TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 07 de noviembre de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001177 Decisión No. 511-17.-

I.PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el profesional del derecho RAFAEL ANTONIO SOTO RUBIO, Defensor Público Auxiliar 29° Penal Ordinario e Indígena, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, en carácter de defensor del ciudadano LUIS CARLOS GONZALEZ, titular de la cédula de identidad No. V-25.202.120.

Acción recursiva ejercida contra la resolución No. 0936-17 de fecha 05 de septiembre de 2017, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictada con ocasión a la audiencia preliminar efectuada en fecha 05 de septiembre del año en curso respectivamente, mediante la cual el juzgado a quo entre otros pronunciamientos: Admitió la acusación fiscal; así como admitió de igual forma todos los medios de prueba. Decretó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Y ordeno el auto de apertura a juicio.

Recurso cuya actuación, fue recibida ante este Tribunal Colegiado en fecha 06 de noviembre de 2017, se dio cuenta a los miembros de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Este Tribunal Colegiado, procede a pronunciarse con relación a la admisibilidad del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal, con las siguientes consideraciones:

II
NULIDAD DE OFICIO POR INTERÉS DE LA LEY.

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 26 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a una revisión minuciosa de las actas que integran la presente causa.

En su labor revisora constata este Cuerpo Colegiado, vicios que infringen principios y garantías constitucionales relativos principalmente al derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, verificándose la existencia de un vicio que hace imposible la continuación del proceso penal, en resguardo de los principios y garantías procesales del debido proceso, por lo que se procede a anular de oficio, en base a los siguientes argumentos realizando para ello un escrutinio minucioso a todas y cada una de la actas remitidas a esta Alzada, y en consecuencia, se observa lo siguiente:

1. En fecha 13 de septiembre de 2014, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, realizó la audiencia de presentación, al imputado LUIS CARLOS GONZALEZ, donde el mismo solicita en el mismo acto que se le asigne un Defensor Público, recayendo el nombramiento al Defensor Publico Trigésimo Octavo (38), representado por el ciudadano Abogado DENEB ALONSO, quien aceptó el cargo; posteriormente ejerce en su oportunidad y tiempo hábil RECURSO DE APELACION, en contra de la decisión N° 1149-14 que se dicto en la Audiencia de Presentación de fecha 13 de septiembre de 2014, como riela en los folios del 21 al 27 y del 31 al 36, ambos folios inclusive, de la causa principal.

2. En fecha 06 de octubre de 2014, el imputado LUIS CARLOS GONZALEZ, nombra como su Defensor Privado al ABOGADO OSCAR DE JESUS MATOS COY, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 29.237, revocando los anteriores nombramientos, donde riela en el folio (01) del cuaderno de orden de aprehensión.

3. En fecha 10 de octubre de 2014, el profesional del derecho OSCAR DE JESUS MATOS COY, comparece al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, para juramentarse, indicando ser designado por el imputado LUIS CARLOS GONZALEZ, como su defensor de confianza, revocando cualquier otro nombramiento, consta en el folio (03) del cuaderno de orden de aprehensión

4. En fecha 08 de octubre de 2014, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, remite mediante auto la causa a la Corte de Apelaciones, correspondiéndole a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal; recibiéndola y dándole entrada en fecha 10 de octubre de 2014, correspondiéndole la ponencia por distribución a la jueza profesional YOLEYDA MONTILLA FEREIRA, encontrándolos en los Folio (52) y (57) de la causa principal

5. En fecha 15 de octubre de 2014, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones admite el recurso de apelación y en fecha 28 de octubre de 2014, resuelve el mismo, declarando CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho, DENEB ALONSO, Defensor Público Auxiliar con competencia plena a nivel nacional, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, y en consecuencia, REVOCÓ la decisión N° 1149-14 de fecha 13 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y tercero, ORDENA LA LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES a favor del ciudadano LUIS CARLOS GONZALEZ, como consta en los folios del (62-80) de la cauda principal.

6. En fecha 28 de octubre de 2014, el Ministerio Publico presentó la ACUSACION FISCAL, recibidas las actuaciones el Tribunal de instancia, libra las respectivas boletas de citación a las partes, citando a la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público, al Defensor Público N° 38, DENEB ALONSO y al director del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas "El Marite", fijando la audiencia preliminar por primera vez, para el día lunes primero (01) de diciembre del 2014, y el Tribunal convoca a las partes, pero como defensa del imputado, convoca al Defensor Público y no al Defensor Privado.

