor, en el sentido de que hasta la mencionada fecha se le canceló tal concepto, sin embargo, dicha cancelación dejó de realizarse por cuanto la patronal esta cumpliendo con su obligación de ley, que impone garantizarle al trabajador entre su jornada un efectivo descanso, propio de la naturaleza del trabajo. Concierne, desde una perspectiva social, citar lo establecido al respecto por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las trabajadoras especialmente en el artículo 170 que establece: “…durante los descansos y alimentación en comedores establecidos por el patrono o patrona no se computará como tiempo efectivos de trabajo…” y, en consecuencia la entidad de trabajo no estará obligada a pagar el relatado concepto, lo cual está en consonancia con lo establecido por la parte demandada, la cual manifiesta que antes de acatar dicha norma y de permitirle al trabajador disponer de su hora de comida, le cancelaba al trabajador la media (½) hora peticionada, pues debía el trabajador permanecer en su puesto de trabajo, empero que a partir del año 2015 las cosas cambiaron y el trabajador podía ir al comedor de la entidad de trabajo e incluso podía disponer de su tiempo, cumpliendo la entidad de trabajo con la naturaleza tuitiva y protectora que implemente el derecho laboral venezolano, el cual ha sido progresivo en el avance de los derechos laborales, en consecuencia, esta Alzada considera, que la verdadera razón de la hora entre comidas es el descanso efectivo del trabajador, y no la obtener una remuneración, pues el legislador quiso que fuera para su descanso y con ello el cuido de su integridad, en consecuencia, decidir, lo contratito atentaría contra la propia naturaleza del hecho social trabajo, lo que a todas luces, hace que resulte IMPROCEDENTE el concepto peticionado. Así se decide.- Finalmente, con relación al punto de la indexación, denuncia la representación judicial de la demandada, que al condenar el pagó de los domingos al último salario, y a su vez indexar esas cantidades será penalizar doble a su representada por un mismo concepto, al respecto, esta superioridad considera que en efecto, no es controvertido que la sanción por el no cumplimiento en el pago del día domingo laborado, es que sea cancelado al último salario, lo que ya es una penalidad en el pago del mismo, ante lo cual el demandante señala que ya la demanda tienen dos (2) años desde que se indicó el último salario, sin embargo, esta causa es particular por cuanto el trabajador esta activo en la entidad de trabajo, y el pago del concepto se ordenó mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual, el experto designado deberá tomar en cuenta el último salario, para lo cual debe la parte demandada facilitar los medios para su verificación y así condenar las diferencia por dicho concepto con el referido salario, y ante tal situación no procede la indexación del concepto, ya que el salario estará ajustado al actual devengado por el trabajador, por lo que se declara PROCEDENTE la denuncia formulada por la parte demandada. Así se decide.- Resuelto lo anterior, declarado como ha sido procedente los conceptos de diferencias del pago del día y medio (1, ½) adicional al salario promedio por cada domingo trabajado, y lo correspondiente a la media (½) hora extra por la jornada nocturna generada, se declaran procedente las diferencias solicitadas por el demandante con relación a las diferencias en vacaciones, bono vacacional, bono post vacacional y utilidades, los cuales dependerán de los resultados de la experticias ordenadas tales efectos, debiendo calcular el experto las peticionas diferencias partiendo de lo anteriores resultados. Así se establece.- Punto a parte, y de significa importancia, merece las diferencias peticionadas y condenadas por el a-quo, como el pago de diferencias y capital de diferencias de “prestaciones sociales”, resaltando con luminiscencia que la relación laboral se encuentra activa, al respecto, el artículo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras establece que: “Articulo 141: “Todos los trabajadores y las trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los ampare en el caso de cesantía. El régimen de prestaciones sociales regulado en la presente Ley establece el pago de ese derecho en forma proporcional al tiempo de servicio, calculado con el ultimo salario devengado por el trabajador o trabajadora al finalizar la relación laboral…” (Resaltados de esta Alzada). La naturaleza de las prestaciones sociales, tal como lo indica la norma in comento es la protección del trabajo en caso de cesantía, que le garantice su sustento mientras dure la contingencia. En virtud de las anteriores consideraciones, las diferencias pedidas por este concepto derivadas de las prestaciones sociales se declaran IMPROCEDENTES y, se exhorta a la jueza de la recurrida abstenerse de seguir condenando la procedencia de dichos conceptos cuando la relación laboral esta activa, ya que tal conducta desnaturaliza la razón protectora del hecho social trabajo, y el fin de las prestaciones que es precisamente que el trabajador este protegido en caso de cesantía o alguna contingencia. Así se declara.- En mérito de las precedentes consideraciones, se declara Parcialmente Con Lugar la pretensión incoada por el ciudadano JUAN LUIS COLINA en contra de la entidad de trabajo C.A. CERVECERÍA REGIONAL. Así se decide.- El pago de la indexación de las cantidades condenadas (con exclusión del pago de las diferencias por el domingo laborado), se realizará a partir de la notificación de la demanda, es decir, dos (2) de agosto del año dos mil dieciséis (2016) hasta la oportunidad del pago efectivo, debido a la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, que va en consonancia con el postulado constitucional de constituir a la República en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia que garantice la preeminencia de la justicia y la responsabilidad social, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, mediante experticia complementaria del fallo, conforme a los términos y parámetros expuestos. Así se decide.- En caso de incumplimiento voluntario del fallo el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- -III- DISPOSITIVO Por lo expuesto, este TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha 14 de julio del año dos mil diecisiete (2017), dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación interpuesta por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha 14 de julio del año dos mil diecisiete (2017), dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano JUAN LUIS COLINA en contra de la entidad de trabajo C.A. CERVECERIA REGIONAL y en consecuencia no hay condenatoria en costas. CUARTO: SE MODIFICA, el fallo apelado. QUINTO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, a la parte demandante recurrente de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. SEXTO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, a la parte demandada recurrente dada la parcialidad del fallo. La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.- PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE.- Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho del TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las doce y treinta minutos de la tarde (12:30 p.m.). En Maracaibo, a los veinticinco (25) días del mes de octubre del año dos mil diecisiete (2017). AÑO 207° DE LA INDEPENDENCIA Y 158° DE LA FEDERACIÓN. JUEZ SUPERIOR, ABG. OSBALDO JOSÉ BRITO ROMERO LA SECRETARIA, ABG. ALYMAR RUZA VILORIA Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las doce y treinta minutos de la tarde (12:30 p. m.). Anotada bajo el Nº PJ0142017000068 LA SECRETARIA, ABG. ALYMAR RUZA VILORIA VP01-R-2017-000196