TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 23 de noviembre de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001435 Decisión No. 538-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS

Visto el recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho ELIETH MATA GARCIA, Defensora Pública Octava (8°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora público del ciudadano WILFREDO GONZALEZ MENDOZA, en contra de la decisión Nro. 1136-17 de fecha 10 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia- extensión Cabimas, mediante la cual el Tribunal de Instancia entre otros pronunciamiento declaró: PRIMERO: la aprehensión en flagrante de conformidad con lo establecido en el articulo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al igual que se tramite del asunto por el procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: decretó con lugar la solicitud fiscal y se impuso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 236, estando en armonía con los artículos 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal, atendiendo a las circunstancias del peligro de fuga, obstaculización a la investigación, la eventual pena a imponer por ser unos tipo penales de alta entidad en contra del imputado WILFREDO GONZALEZ MENDOZA, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; TERCERO: En cuanto a la petición de la distinguida defensa pública del ciudadano antes mencionado, referida a la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad, la misma se desestimó, por cuanto los hechos delictivos constituyen tipos penales de alta entidad y son susceptibles de excepción, tal como lo indica la norma en el artículo 44 del texto programático constitucional, que uno de los delitos de esta naturaleza no procede la medida de libertad asegurada.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 15 de noviembre de 2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 16 de noviembre de 2017, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho ELIETH MATA GARCIA, Defensora Pública Octava (8°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora público del ciudadano WILFREDO GONZALEZ MENDOZA, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión Nro. 1136-17 de fecha 10 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia- extensión Cabimas, argumentando lo siguiente:

Comenzó la Defensa Pública señalando que: “…En fecha diez (10) de Octubre del año dos mil diecisiete (2017), se realizo el acto de presentación de imputado para ser oído por los hechos ocurridos en fecha ocho (08) de Octubre del año dos mil diecisiete (2017) seguidamente el Ministerio Publico presenta y deja a disposición al ciudadano Wilfredo González Mendoza, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Cabimas, por el delito de Tráfico de Material Estratégico previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio de Estado Venezolano, solicitando el fiscal de Flagrancia la Medida Cautelar de Privación -judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. (…) A lo que la defensa de la revisión realizada a las actas que conforman el presente asunto, observa que de las mismas no se desprenden suficientes elementos de convicción que determinen que el ciudadano Wilfredo González Mendoza sea autor o participe del hecho imputado, toda vez que se puede verificar que los funcionarios actuantes dejan constancia en el acta policial que en recorrido visualizaron a un ciudadano de sexo masculino el cual agitando los brazos y dando gritos nos llamo la atención cuando nos acercamos nos indico,..., visualizado una persona cortando unos tubos de un poste de energía eléctrica...., el cual para el momento se estaba bajando del poste con un tubo y un alicate…”

Continuó exponiendo que: “…Ahora bien, es importante señalar que existe en actas entrevista realizada al ciudadano Donaldo Schaboi quien fue la persona que indica los funcionarios en el acta policial como la persona que 16s llamo, siendo el mismo testigo presencial de los hechos imputados por el fiscal, el cual en su entrevista manifiesta que siendo las 4:00 de la tarde, se encontraba en la sala de su casa , se asoma al frente pude avistar a un sujeto arriba del poste de electricidad intentando cortar los cables de electricidad, en ese momento se baja e intenta sacar un tubo que estaba pegado al poste, en eso por casualidad va pasando por casualidad una comisión de motorizados de la guardia nacional, yo al verlos los llame y les informé lo que había presenciado de alii los guardias detienen al señor..., no existe una fijación fotográfica del lugar en el cual se observe el estado en el cual quedo el poste eléctrico, o señalando el numero del mismo, los funcionarios actuante no dejan constancia de la existencia de un corte del fluido eléctrico en el sector donde supuestamente mi defendido realizo el hecho imputado. (…) Siendo que su conducta no se puede adecuar al hecho punible imputado por el fiscal ya que de lo antes señalado se puede verificar que no fue un hecho consumado de haberlo realizado, más bien nos encontramos ante un delito imperfecto (…) Ciudadanos jueces es de hacer notar que el ministerio publico al realizar el acto de imputación ya está considerando que el ciudadano responsable del delito imputado, aun cuando no existe elementos de convicción y las investigaciones preliminares no han arrojado la convicción de la participación del ciudadano Wilfredo González Mendoza, el delito imputado dejando a un lado su parte de Buena Fe, a lo que el tribunal declara con lugar la solicitud fiscal de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal con los siguientes fundamentos:…”.

Manifestó la recurrente que: “…Seguidamente el Tribunal A quo, realiza el siguiente pronunciamiento: Encuentra este juzgador que del resultado de las preliminares de investigación, a los autos emergen elementos de imputación objetiva que comprometen la presunta responsabilidad penal del incriminado ciudadano Wilfredo González Mendoza la presunta comisión del delito Trafico de Material Estratégico previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción l.-Acta Policial de fecha 09/10/2017, suscrita por los funcionarios actuantes en el cual dejan constancia del modo tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos 2.- Acta de Inspección Técnica 09/i0/2017 suscrita por los funcionarios actuantes 3.- .Acta de Notificación de los Derechos del Imputado. 4.-Registro de Cadena y Custodia de fecha 09/10/2017 suscrita por los funcionarios actuantes. 5.- Informe Medico del imputado de autos. 6.- Acta de Entrevista de fecha 09/10/2017. De las mismas actas analizadas, surgen fundados elementos de imputación objetiva que comprometen la responsabilidad penal en los hechos incriminados , para considerar al imputado ciudadano Wilfredo González Mendoza, como autor o participe de los hechos investigados que marcan el inicio del proceso penal, convicción que surgen de concatenar los referidos elementos de imputación, los cuales precisa la instancia siendo prudente en derecho la imposición en contra del referido imputado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del texto adjetivo penal, estando en armonía con los artículos 237 y 238 ejusdem, referido a las circunstancias de la entidad de los delitos y las penas a imponer, la obstaculización a la investigación y el peligro de fuga, por considerarlo presuntamente responsable en la presunta comisión del delito de Tráfico de Material Estratégico previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento, delito cometido en perjuicio del estado venezolano se ordena conforme a lo solicitado por el ministerio publico al calificarse en derecho la aprehensión en flagrancia según lo dispuesto en el artículo 44.1 de la constitución nacional de la República Bolivariana de Venezuela y se ordena el asunto por el procedimiento ordinario previsto y sancionado en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda expedir las copias solicitadas por las partes. Se designa como sitio de reclusión....En cuanto a la petición de la distinguida defensa pública del ciudadano antes mencionado, en cuanto a la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad de Libertad , la misma se desestima por cuanto del hecho incriminado son unos tipos penales de alta entidad y son susceptible de excepción como lo indica la norma artículo 44 del texto programático constitucional, que uno de los delitos de esta naturaleza no procede la medida de libertad asegurada ._ASI SE DECIDE.”