7. En fecha 01 de diciembre de 2014, se difiere y se fija el acto de audiencia preliminar, en varias fechas, desde el día miércoles 07 de enero de 2015, a lo largo de los años, logrando constatar en actas que se difiere veintiséis (26) veces, y en todas, se convoca como defensa técnica, al Defensor Público y no al Defensor Privado.

8. En fecha 22 de febrero de 2017, se celebra acto de audiencia preliminar, sin la presencia del ciudadano LUIS CARLOS GONZALEZ, donde el Ministerio Público solicitó se librara orden de aprehensión en contra del ciudadano LUIS CARLOS GONZÁLEZ, porque las resultas de las boletas de convocatorias a la audiencia preliminar habían sido negativas, lo que a su entender era una conducta contumaz; y el Tribunal la acordó, como consta a los folios 136 al 139, ambos folios inclusive, de la causa principal.

9. En fecha 04 de septiembre de 2017, la Guardia Nacional Bolivariana ejecutó la orden de aprehensión librada por el Juzgado Tercero de primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en contra del ciudadano LUIS CARLOS GONZÁLEZ, como consta a los folios 140 al 149, ambos folios inclusive, de la causa principal.

10. En fecha 05 de septiembre de 2017, el Ministerio Público pone a disposición del Juzgado Tercero de primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia al ciudadano LUIS CARLOS GONZÁLEZ, plenamente identificado en actas; por lo que el Tribunal fija y celebra en esa misma oportunidad la audiencia preliminar, y como defensa técnica, estuvo presente el Defensor Público N° 29°, Abogado RAFAEL SOTO, decisión N°0936-17, estando presentes, el ciudadano LUIS CARLOS GONZALEZ, donde alegó (entre otras circunstancias) que ya la Corte de Apelaciones había revocado la decisión de la audiencia oral de presentación y otorgado la libertad sin restricciones porque consideró que no hubo delito en este caso; sin embargo, el Tribunal de Control admitió totalmente el escrito acusatorio, decretó a favor del ciudadano LUIS CARLOS GONZÁLEZ, la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, y ordenó el auto de apertura a juicio; como consta a los folios 149 al 157, de la causa principal.

11. En fecha 12 de septiembre de 2017, el Defensor Público N° 29°, Abogado RAFAEL SOTO RUBIO, ejerció recurso de apelación, alegando ser el defensor del ciudadano LUIS CARLOS GONZÁLEZ, en contra la decisión N°0936-17 en fecha 05 de septiembre de 2017, mediante la cual el Juzgado Tercero de primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia admitió totalmente la acusación que presentó el Ministerio Público; como consta a los folios 01 al 09, ambos folios inclusive, del cuaderno de incidencia, y

12. En fecha 06 de noviembre de 2017, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, recibe recurso de apelación de auto, interpuesto por el Defensor Público Auxiliar 29° Penal Ordinario e Indígena, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, correspondiéndole la ponencia por distribución a la jueza profesional, DRA. VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, como consta al folio 20 del cuaderno de incidencia.

Ahora bien, siendo la oportunidad legal para que esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal se pronuncie con respecto a la admisibilidad o no del recurso de apelación interpuesto, han verificado la violación flagrante del derecho a la defensa y con ello, del debido proceso, que no puede dejar pasar por alto, ya que son de rango constitucional y dicha infracción constitucional no puede ser subsana o corregida.

Tal violación constitucional se ha constatado una vez hecho el recorrido procesal arriba citado y luego de verificar los requisitos de admisibilidad como lo establece el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, donde esta Sala observa que con respecto al primer requisito de legitimidad, en este caso, lo ha ejercido el Defensor Público N° 29°, Abogado RAFAEL SOTO RUBIO, alegando ser el defensor del ciudadano LUIS CARLOS GONZÁLEZ, en contra la decisión N° 0936-17 en fecha 05 de septiembre de 2017, mediante la cual el Juzgado Tercero de primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia admitió totalmente la acusación que presentó el Ministerio Público.

No obstante, como ha podido constatar este Tribunal Colegiado, desde el dia 06 de octubre de 2014, el ciudadano LUIS CARLOS GONZALEZ, nombró como su Defensor Privado al ABOGADO OSCAR DE JESUS MATOS COY, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 29.237, revocando los anteriores nombramientos, y el día 10 de octubre de 2014, el profesional del derecho OSCAR DE JESUS MATOS COY, comparece al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, para juramentarse, indicando ser designado por el ciudadano LUIS CARLOS GONZALEZ, como su defensor de confianza.