Esgrimió que: “…Por lo que al acordar el tribunal Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del Ciudadano Wilfredo González Mendoza, observa esta defensa que el tribunal, debió sopesar y examinar los elementos que el ministerio publico trae para el acto de presentación de imputado, y no determinar que dichos elementos, lo_ comprometen la responsabilidad penal en los hechos incrimados para considerar al imputado ciudadano Wilfredo González como autor o participe del hecho investigado, ya que si bien es cierto la fase de investigación conlleva la búsqueda de la verdad y la recolección de elementos de convicción, no es menos cierto que como ente controlador para velar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos, concluye con una apreciación temeraria, ya que se puede observar de lo antes trascrito de la decisión emanada por el tribunal Tercero de Primera Instancia Municipales y Estadales en Funciones de Control de fecha diez (10) de Octubre del dos mil diecisiete, la juez A quo, considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, Por lo cual ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones es necesario que la conducta del imputado se adecue a la del hecho imputado (subrayado de la defensa) más aun cuando el imputado en el acto de presentación manifestó al tribunal su condición física y lo más importante me observado por el tribunal al momento de la presentación de imputado, aunado que de las actas no se desprenden elementos de convicción en contra de mi defendido, Siendo que el juez al dictar su decisión está considerando al ciudadano responsable del delito. Ya que de una simple lectura del acta de presentación, muy especialmente de los señalamientos realizados por el juzgador a quo, puede apreciarse que el mismo se aparto de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional en su encabezamientos, pues, decreto la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de marras desestimando la argumentación realizada por la defensa en torno a dicha norma y de los elementos traídos por el fiscal al acto de presentación los cuales no fueron sufrientes para determinar la responsabilidad y así adecuar la conducta de mi defendido al delito imputado...”

Declaró la apelante que: “…Por lo antes expuesto esta defensa considera que de actas no surgen suficientes elementos de convicción que determinen que el ciudadano Wilfredo González Mendoza, sea autor o participe del hecho imputado, ya que el objeto de la investigación, y la finalidad del proceso de acuerdo al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal:- El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión...”

Asimismo, alegaron que: “…Que la búsqueda de la verdad de los hechos debe fundamentarse en la licitud y libertad de la prueba, proscribiendo la información obtenida por medio de tortura, engaño y coacciona si como todo medio probatorio que lesione la voluntad de las personas o sus derechos fundamentales, así mismo requiere que los jueces antes del pronunciamiento de las decisiones deben realizar un juicio de valor inspirado en la justicia, valorando la prueba con amplitud libertad y licitud para obtener la verdad material la cual no se limita a apreciar solo lo que periódica al imputado sino también aquello que le favorece. (Comentario tornado del libro La Defensa, su actuación en el Código Procesal Penal) por lo que no se encuentran llenos los requisitos exigidos en los artículos 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para que procediera la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dejado a un lado los principios rectores de nuestro proceso como lo es el Debido Proceso, la reasunción de inocencia y el estado de libertad, así como del análisis de las actas se observa que no existen elementos en contra de mi defendido para adecuar la conducta del mismo y presumir su participación en el delito imputado por el ministerio publico y por el cual solicito la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad y el tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control acordó la Medida Cautelar de la Privación Judicial Preventiva de Libertad...”

En razón de lo previamente explicado, concluyó la Defensa solicitando que: ''…Sea admitido el presente recurso y en consecuencia acuerde con lugar las pretensiones de la defensa, y se acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad a favor de mi defendido. Revocando la Decisión emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, de fecha diez (10) de Octubre del dos mil diecisiete (2.017), en el Asunto VP11-P-2017-005057, en la cual Decreto la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano Wilfredo González Mendoza...”
III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Los profesionales en el derecho JULIO ARRIAS y MAYREALYC ESTRADA, actuando el primero de ellos como Fiscal Provisorio y la Segunda como Fiscal Auxiliar Interina 44 de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al recurso interpuesto, argumentando lo siguiente:

Comenzó su contestación la Vindicta Pública indicando que: “…Una vez analizados los argumentos expuestos por la Juez A Quo, quien acordó la Medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, prevista y sancionada en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, emitió una decisión tomando en consideración el peligro de fuga y la magnitud del daño causado, por cuanto al momento de efectuar el patrullaje por el SECTOR CASCO CENTRAL CALLE PAEZ CASA N° 49 PARROQUIA CARMEN HERRERA MUNICIPIO CABIMAS DEL ESTADO ZULIA, descritas en el ACTA DE INVESTIGACION PENAL N° 3176 de fecha 08-10-2017 suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento nro. 113. Primera compañía comando Cabimas, ACTA DE INSPECCION TECNICA de fecha 10-10-2017 suscrita por los mismos funcionarios y acta de registro de cadena de custodia, mediante el cual se le incauto DOS (02) ROLLOS DE MATERIAL FERKOZO (TUBO) CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE MATERIAL FERROZO (COBRE) DE COLOR DORADO, encuadrando-perfectamente la conducta antes descrita en el Delito de TRAFICO Y COMERCIO DE MATERIALES ESTRATEGICOS previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y como en el caso de marras nos encontramos en la fase incipiente del proceso que recién inicia, esto es, que la investigación apenas comienza en aras de recabar todos los elementos de convicción pertinentes y necesarios para emitir un acto conclusivo, no existe por lo tanto ilegitimidad para otorgar la privación judicial preventiva de libertad prevista y sancionada en el artículo 236 de la norma adjetiva penal, ya que se debe considerar la pena que pueda llegar a imponérsele al imputado de autos, sino también del hecho de que, nos encontramos en un estado fronterizo y que el delito in comento es de delincuencia organizada lo cual evidencia la plataforma para lograr su sustracción del proceso atentando gravemente la actividad petrolera del estado y la seguridad de la nación…”

Continuó explicando que: “…Ciudadanos Magistrados, se puede evidenciar que los argumentos por los recurrentes no se no se encuadran dentro. de los supuestos en los cuales basan sus apelaciones, visto que los imputados fueron impuestos del precepto Constitucional establecido en el ordinal 5° del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los derechos de los imputados consagrados en los articulos122, 127 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, se analizaron todos los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico, el cual demuestran que existen suficientes elementos para determinar la participación del hoy imputado WILFREDO GONZALEZ MENDOZA, plenamente identificado en acta como imputado por la comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO DE MATERIALES ESTRATEGICOS previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, motivando fundamente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado antes mencionado valorando todos los elementos de convicción aportados, así como la entidad de los delitos y la pluriofensividad de los mismos, de igual manera se valoro la pena a imponer, y motivó los aspectos referentes al peligro de fuga. De lo que se puede apreciar que no hubo violación a las normativas del debido proceso ni al derecho a la defensa…”

Alegaron quienes contestan que: “…Ahora bien, los recurrente alegan en su escrito que el ciudadano DONALD SCHABOI CORNWELL, quien fue la persona que indica los funcionarios en el acta policial como la persona que lo llamo siendo el mismo testigo presencial de los hechos imputados, es el caso ciudadano Juez que efectivamente el ciudadano DONALD SCHABOI CORNWELL funge como denunciante y fue la de defensa argumenta inicial esgrimido en el escrito de apelación hace alusión a cuestiones fácticas para intentar lograr la libertad plena o en su defecto la revocatoria de la medida impuesta a sus defendidos en el fallo recurrido y encuadrar los hechos en los delitos mencionados, incurriendo en un error ya que del simple análisis de de las actas que conforman la presente causa, se puede observar encuadra los hechos con los elementos estructurales del delito, ya que el objeto material del delito se trata de DOS (02) ROLLOS DE MATERIAL FERROSO (COBRE) DE COLOR DORADO, para lo cual es importante señalar que la conducta del ciudadano WILFREDO GONZALEZ MENDOZA, se encuentra enmarcada en el delito por el cual fue imputado, ya que los mismos fue la persona que llevaban consigo el material antes referido, los cuales fue avistado por el denunciante DONALD SCHABOI CORNWELL y por los funcionarios actuantes cuando se bajaba del postal de electricidad, referido material de la Empresa CORPOELEC para comercializar el mismo, evidenciándose allí su participación en la comisión del hecho punible; estando inmersos en la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, ya que la finalidad es obtener algún lucro con la venta del mismo, encuadrando la actitud desplegada por los hoy imputados WILFREDO GONZALEZ MENDOZA, en los mismos delitos por el cual fue imputado...”

Manifestaron que: “…En este sentido, el Estado Venezolano, mediante Decreto 2795 de fecha 30-03-17, publicado en Gaceta Oficial No. 41.125, establece: (…Omissis…) (…) En razón de ello, a criterio de quien aquí suscribe se debe tomar en consideración la entidad del delito y el daño causado, toda vez que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito considerado de delincuencia organizada que según la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo su persecución penal tiene carácter imprescindible, por cuanto lesionan el orden socio económico, es susceptible de generar efectos nocivos y expandir sus secuelas negativas conduciendo así a un clima de inseguridad jurídica y económica en la colectividad, por lo cual se propende a defender los intereses de la sociedad en general y garantizar en definitiva los derechos económicos..”

Exponen igualmente que: "Ciudadanos Magistrados, el Juez tercero de Primera Instancia en Funciones de Control Extensión Cabimas, consideró todos y cada unos de los elementos de convicción presentados por la Vindicta Publica, para posteriormente decidir sobre la medida de coerción personal impuesta, toda vez que la detención de los hoy imputados plenamente identificado, se produjo de manera legitima, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por existir la presunción de un delito flagrante, aunado al hecho que se está en presencia de un delito que merece pena corporal, y que no se encuentra evidentemente prescrito, y la existencia de una presunción razonable de peligro de fugar y obstaculización de la búsqueda de la verdad. (…) En este sentido, la medida de privación judicial preventiva de libertad no puede ser entendida como una pena anticipada por el contrario y tal como ha dicho el Tribunal Constitucional Español, en Sentencia N° 33 de fecha 08/03/1999, dicha medida de coerción personal debe perseguir: (…Omissis…) Es decir, una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación. (…) Ahora bien, tal y como se ha plasmado para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y son: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en que se cometió el delito y 3.- La pena probable."

Refirieron que: "…Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictara la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave tales circunstancias, ya que en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. (…) Es por ello que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, siendo importante resaltar una vez más que la presente causa se encuentra en los inicios de la investigación, es decir en la fase de investigación, fase está en la que precisamente se deberán recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar a la imputada según sea el caso, es decir, será en el transcurso de la investigación, que se determine la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere, de cada uno de los participantes en él como se ha dicho anteriormente. es por ello que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes..."

Asimismo, indicaron que: "…Es por ello que al momento de realizar la audiencia para oír a los imputados, el Ministerio Público presento una serie de elementos que en principio sirven para precalificar los hechos y vincular a los imputados con la presunta comisión del tipo penal de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATEGICOS previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. (…) Analizando la institución de la precalificación jurídica de un hecho, que realiza el Ministerio Público al momento de la detención de un ciudadano debemos tener en cuenta lo siguiente: (…Omissis…) (…) Así mismo, en Sentencia N° 186, el año 2008 con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, ha manifestado lo siguiente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justifica en jurisprudencia pacifica, ha señalada que: (…Omissis…) (…) En ese mismo sentido, la Sala de Casación Penal a través de la Sentencia N° 226 del 23 de mayo de 2006, señalo lo siguiente: (…Omissis…) (…) Todo lo cual, a criterio de quienes aquí suscriben, consideran una vez más que la decisión recurrida dictada por el Tribunal Decimo de Primera Instancia se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por el la Medida de Privación de Libertad, resuelta totalmente procedente y ajustada a la ley..."

En razón de lo previamente explicado, concluyeron solicitando que: "…Se declare INADMISIBLE el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la abogada ELIETH MATA GARCIA, Defensora Publica Octava de la Unidad de la Defensa Publica del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en contra de la Decisión signada con el N° 3C-5057-2017 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas en fecha 10/10/2017 durante la Audiencia de Presentación de Imputados a través de la cual se IMPUSO Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATEGICOS previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO..."