Sin embargo, el Juzgado Tercero de primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia yerra al afirmar (en la audiencia preliminar), que el ciudadano LUIS CARLOS GONZÁLEZ, poseía como defensa técnica al Defensor Público N° 29°, Abogado RAFAEL SOTO RUBIO, cuando ello no era cierto, pues (se insiste), desde el día 10 de octubre de 2014, el profesional del derecho OSCAR DE JESUS MATOS COY, se juramentó como defensa técnica (abogado privado) del ciudadano LUIS CARLOS GONZÁLEZ y hasta la presente fecha, no ha sido revocado por el referido ciudadano.

De allí, que a partir del día 10 de octubre de 2014, el ciudadano LUIS CARLOS GONZÁLEZ posee como defensa técnica a un ABOGADO PRIVADO y no a un DEFENSOR PÚBLICO, ya que si bien es cierto, el Defensor Público era la Defensa Técnica al momento de celebrarse la audiencia de presentación de imputado, no es menos cierto, que al ser revocado por la designación de un abogado privado, quien se juramentó, es éste, y no el defensor público, la defensa técnica en este caso; aunado a que para una misma persona (imputado o imputada) no puede converger como defensa técnica un abogado privado y un defensor público, ello es contrario al concepto de defensa y especialmente, a la función pública que constituye la misma y que se consagra en el acto de la juramentación.

En este mismo orden de ideas, resulta oportuno citar la sentencia N° 324, de fecha 27 de agosto de 2013, expediente 2013-160, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuando se refiere a la legitimidad como requisito para intentar la acción, y al respecto ha expresado lo siguiente:

“…Siendo ello un elemento que debe observarse junto a la legitimidad, desde el inicio de la presentación de cualquier pretensión o recurso, pues no basta estar legitimado para actuar en juicio, sino que también se requiere tener capacidad de postulación o en su defecto estar representado o asistido de quien la posea (abogado o abogada). Por lo que solamente después de verificada la legitimación, es que podrían revisarse las demás causales de admisibilidad.…”. (Resaltado de la Sala).

Asimismo, considera este Tribunal ad quem, necesario indicar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 1, establece que como garantía fundamental en el proceso acusatorio vigente, el juicio previo y el debido proceso para toda persona sometida a él, en condición de imputado o imputada, sin dilaciones indebidas, sin formalismos ni reposiciones inútiles, ante un Juez o Jueza, o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República; entre los cuales, se debe mencionar el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que regula la garantía constitucional del debido proceso y en el cual se establece lo siguiente:

“Artículo. 49. DEBIDO PROCESO. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas ; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.(Subrayado de la Sala)

De la norma constitucional antes transcrita, estos Jurisdicentes consideran que se refleja que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es también una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual va concatenado con la garantía constitucional, referida a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 del Texto Constitucional citado.

En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En este orden de ideas debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a estar asistida y/o representada por un profesional del derecho que defienda sus derechos y garantías, que vele por su cumplimiento, que pueda ejercer sus derecho a la defensa en sentido amplio con todas las garantías procesales que el Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes (como en este caso) establezcan; por lo que en materia penal, todo procesado o procesada que haya sido imputado o imputada de la presunta comisión de un hecho punible, tiene derecho a nombrar un abogado o abogada que lo represente; sino lo tiene o no desea nombrarlo, o si lo solicita, el Tribunal de la causa deberá designarle uno de oficio; por lo tanto, el imputado o imputada tiene derecho a una defensa técnica, bien a través de un abogado privado que designe, o bien, a través de un defensor público que solicite o que le sea asignado por el juez o jueza de la causa. En tal sentido, los artículos 139, 140, 141, 142, 144, 145 y 146 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen lo siguiente:

“Artículo 139. Nombramiento. El imputado o imputada tiene derecho a nombrar un abogado o abogada de su confianza como defensor o defensora. Si no lo hace, el Juez o Jueza le designará un defensor público o defensora pública desde el primer acto de procedimiento o, perentoriamente, antes de prestar declaración.

Si prefiere defenderse personalmente, el Juez o Jueza lo permitirá sólo cuando no perjudique la eficacia de la defensa técnica.

La intervención del defensor o defensora no menoscaba el derecho del imputado o imputada a formular solicitudes y observaciones.” (Subrayado de la Sala)

“Artículo 140. Condiciones Para ejercer las funciones de defensor o defensora en el proceso penal se requiere ser abogado o abogada, no tener impedimento para el ejercicio libre de la profesión conforme al ordenamiento jurídico y estar en pleno goce de sus derechos civiles y políticos.” (Subrayado de la Sala)

“Artículo 141. Limitación. El nombramiento del defensor o defensora no está sujeto a ninguna formalidad.