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho ELIETH MATA GARCIA, Defensora Pública Octava (8°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora público del ciudadano WILFREDO GONZALEZ MENDOZA, ejerció su acción recursiva en contra de la decisión Nro. 1136-17 de fecha 10 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia- extensión Cabimas, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados; siendo el aspecto medular atacar la decisión recurrida, sobre la base de su único cuestionamiento, que puede resumirse en el punto de impugnación siguiente:

Establece la recurrente que de las actas no se desprenden suficientes elementos de convicción que determinen que defendido sea autor o participe en el hecho imputado por el Ministerio Público referente al delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por cuanto no se evidencia que hayan fijaciones fotográficas del lugar que acrediten el estado en el cual quedó el poste eléctrico, ni la señalización de éste, así como tampoco que exista el corte del fluido eléctrico en el sector donde presuntamente se consumó el hecho punible, por lo que en su criterio, no se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para que la a quo haya fundando su decisión en el decreto de la medida cautelar a la privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, por lo que solicitó como solución al recurso de apelación que se revoque la decisión recurrida y declare a favor de su defendido algunas de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Precisada como han sido la denuncia realizada por la Defensa Pública en su escrito recursivo, esta Sala de seguidas procede a realizar los siguientes pronunciamientos:

Esta Alzada, estima oportuno reiterar, que el sistema penal venezolano se rige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las condiciones subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta necesaria para garantizar las resultas del proceso; o incluso, con alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas y en esta dirección, esta Alzada considera que dará respuesta a la única denuncia presentada por la recurrente, dado que se centra en atacar la medida de coerción decretada, por lo que se verificará la presunta falta o no de cumplimiento de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como la falta de elementos de convicción y la adecuación del tipo penal precalificado, para la procedencia de la medida de coerción personal dictada en contra del imputado WILFREDO GONZALEZ MENDOZA, identificado en actas.

Por lo que considera este Tribunal Colegiado indispensable traer a colación el contenido normativo del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:
“…Artículo 236. Procedencia
El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Subrayado de la Sala)

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso.
El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...”(Subrayado de la Sala)

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyó en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado, a los fines de a dar respuesta a la denuncia referida a la presunta falta de cumplimiento de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión Nro. 1136-17 de fecha 10 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia- extensión Cabimas, la cual dispone textualmente lo siguiente:
''…Encuentra este Juzgador que del resultado de las preliminares de investigación, a los autos emergen elementos de imputación objetiva que comprometen la presunta responsabilidad penal del incriminado ciudadano WILFREDO GONZALEZ, la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgdnica Contra Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, delito cometido en perjuicio del estado Venezolano convicción que surge de los siguientes elementos: I.- Acta Policial, de fecha 09-10-20)7, suscrita por los funcionarios actuantes en el cual dejan constancia del modo tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos. 2- Acta de Inspección Técnica, de fecha 09-10-2017, suscrita por los funcionarios actuantes. 3.- Acta de Notificación de derecho del imputado. 4.- Registro de Cadena y custodia de fecha 09-10-2017, suscrita por los funcionarios actuantes. 5.- Informe médico del imputado de autos. 6.-Acta de entrevista de fecha 09/10/2017.De las mismas actas analizadas, surgen fundados elementos de imputación objetiva que comprometen la responsabilidad penal en los hechos incriminados, para considerar al imputado ciudadano WILFREDO GONZALEZ, como autor o participe de los hechos investigados que marcan el inicio del proceso penal, convicción que surge de concatenar los referidos elementos de imputación, los cuales precisa la instancia siendo prudente en derecho la imposición en contra del referido imputado, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contenida en el artículo 236 del texto adjetivo penal, estando en armonía: artículos 237 y 238 ejusdem referido a las circunstancias de la entidad de los delitos y las penas a imponer, la obstaculización a la ir destinación y el peligro de fuga, por considerarlo presuntamente responsable en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, delito cometido en perjuicio del estado Venezolano. Se ordena conforme a Io solicitado por el Ministerio Publico al calificarse en derecho la aprehensión en flagrancia según Io dispuesto en el artículo 44.1 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y se ordena tramitar el asunto por el procedimiento ordinario previsto y sancionado en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda expedir las copias solicitadas por las partes. Se designa como sitio de reclusión la Guardia Nacional Bolivariana Cabimas, ordenándose la práctica del examen médico forense y la toma de muestras R9 y R13, por ante la sede de la Medicatura Forense de Cabimas, para su posterior ingreso en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas de la Costa Oriental del Lago, con sede en Cabimas estado Zulia. En cuanto a la petición de la distinguida defensa publico del ciudadano antes mencionado, en cuanto a la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad, Id misma se desestima, por cuanto del hecho incriminado son unos tipos penales de alta entidad y son susceptibles de excepción como Io indica la norma del artículo 44 del texto programático constitucional, que una de los delitos de esta naturaleza no procede la medida de libertad asegurada. Y AS! SE DECIDE. Por todos los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este Juzgado Tercero De Primera Instancia Penal Estadal En Función de Control del Circuito Judicial Penal Del Estado Zulia-Extensión Cabimas. administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de ia ley. DECIDE: PRIMERO: Se decreta la aprehensión flagrante de conformidad con el articulo 44 numeral 1° constitución de la república bolivariana de Venezuela. Asi mismo, se decreta el trámite del asunto por el procedimiento ordinario conforme Io establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Con Lugar la solicitud fiscal y se impone la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 236, estando en armonía con los artículos 237 y 238 del texto adjetivo penal, atendiendo a las circunstancias del peligro de fuga, obstaculización a la investigación, la eventual pena a imponer por ser unos tipos penales de alta entidad, en contra del WILFREDO GONZALEZ, Venezolano, titular de la cedula de identidad N° V- 10.709.013, fecha de nacimiento 21/02/1962, edad 53 años, soltero, de oficio obrero, domiciliado en calle libertad Miraflores, numero de casa 64, del Municipio Cabimas del Estado Zulia teléfono no posee, por estar presuntamente involucrado en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento a! Terrorismo, delito cometido en perjuicio del estado Venezolano. TERCERO: En cuanto a la petición de la distinguida defensa publico del ciudadano antes mencionado, referida a la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad. la misma se desestima, por cuanto los hechos delictivos constituyen tipos penales de alta entidad y son susceptibles de except. como io indica la norma del artículo 44 del texto programático constitucional, que uno de los delitos de esa naturaleza no procede la medida de Libertad asegurada. CUARTO: Se designa como sitio de reclusión la Guardia Nacional Bolivariana Cabimas, ordenándose la práctica del examen médico forense y la tomo de muestras R9 y R13, por ante la sede de la Medicatura Forense de Cabimas, para su posterior ingreso en el Centro de Arrestos y De-tenciones Preventivas de la Costa Oriental del Lago, con sede en Cabimas estado Zulia. QUINTO: Se acuerda proveer las copias solicitadas. Siendo las diez y cuarenta de la mañana, se da, por terminada la presente audiencia, quedando notificadas las partes de conformidad con el artículo 175 de la ley adjetiva penal, Y ASI SE DECIDE. Termino, se leyó y conformes firman…''.

Del análisis minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que la Instancia analizó previamente que la detención del imputado WILFREDO GONZALEZ MENDOZA, fue efectuada en la comisión de un delito flagrante y que además de ello se encontraban llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de una medida cautelar de privación, toda vez que cuando pasó a analizar el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Instancia manifestó que se puede evidenciar de las actas que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, de acción pública, que la misma no se encuentra evidentemente prescrita y que merece pena privativa de libertad, es decir, que se presume la comisión de un hecho punible, porque a criterio de esta se evidencia que existe una relación tanto en el hecho punible acaecido y la persona que en ese acto le fue presentado por el Ministerio Publico, el ciudadano WILFREDO GONZALEZ MENDOZA, quien tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar; y que de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, resultó la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, indicando además, que la aprehensión fue realizada en flagrancia, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; y en este caso, considera esta Sala que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se adecua la calificación jurídica al hecho imputado penalmente; por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor (a) o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Publico, presentó los elementos de convicción siguientes:

• Acta Policial, de fecha 09-10-20)7, suscrita por los funcionarios actuantes en el cual dejan constancia del modo tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos.

• Acta de Inspección Técnica, de fecha 09-10-2017, suscrita por los funcionarios actuantes.

• Acta de Notificación de derecho del imputado.

• Registro de Cadena y custodia de fecha 09-10-2017, suscrita por los tuncionarios actuantes.

• Informe médico del imputado de autos.

• Acta de entrevista de fecha 09/10/2017.

Elementos de convicción que para la jueza de la recurrida han sido suficientes para presumir que el hoy imputado es autor o partícipe en el referido delito, ya que estimó que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, circunstancia a la que atendió ese Tribunal de Control para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

De esta manera, así lo indicó la instancia que de las actuaciones que presentó el Ministerio Público en la audiencia oral de presentación de imputado, se desprenden elementos de convicción, que se encuadran en esta fase primigenia en el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Seguidamente, se observa que la Jueza de Control consideró que en el presente caso se presume la participación o autoría del hoy imputado de marras, en el delito que se le atribuye, en razón de los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, los cuales a su vez fueron tomados en cuenta por la a quo para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, elementos que como bien lo sustentó, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Conforme a ello, para esta Alzada resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

Ello es así, tal y como se desprende del acta policial de fecha 08 de octubre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona para el Orden Interno Nro. 11, Destacamento Nro. 113- Primera Compañía, en la cual dejan constancia textualmente de lo siguiente:

''…El día de hoy 08 de Octubre de 2017, siendo las 05:30 horas de la tarde realizando labores de patrullaje de vehículos militares tipo moto en compañía de los siguientes efectivos militares Sargento Mayo de Tercera RODRIGUEZ GUTIERREZ ANGEL Sargento Primero ROSALES MORENO JHAN Sargento Primero FERRER GOMEZ ROMAN, para el momento nos encontrábamos desplazándonos por la siguiente dirección: SECTOR CASCO CENTRAL CALLE PAEZ CASA N° 49 PARROQUIA CARMEN HERRERA MUNICIPIO CABIMAS ESTADO ZULIA, se visualizó un ciudadano de género masculino el cual agitando los brazos y dando gritos nos llamó la atención cuando nos acercamos el ciudadano nos indicó que había visualizado una persona cortando uno de los tubos de un postal de energía eléctrica señalándonos a demás donde se encontraba el mismo seguidamente nos acercamos hasta el lugar indicado por el ciudadano pudiendo visualizar un ciudadano de género masculino el cual para el momento estaba bajando del postal de energía eléctrica con un tubo de hierro y un alicate en sus manos en vista de esto procedimos a darle la voz de alto, seguidamente se le informo al ciudadano que se le realizaría una inspección corporal amparado en el art. 191 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo notar que el mismo tomo una actitud de nerviosismo al momento de la inspección corporal, al mismo ciudadano se logró identificar plenamente mediante cedula de identidad como: WILFREDO GONZALEZ MENDOZA, C.I. V- 10.709.013, de 55 años de edad a quien seguidamente se procedió a hacerle lectura de sus derechos procesales y constitucionales que les atañen referidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a presunción basada en la existencia de delitos flagrantes según la definición prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en el lugar de los hechos se colecto como evidencia de interés criminalistico lo siguiente: DOS (02) METROS DE MATERIAL FERROZO (TUBO) CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE MATERIAL FERROZO (COBRE) DE COLOR DORADO Y UN (01) ALICATE DE COLOR NEGRO CON MANGO DE COLOR VERDE, de igual forma procedimos a trasladarnos con el ciudadano detenido y la evidencia incautada hasta la sede del destacamento Nro. 113 así como también informarle al ciudadano que se encontraba presente que nos acompañara hasta nuestro comando a fin de rendir una entrevista de los hechos presenciados durante el procedimiento, una vez en nuestro comando se procedió a efectuar llamada vía telefónica al operador de guardia de la base de datos del sistema integrado de información policial (SIIPOL) aportándole los datos de este ciudadano, informándonos el operador de guardia que para el momento no tenia sistema computarizado, posteriormente procedimos a efectuar llamada vía teléfono celular con el ciudadano Fiscal Cuadragésimo Cuarto de guardia por parte del Ministerio Público Circunscripción del estado Zulia con sede en Cabimas a quien le informamos detalladamente sobre el procedimiento realizado; informándole que el ciudadano detenido previamente permanecería en este comando para ser remitidos posteriormente al Departamento de Alguacilazgo de los Tribunales Penales de Cabimas y que la evidencia incautada fueron remitida mediante oficio y registro de cadena de custodia la sala de evidencia de la primera compañía del destacamento 113, quien giro instrucciones de remitir las actas correspondientes a su despacho dentro del tiempo estipulado por la ley. Es todo cuanto tenemos que informar al respecto. Se termino se leyó conforme firman…''.

De tal manera, que del acta ut supra transcrita se observa que los funcionarios actuantes se encontraban en su labor de patrullaje por el SECTOR CASCO CENTRAL CALLE PAEZ CASA N° 49 PARROQUIA CARMEN HERRERA MUNICIPIO CABIMAS ESTADO ZULIA, donde lograron visualizar a un ciudadano haciendo señas, por lo que procedieron acercarse al mismo, quien procedió a indicar que vio a una persona cortando unos tubos de un posta de energía eléctrica -señalando así donde se encontraba el mismo-, en el cual lograron ver a un ciudadano bajándose del referido posta de energía eléctrica con un tubo de hierro y un alicate en sus manos, procediendo de esta manera a darle la voz de alto, a los fines de realizar la inspección corporal que se encuentra amparada en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, identificándose el ciudadano como WILFREDO GONZALEZ MENDOZA, se le efectuó la lectura de sus derechos procesales y constitucionales establecidos en el articulo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el 127 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que los funcionarios policiales al ver que se estaba en presencia de delitos flagrantes de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, lográndose incautar en el sitio como evidencia de interés criminalistico: DOS (02) METROS DE MATERIAL FERROZO (TUBO) CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE MATERIAL FERROZO (COBRE) DE COLOR DORADO Y UN (01) ALICATE DE COLOR NEGRO CON MANGO DE COLOR VERDE, por lo que después se trasladaron hasta la sede del comando con el ciudadano aprehendido así como además con el ciudadano que funge como testigo en el presente caso, a fin de que este ultimo rindiera entrevista, procediendo igualmente los funcionarios a realizar llamada al SIIPOL y al Fiscal 44 del Ministerio Público que se encontraba de guardia para esa fecha.