Una vez designado por el imputado o imputada, por cualquier medio, el defensor o defensora deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez o Jueza, haciéndose constar en acta. En esta oportunidad, el defensor o defensora deberá señalar su domicilio o residencia. El Juez o Jueza deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado o defensora designada por el imputado o imputada.

El imputado o imputada no podrá nombrar más de tres defensores o defensoras, quienes ejercerán sus funciones conjunta o separadamente, salvo lo dispuesto en el Artículo 148 de este Código, sobre el defensor o defensora auxiliar.” (Subrayado de la Sala)

“Artículo 142.Nombramiento de Oficio. Si no existe defensor público o defensora pública en la localidad se nombrará de oficio un abogado o abogada, a quien se notificará y se tomará juramento.

Los abogados o abogadas nombrados de oficio no podrán excusarse de aceptar el cargo, sino en los casos determinados en la ley o por grave motivo a juicio del tribunal.

Sobre las excusas o renuncias de estos defensores o defensoras se resolverá breve y sumariamente, sin apelación.” (Subrayado de la Sala)

“Artículo 144.Revocatoria. En cualquier estado del proceso podrá el imputado o imputada revocar el nombramiento de su defensor o defensora.” (Subrayado de la Sala)

“Artículo 145.Nuevo nombramiento. En caso de muerte, renuncia o excusa, o bien porque el nombramiento del defensor o defensora haya sido revocado, deberá procederse a nuevo nombramiento dentro de las veinticuatro horas siguientes, o a la designación de defensor público o defensora pública.

Se entiende que hay renuncia de la defensa, cuando ésta deja de asistir injustificadamente a la celebración de un acto, debiendo el tribunal en este caso de no comparecencia designarle inmediatamente un defensor público o defensora pública, en caso de que el imputado o imputada, acusado o acusada no nombre un defensor privado o defensora privada de su confianza.

Todo esto sin perjuicio del cumplimiento de los lapsos procesales ya establecidos.” (Subrayado de la Sala)

“Artículo 146.Efectos. El nombramiento por el imputado o imputada de un defensor o defensora, hace cesar en sus funciones al defensor público o defensora pública o al defensor de oficio que haya venido ejerciéndolas.

El nombramiento, por el imputado o imputada, de un subsiguiente defensor o defensora, no revoca el anterior hecho por el o ella, salvo que expresamente manifieste su voluntad en ese sentido.” (Subrayado de la Sala)

De las normas procesales antes citadas, esta Alzada puede establecer que el imputado o imputada tiene derecho a nombrar un abogado o abogada de su confianza como defensor o defensora, quien no deberá tener impedimento legal para ejercerlo, pero en caso que no lo hiciere, podrá hacerlo el Juez o Jueza, designándole un defensor público o defensora pública desde el primer acto de procedimiento o, perentoriamente, antes de prestar declaración, quien podrá intervenir en el proceso, sin que ello pueda significar que menoscabe los derechos del imputado o imputada en su derecho a defenderse en ese proceso.

Sin embargo, el Código Orgánico Procesal Penal permite que el imputado o imputada pueda defenderse así mismo, pero el Juez o Jueza lo permitirá sólo cuando no perjudique la eficacia de la defensa técnica.

Por ello, el profesional del derecho que ha sido designado por el imputado o imputada, por cualquier medio, deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez o Jueza, haciéndose constar en acta, sin que ello tenga que estar sometido alguna formalidad en particular, más allá de manifestar su aceptación y jurar fielmente el desempeño del cargo para el cual ha sido designado dentro del lapso legal; e indicar, a su vez, su domicilio o residencia

Igualmente, existe un límite en cuanto a la cantidad de abogados privados que puede nombrar o designar el imputado o imputada, que no podrán ser más de tres defensores o defensoras, quienes ejercerán sus funciones conjunta o separadamente, salvo lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal sobre el defensor o defensora auxiliar; y también existe una limitación legal con relación a que si no existiera defensor público o defensora pública en la localidad se nombrará de oficio un abogado o abogada, a quien se notificará y se tomará juramento; donde éstos abogados nombrados de oficio no podrán excusarse de aceptar el cargo, sino en los casos determinados en la ley o por grave motivo a juicio del tribunal.