Por consiguiente, dados los elementos de convicción referidos y las circunstancias en la que se efectuó la aprehensión del ciudadano WILFREDO GONZALEZ MENDOZA a quien se le incautó DOS (02) METROS DE MATERIAL FERROZO (TUBO) CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE MATERIAL FERROZO (COBRE) DE COLOR DORADO Y UN (01) ALICATE DE COLOR NEGRO CON MANGO DE COLOR VERDE, tal como se puede evidenciar del acta penal citada, constatando la misma que este no mostró ningún documento que indicara la legal procedencia del material (tubo) ni del alicate, el cual le fue encontrado entre sus manos, así como tampoco mostró la autorización por parte del estado para el traslado, uso y comercialización del material ferroso el cual fue colectado una vez que se efectuó la inspección técnica en el SECTOR CASCO CENTRAL CALLE PAEZ CASA N° 49 PARROQUIA CARMEN HERRERA MUNICIPIO CABIMAS ESTADO ZULIA, donde se encontró al hoy imputado de autos, lo que constituye una de las circunstancias propias de la flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues fue aprehendido en la comisión del hecho punible, toda vez que el mismo se encontraba bajando del posta de energía eléctrica con los mencionados objetos, encuadrándose perfectamente la Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado, puesto que al hoy imputado de autos se le encontró en la comisión del delito, ya que: a) se le encontró bajando del posta de energía eléctrica y b) con dos (02) objetos, donde uno de ellos es de materia ferroso (tubo) contentivo en su interior de cobre mientras que el otro fue la herramienta utilizada para sustraer el mismo, lo cual hace presumir perfectamente la autoría en el hecho objeto del proceso, aun y cuando se haya tenido conocimiento de esto mediante el agite de brazos y gritos de un ciudadano de la comunidad, todo ello se puede verificar en el acta policial que ha sido previamente analizada por este Tribunal de Alzada.

De esta manera, por todo lo anteriormente explicado esta Sala puede observar que el hoy imputado de autos no se encuentra eximente de responsabilidad penal, pues el tipo de objetos incautados, donde uno de ellos por ser un excelente conductor de electricidad puesto que son tubos contentivos de material ferroso de cobre de color dorado perteneciente a la empresa CORPOELEC, es una institución que nació con la visión de reorganizar y unificar el sector eléctrico venezolano a fin de garantizar la prestación de un servicio eléctrico confiable, no excluyente y con sentido social, cuya integración que permite fortalecer el sector eléctrico para brindar un servicio de calidad y eficiente al Soberano, y que además por su alto valor en el mercado, se ha convertido en el material estratégico más hurtado en nuestro país, y con respecto al otro objeto colectado se presume que fue el utilizado para cortar el referido material. Siendo el mismo estratégico, considerando el primer aparte del artículo 34 de la mencionada ley especial, ya que se le da dicha denominación a los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

A tal efecto se estima pertinente traer a colación lo previsto por el legislador penal en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece que:
“…Artículo 34.
Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…”. (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa de el Estado Venezolano y/o una empresa privada.

Entre las modalidades utilizadas para la adquisición ilegal de este material, se encuentra el robo y hurto de cable, que luego es quemado para quitar cualquier recubrimiento que posea códigos o nombres de identificación, y a la vez, extraer el cobre ubicado en su parte interna, para luego venderlo.

El comercio ilegal de estos materiales se ha convertido en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado, por lo que, lo alegado por la defensa como argumento para desvirtuar que se trata de material estratégico, es precisamente una de las características propias bajo las cuales se obtiene el cobre, pues normalmente se destruye lo que lo recubre, ya que, se persigue es la obtención del cobre propiamente.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que la conducta desplegada por su defendido no se adecua al referido tipo penal, pero a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad del imputado de actas en el tipo penal, pues los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano WILFREDO GONZALEZ MENDOZA, con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta de investigación penal de los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación del imputado en los hechos que se subsumen al delito imputado.

En tal sentido, esta Sala indica que no basta que el bien se Trafique o Comercialice sino que el mismo sirva para los procesos productivos del país, para que éste se consume, lo cual sucedió en el presente caso, como adujo el ciudadano DANNY ANTONIO BALZA MARTINEZ, tanto en el acta policial como en el acta de entrevista, de fecha 09 de octubre de 2017, donde consta lo siguiente:

''…El día de hoy 09 de Octubre del presente año, me encontraba en mi lugar de trabajo ubicado en las oficinas de CORPOELEC ubicado en la av. 32 de Cabimas cuando recibí una llamada por parte de la gerencia de PCP, informándome que debía acercarme hasta el comando de la guardia nacional ubicado en la Av. Miraflores a fin de reconocer un material el cual los efectivos militares habían recuperado, una vez en el comando fui atendido por el funcionario de guardia quien me mostro el material el cual pude reconoce ya que es utilizado en la empresa nacional COPOELEC como aterramiento de los postal de energía eléctrica. Es todo''. Seguidamente fue entrevistado por el funcionario receptor de la manera siguiente: 1. PREGUNTA: ¿Diga el entrevistado, lugar, hora y fecha donde ocurrieron los hechos que usted mencionada en su entrevista? CONTESTANDO: el día 09 de Octubre del presente año, en horas de mañana. 2. PREGUNTA: ¿Diga el entrevistado, que tipo de material fue recuperado por los guardia? CONTESTANDO: un tubo que es utilizado como aterramiento para los postal de energía eléctrica. 3. PREGUNTA: ¿Diga el entrevistado, tiene conocimiento si el material, es propiedad de la empresa CORPOELEC? CONTESTANDO: Si ese material que se frecuenta en CORPOELEC. 4. PREGUNTA: ¿Diga el entrevistado, que funciones tiene usted en la empresa petrolera CORPOELEC? COTESTANDO: Soy PCP del centro de operaciones COLON. 5. PREGUNTA: ¿ Diga el entrevistado, si tiene algo más que agregar a su entrevista. CONTESTANDO: No, es todo. Se terminó, se leyó y estando conforme firman…''.

En tal sentido, del acta ut supra citada, se evidencia que el ciudadano DANNY ANTONIO BALZA MARTINEZ rindió entrevista como PCP del centro de operaciones Colon, quien reconoció que el referido material es utilizado para el aterramiento de los posta de energía eléctrica, que consiste en un mecanismo de seguridad que forma parte de las instalaciones eléctricas y que consiste en conducir eventuales desvíos de la corriente hacia la tierra, impidiendo que el usuario entre en contacto con la electricidad, por lo que esta Sala observa que el ciudadano tiene conocimientos del tipo de objeto que le fue incautado al imputado de autos y que sirve para los procesos productivos del país por cuanto pertenece a la empresa CORPOELEC.

Ahora bien, en fecha 08 de Octubre de 2017, el ciudadano DONAL EDWARD SCHABOI CORNWELL, quien fue el sujeto que logró ver al hoy imputado de autos realizando la conducta delictual, rindió entrevista, manifestando lo siguiente:

''…El día de hoy domingo 08 de octubre de 2017 alrededor de las 04:00 de la tarde me encontraba en mi casa ubicada en el casco central calle Páez casa Nro. 49 del Municipio Cabimas Estado Zulia donde me encontraba en la sala de mi casa cuando de pronto me asome al frente pude avistar a un sujeto que se encontraba encima del postal de electricidad intentando cortar los cables de electricidad, en ese momento el se baja e intenta sacar un tubo que estaba pegado al posta, en eso casualmente va pasando una comisión motorizada de la guardia nacional yo al verlos los llame y les informe lo que había presenciado de allí los guardias detuvieron al señor y me dijeron a mí que debía acompañarlos al comando para rendir la respectiva entrevista de los hechos que había presenciado. Es todo''. Seguidamente, fue entrevistado por el funcionario receptor de la manera siguiente: ¿Diga el denunciante, el lugar, hora y fecha donde ocurrieron los hechos que usted mencionada en su entrevista? CONTESTANDO: Sector casco central calle Páez casa N° 49 Parroquia Carmen Herrera Municipio Cabimas estado Zulia alrededor de las 04:20 de la tarde del día de hoy. PREGUNTA: ¿Diga el denunciante, conoce usted de trato o vista a los ciudadanos que usted nombra en su denuncia? CONTESTANDO: No primera vez que lo veo, PREGUNTA: ¿Diga el denunciante, mencione las características físicas de los ciudadano que usted menciona en su entrevista? CONTESTANDO: eran de contextura delgada, piel morena, corto canoso. PREGUNTA: ¿Diga el denunciante, que se encontraba realizando usted para el momento de los hechos? CONTESTANDO: estaba en la sala de mi casa y me di cuenta que el estaba con una actitud sospechosa y cuando me asome estaba intentando llevarse el tubo que había quitado del postal. PREGUNTA: ¿Diga el denunciante, con quien se encontraba para el momento de los hechos? CONTESTANDO: Solo. PREGUNTA: ¿Diga el denunciante, si tiene algo más que agregar a su denuncia? CONTESTANDO: No. se terminó, se leyó y estando conforme firman…''.

Asimismo, del acta de denuncia antes transcrita, se puede observar que el ciudadano DONAL EDWARD SCHABOI CORNWELL pertenece a la comunidad donde se suscitaron los hechos, y que el mismo denunció al hoy imputado de autos en virtud de la situación irregular que se estaba presentando, lo cual afirma la conducta delictual del mismo, por lo que esta Sala logro constatar que gracias a la entrevista rendida por el PCP del centro de operaciones Colon de CORPOELEC y del ciudadano de la comunidad, se determinó tanto el tipo de objeto de material ferroso y de donde provenía así como además la conducta del mismo.

Aunado a lo anterior, esta Sala estima oportuno hacer mención al Decreto N° 2.795, publicado en la Gaceta Oficial N° 41.125, de fecha 30 de marzo de 2017, mediante el cual Ejecutivo Nacional se reserva la compra de residuos sólidos metálicos o no metálicos, desde los diferentes metales como el aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como los residuos sólidos no metálicos, tales como la fibra óptica, así como la fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón; asimismo indicó el Ejecutivo Nacional que tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional; por lo tanto, ello significa que para el momento de los hechos en este caso, dicho Decreto ya estaba en vigencia y siendo el caso que presuntamente se trata de residuos de material ferroso, el cual es considerado por el Estado Venezolano con el carácter de “estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional”, donde de acuerdo al acta policial que fue uno de los elementos de convicción que tomó en cuenta el tribunal de control en su decisión, para analizar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, hicieron que considerara que el imputado WILFREDO GONZALEZ MENDOZA se encuentra en uno de los supuestos, como lo es el poseer presunto material ferroso sin ninguna documentación legal que justificara su posesión y/o propiedad ni su destino; por lo que la recurrida se encuentra ajustada a derecho cuando decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Igualmente, en este mismo punto se engloba que el recurrente denuncia que en el procedimiento no consta con fijaciones fotográficas de los materiales incautado a sus defendidos, por lo que esta Alzada considera importante establecer, que el procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona para el Orden Interno Nro. 11, Destacamento Nro. 113- Primera Compañía, dio cumplimiento con lo estipulado en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que del cúmulo de las actuaciones cursante en actas, específicamente del acta policial, de fecha 08 de octubre de 2017 inserta en los folios (05 inclusive su vuelto) se evidencia que los funcionarios actuantes cumplieron con indicar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo abordaron el sitio donde se produjo la aprehensión del ciudadano WILFREDO GONZALEZ MENDOZA, así como también de la forma de efectuar en la inspección corporal en la cual lograron incautar las evidencias de interés criminalístico entre las manos del referido ciudadano, que comprendían DOS (02) METROS DE MATERIAL FERROZO (TUBO) CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE MATERIAL FERROZO (COBRE) DE COLOR DORADO Y UN (01) ALICATE DE COLOR NEGRO CON MANGO DE COLOR VERDE.

No obstante a ello, continua observando la Sala, que los funcionarios actuantes anexaron como medio para su resguardo tanto el acta de entrevista rendida por el ciudadano DANNY ANTONIO BALZA MARTINEZ quien funge el cargo de PCP del centro de operaciones de CORPOELEC, quien reconoció que los referidos cables son utilizados para la empresa como aterramiento para los posta de energía eléctrica, así como además el acta de cadena de custodia de evidencias físicas Nro. 497-17 donde dejan constancia de los objetos incautados.

Por lo que dichos funcionarios dejaron constancia de la evidencia incautada de forma detallada al momento de redactar el acta policial, la cadena de custodia y la inspección técnica del sitio, siendo necesario para esta Alzada recalcar, que las fijaciones fotográficas sólo son un complemento de la investigación, a los fines de verificar que ciertamente fue incautada alguna evidencia, no siendo exigible por la norma que dichas fijaciones deben ser tomadas en el sitio donde ocurrieron los hechos, tan es así, que el legislador al momento de redactar el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal en el segundo aparte estableció:
“…La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios…”.