Por otra parte, el Código Orgánico Procesal Penal también regula la revocatoria del defensor o defensora, el cual puede ser en cualquier estado del proceso, por parte del imputado o imputada; e incluso, que en caso de muerte, renuncia o excusa, o bien porque el nombramiento del defensor o defensora haya sido revocado, deberá procederse a nuevo nombramiento dentro de las veinticuatro horas siguientes, o a la designación de defensor público o defensora pública.

También se define lo que debe entenderse por renuncia de la defensa, como dejar de asistir injustificadamente a la celebración de un acto, debiendo el tribunal en este caso de no comparecencia designarle inmediatamente un defensor público o defensora pública, en caso de que el imputado o imputada, acusado o acusada no nombre un defensor privado o defensora privada de su confianza; y finalmente, que una vez que el imputado o imputada designe o nombre a un abogado o abogada como su defensor o defensora, inmediatamente cesará en sus funciones el defensor público o defensora pública o el defensor de oficio que venía ejerciendo su defensa técnica; pero el nombramiento hecho por el imputado o imputada del nuevo defensor o defensora (en este caso, privado o en ejercicio libre de la profesión), no revoca el anterior, salvo que expresamente manifieste su voluntad en ese sentido.

De manera tal, que consideran estos jueces que conforman este Tribunal Colegiado, que en el caso bajo estudio, se trata de un defensor privado vs un defensor público, representando y defendiendo los derechos e intereses de un mismo procesado, lo que como ya se ha explicado, no es compatible jurídicamente, dada la función pública de lo que significa el derecho a la defensa; por lo tanto, verificado como ha sido que el ciudadano LUIS CARLOS GONZÁLEZ, desde el pasado dia 06 de octubre de 2014, designó como su defensa técnica a un ABOGADO PRIVADO, quien en fecha 10 de octubre de 2014 aceptó y se juramentó formalmente, hacen evidente que cesó desde esa fecha (10 de octubre de 2014) las funciones de cualquiera de los Defensores Públicos en este caso.

Por lo que bajo esta óptica y por las circunstancias antes expuestas se evidencia que existe un vicio que afecta de nulidad absoluta la audiencia preliminar celebrada, con un defensor público que ya había sido “expresamente” revocado por el ciudadano LUIS CARLOS GONZÁLEZ, y para el momento de que el Ministerio Público presentó como acto conclusivo una acusación, el Tribunal de Control debió verificar que la defensa en este caso, era y aún es, el ABOGADO OSCAR DE JESUS MATOS COY, a quien ha debido convocar a la audiencia preliminar, lo cual no hizo, ni verificó si existía una renuncia tácita de su parte, ni tampoco dejó constancia que el ciudadano LUIS CARLOS GONZÁLEZ, manifestara su voluntad de revocarlo y designara otro abogado privado, o en su defecto, solicitara al tribunal la designación de un defensor público.

Por lo tanto, considera esta Sala que ante estas circunstancias, existe una flagrante violación del derecho a la defensa, pues el abogado en ejercicio debe juramentarse para poder asumir la defensa de un imputado o imputada en el proceso penal venezolano, lo cual es garantía al debido proceso, y por lo tanto, hasta tanto no sea revocado o exista la renuncia del mismo, éste sigue siendo su defensa técnica, con fundamento en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y en consecuencia, al no habérsele permitido ejercer la defensa para la cual fue designado y por la cual se juramentó formalmente, conllevan a que la audiencia preliminar en el presente caso deba ser sancionada con la nulidad absoluta por violación al derecho a la defensa y al debido proceso, como garantías de orden constitucional.

Por ello, estima esta Sala que la decisión recurrida además de haber violentado el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conculcó el derecho a la tutela judicial efectiva, a tenor de lo establecido en el artículo 26 de la Constituciòn de la Repùblica Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:

“Artículo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Comillas y resaltado de esta Alzada)

Debido a que la tutela judicial efectiva no sólo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna repuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos, sino también a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que expliquen clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas, y que den seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en decisión N° 186, de fecha 04-05-06, señaló:

“… El principio de la tutela judicial efectiva, no sólo garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de los recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades, sino que también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva…”. (Resaltado de la Sala).

Por su parte, el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

“Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.
En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado.
La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.” (Comillas y resaltado de esta Alzada)

Con respecto a este tópico, la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No. 301, de fecha 8 de octubre de 2014,con ponencia de YANINA BEATRÍZ KARABÍN DÍAZ, dejó textualmente establecido que:
“…...ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal de la República que la reposición no puede tener por objeto subsanar el desacierto de las partes, sino corregir vicios procesales que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes y siempre que este vicio o error y daño consiguiente no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera; la reposición debe tener por objeto la realización de actos procesalmente necesarios, o cuanto menos útiles, y que nunca cause una demora y perjuicio al desarrollo del proceso; asimismo debe perseguir en todo caso un fin que responda al interés específico de la administración de justicia dentro del proceso, poniendo a cubierto el valor de los fundamentos que atienden al orden público y evitando o reparando la carga o gravamen que una falta de procedimiento pueda ocasionar o haya ocasionado en el derecho y en el interés de las partes. De la norma que antecede, se desprende que la reposición no se declarará si el acto que se pretende anular ha alcanzado el fin para el cual está destinado; que con ella, se persigue la corrección de vicios procesales, y que no puede estar dirigida a corregir errores de las partes intervinientes.…”. (Destacado de la Alzada).
Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia también se ha referido a las reposiciones inútiles, entre ellas, en la sentencia N° 985, de fecha 17/06/2008, en la cual estableció lo siguiente:
“…Ha sido enfática la Sala, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, a la par que ha aclarado en qué consisten: todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales.
Lo expuesto es reafirmado por otra norma de la Carta Magna, el artículo 257, en el que se dispone:(…)…
Por ello, los artículos 26 y 257 del Texto Fundamental insisten en una misma idea: la justicia no puede ser sacrificada por “formalidades no esenciales”, “formalismos” o “reposiciones inútiles”. En tal sentido, esta Sala –en fallo N° 1482/2006- declaró que: “(…) el ideal de un Estado social de derecho y de justicia donde se garantice una justicia sin formalismo o reposiciones inútiles exige que la interpretación de las instituciones procesales sea amplia, en la que el proceso, además de ser una garantía para que las partes ejerzan su derecho a la defensa, no sea una traba para alcanzar las garantías que el artículo 26 constitucional dispone”.(…)
La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso –en atención del artículo 257 de la Carta Magna- debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles.
En efecto, tal como lo ha declarado la Sala en su fallo N° 2153/2004, las reposiciones inútiles “generalmente causan un gravamen irreparable, que debe ser subsanado en la medida de lo posible por el órgano jurisdiccional”. Así, sin negar la necesidad de tramitar las causas del modo previsto por el Legislador -en el entendido de que ese modo sería producto de reflexión al respecto-, debe darse prevalencia al interés de la Justicia en el caso concreto. Siendo necesario actuar conforme a la Ley, es posible que en ocasiones el perjuicio lo cause darle desmedida importancia a un trámite que no redundará en una justicia idónea.
La Sala reitera de este modo su jurisprudencia, en el sentido de que la reposición de una causa judicial debe tener un propósito de fondo y no uno meramente formal.”.(Comillas y resaltado de la Sala)

Consecuentemente, este Tribunal de Alzada considera que no puede ser subsanada la omisión por parte del Juzgado Tercero de primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia de no haber convocado al ABOGADO PRIVADO OSCAR DE JESUS MATOS COY, a la audiencia preliminar, sino permitir intervenir al Defensor Público N° 29°, Abogado RAFAEL SOTO RUBIO, en la citada audiencia preliminar, cuando el ciudadano LUIS CARLOS GONZALEZ, expresamente en fecha 06 de octubre de 2014

En mérito a las consideraciones anteriores, esta Sala no entra a conocer sobre si el recurso de apelación es admisible o no, sino que procede a decretar la NULIDAD ABSOLUTA DE OFICIO de la decisión No. 0936-17 de fecha 05 de septiembre de 2017, en audiencia preliminar, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el articulo 174, en armonía con el artículo 175, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, se ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado que un órgano subjetivo distinto al que se pronuncio celebre un nuevo acto de audiencia preliminar, prescindiendo del vicio aquí revelado, en aras de garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso, concatenado con la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECIDE.

III
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: NULIDAD ABSOLUTA DE OFICIO de la decisión No. 0936-17 de fecha 05 de septiembre de 2017, en audiencia preliminar, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el articulo 174, en armonía con el artículo 175, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado que un órgano subjetivo distinto al que se pronuncio celebre un nuevo acto de audiencia preliminar, prescindiendo del vicio aquí revelado, en aras de garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso, concatenado con la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los siete (7) días del mes de noviembre del año 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO
Ponente

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 511-17 de la causa No. VP03-R-2017-001177.-

JACERLIN ATENCIO MATHEUS
LA SECRETARIA