De lo cual se verifica que al hacer referencia a fijación fotográfica o por otro medio, la misma no es de obligatorio cumplimiento, y no obstante que el presente procedimiento tiene contentivo acta policial, acta de entrevista, acta de denuncia, y acta de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, que hacen una descripción de los objetos incautados, razón por la cual, este Tribunal Colegiado constata que el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes cumplió con lo dispuesto en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Adicionalmente, esta Alzada, precisa recordar que el proceso se encuentra en fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Aunado a lo anterior, siendo la Vindicta Pública quien dirige la fase preparatoria o de investigación y donde el imputado como su defensa pueden coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios (Ministerio Público) para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

De allí que deba establecerse que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…De forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad…''. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito y la posible participación del ciudadano WILFREDO GONZALEZ MENDOZA, en el hecho, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, también debe referirse que, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone:

“Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

De tal manera, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano WILFREDO GONZALEZ MENDOZA, plenamente identificado en actas, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir el referido ciudadano es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico y además por su gravedad no es susceptible que se otorgue la libertad inmediata o en su defecto una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitó la defensa pública, por lo que se acuerda mantener la medida de coerción dictada por el Tribunal de Instancia. Así se decide.

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos la falta de motivación de la decisión recurrida, pues del análisis del fallo se evidencia todo lo contrario la instancia dio respuesta de forma pormenorizada a cada planteamiento formulado por la defensa pública, resolviendo de forma clara y precisa del por qué no le asistía la razón para la procedencia de la medida de coerción personal solicitada, acotando además que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en el delito imputado, pues, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos nombrados en la decisión son suficientes para imputarle al mencionado ciudadano, la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, atendiendo además a las anteriores consideraciones de este Tribunal Colegiado, al analizar las circunstancias de la aprehensión, de lo cual se desprendieron los diferentes elementos de convicción, que devienen del procedimiento instaurado por los funcionarios.

De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de tal manera, que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, el hoy imputado participo en un hecho delictivo que atenta directamente contra la libertad individual de la persona por cuanto hay amenaza y violencia así como además contra la propiedad ya que al intentar despojar de un objeto a otra persona busca como fin su aprovechamiento lucrativo.

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, la posible pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado WILFREDO GONZALEZ MENDOZA, y de la Medida Cautelar de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.-

En tal sentido, debemos señalar el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem, que establecen:
“…Art. 237. Peligro de Fuga
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Art 238. Peligro de Obstaculización
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…’’.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto.

El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:
“De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) Resaltado nuestro

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado.

Así se evidencia que la instancia indico que quedo determinado por la posible pena que pudiese llegare a imponer, aunado a la magnitud del daño causado y que apenas se da inicio a la fase preparatoria del proceso, consideraciones que son compartidas por esta Alzada, por lo que si existe fundamento para presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la presente causa, de conformidad con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que del análisis realizado al fallo impugnado se observa que en el presente caso la a quo verificó certeramente la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de dicha medida, siendo que se trata de un delito grave aunado a las circunstancias propias del hecho y la pena que pudiese llegársele a imponer, ya que atenta contra el Estado Venezolano, por cuanto el delito tiene como elemento principal el trafico o comercio de materiales que afecten los procesos productos del país, sin embargo se verifica que en el mismo; es decir, para que este delito de pueda configurar, debe existir los verbos rectores antes indicado, por lo que se puede considerar que el presunto autor del hecho punible pueda obstaculizar la investigación llevada por el titular de la acción penal, toda vez que pesar de que mostro una actitud severa por cuanto manifestó ser el propietario del bolso y de que adquirió el material ferroso de un terreno baldío no quita que se pueda ver afectadas las diligencias de investigación.

En este mismo sentido, considera este Cuerpo Colegiado, que cuando la jueza de control en este caso, no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado, así como también las circunstancias del caso en particular, especialmente, por el hecho que el imputado WILFREDO GONZALEZ MENDOZA no pudo justificar legalmente la procedencia ni destino del material ferroso que se le incautó, lo que a juicio de la instancia hicieron sostenible la imposición de la medida de coerción personal en este caso, todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ ..” (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, que a criterio de esta Alzada, tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que el juez de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra del hoy imputado, por las circunstancias del caso en particular, el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de la libertad, tal y como señalan los recurrentes, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que el a quo estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas las actas policiales y en razón de ello no le asiste la razón a los recurrentes al indicar que la decisión impugnada ha causado un gravamen irreparable a sus defendidos al imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por cuanto en el presente caso, a su parecer, se violentó el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; cuando claramente se evidencia que el procesado de marras presuntamente fue aprehendido en actos que van en contra de los procesos productivos del país.

Por ello, esta Alzada procede a mantener la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad decretada por la a quo en contra del ciudadano WILFREDO GONZALEZ MENDOZA, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada, por lo que se configura así el tercer supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por consiguiente no le asiste la razón a la defensa publica en su denuncia de apelación. Así se declara.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho ELIETH MATA GARCIA, Defensora Pública Octava (8°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora público del ciudadano WILFREDO GONZALEZ MENDOZA, en contra de la decisión Nro. 1136-17 de fecha 10 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia- extensión Cabimas, mediante la cual el Tribunal de Instancia entre otros pronunciamiento declaró: PRIMERO: la aprehensión en flagrante de conformidad con lo establecido en el articulo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al igual que se tramite del asunto por el procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: decretó con lugar la solicitud fiscal y se impuso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 236, estando en armonía con los artículos 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal, atendiendo a las circunstancias del peligro de fuga, obstaculización a la investigación, la eventual pena a imponer por ser unos tipo penales de alta entidad en contra del imputado WILFREDO GONZALEZ MENDOZA, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; TERCERO: En cuanto a la petición de la distinguida defensa pública del ciudadano antes mencionado, referida a la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad, la misma se desestimó, por cuanto los hechos delictivos constituyen tipos penales de alta entidad y son susceptibles de excepción, tal como lo indica la norma en el artículo 44 del texto programático constitucional, que uno de los delitos de esta naturaleza no procede la medida de libertad asegurada; por lo que la Alzada evidencia que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho ELIETH MATA GARCIA, Defensora Pública Octava (8°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora público del ciudadano WILFREDO GONZALEZ MENDOZA.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 1136-17 de fecha 10 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia- extensión Cabimas. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia- extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintitrés (23) días del mes de noviembre del año 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIERREZ
Ponente

LA SECRETARIA
JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 538-17 de la causa No. VP03-R-2017-001435.-

JACERLIN ATENCIO MATHEUS
LA SECRETARIA