TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 22 de noviembre de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001346 Decisión N° -2017

I.- PONENCIA: JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Visto el recurso de apelación de autos presentado por el profesional del derecho HENRY DAVID RODRIGUEZ, inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el N° 24.152, en su carácter de defensor de los ciudadanos LAIRRIEZE JOSE URBINA ROMERO Y WUENDERLI MANUEL OCHOA CARDENAS, titulares de la cédula de Identidad N° V-20.255.000, V-14.224.976. Acción recursiva ejercida en contra la decisión N° 1118-17, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado efectuada en fecha 13 de septiembre de 2017, emitida por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual decretó, PRIMERO: CON LUGAR a lo solicitado por el ministerio publico y se impone Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con los artículos 237 y 238 eiusdem, con contra de los imputados antes mencionados, a quienes se les instaura asunto penal por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 y PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 ambos de la ley contra la corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236, 237 y 238 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: decreto la aprehensión en flagrancia y a solicitud del ministerio publico Declaró el procedimiento ordinario, previsto y sancionado en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: SIN LUGAR a la solicitud de la defensa en relación a una medida Cautelar Sustitutiva a los imputados LAIRRIEZE JOSE URBINA ROMERO Y WUENDERLI MANUEL OCHOA CARDENAS.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 14 de noviembre de 2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO; quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 15 de noviembre de 2017, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II.- DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Por el profesional del derecho HENRY DAVID RODRIGUEZ, inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el N° 24.152, en su carácter de defensor de los ciudadanos LAIRRIEZE JOSE URBINA ROMERO Y WUENDERLI MANUEL OCHOA CARDENAS, titulares de la cédula de Identidad N° V-20.255.000, V-14.224.976, interpuso recurso de apelación de autos en contra de la decisión N° 1118-17 de fecha 13 de septiembre de 2017, emitida por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, argumentando lo siguiente:

Inicia su apelación la Defensa indicando que:“… Inicio la acción recursiva alegando lo siguiente: considera esta Defensa que no existen suficientes elementos para estimar que dichos ciudadanos se encuentran incursos en los delitos que fueron pre-calificados toda vez que las conductas desplegadas por los hoy imputados no pueden ser consideradas como delitos consumados, dado que los mismos fueron aprehendidos en la garita principal de la empresa VDVSA Industrial, planta de revestimiento Guaicapuro a bordo de un vehículo automotor Clase: CAMION, marca: CAMC, modelo: 375, año: 2014, tipo: batea, color: blanco, uso: carga, placas: no porta, numero de serial de carrocería: LZ5N2XEB016756, numero de serial de motor: 8 CILINDROS, pertenecientes a la misma Empresa PDVSA Industrial y que es conducido por diferentes empleados pertenecientes a esa Gerencia y no solo por los ciudadanos hoy imputados, por cuanto existen dudas de quien pudo haber cargado el referido camión con los materiales que se dicen haber sido incautados, dejando constancia los mismos funcionarios actuantes que a los ciudadanos LAIRRIEZE JOSE URBINA ROMERO y WUENDERLI MANUEL OCHOA CARDENAS no les fue incautado ningún objeto de interés criminalística al momento de realizar la inspección a personas, por todo esto no existen suficientes elementos que hagan presumir la autoría o participación de los imputados de autos en la comisión de los delitos imputados por la Representante Fiscal, obviando el juzgador el principal del in dubio pro reo que favorece a nuestros defendidos; por lo que mal puede decretar la medida de privación de libertad....".

Continuó explicando que:“... Dicha decisión carece de sustento legal por cuanto no se configura por parte de los ciudadanos LAIRRIEZE JOSE URBINA ROMERO y WUENDERLI MANUEL OCHOA CARDENAS el peligro de fuga debido a las circunstancias que rodearon el hecho punible, puesto que no se puede tomar en cuenta el solo hecho de la pena que pudiere llegarse a imponer, que dicho sea de paso es de poca monta, por lo que los hoy imputados son candidatos para el otorgamiento de una medida cautelar menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal como lo es la Presentación Periódica por ante la sede de ese Tribunal de Control, por cuanto en ningún momento pueden ser sometidos a una medida privativa de libertad, sin que esto resulte un planteamiento salido de tono ni constituye una simple posici6n idealista de esta Defensa; la fundamentaci6n esgrimida por la juzgadora, no puede justificar de manera alguna que le sea concedida esa privación de libertad a unos ciudadanos por unos delitos como lo son los delitos de PECULADO DOLOSO y PECULADO DE USO, previstos y sancionados respectivamente en los artículos 52 y 54 de la Ley Contra la Corrupci6n, arguyendo esta defensa que conforme a como se originó la aprehensión de los imputados los delitos pre calificados son delitos inacabados, puesto que ninguno de los dos fue de hecho consumado. Como lo señala Guillermo Angulo González en su obra "CAPTURA, ASEGURAMIENTO Y LIBERTAD": "No siempre la privación de la libertad del procesado significa seguridad probativa ni garantía del éxito investigativo; la manipulación de la prueba, la identificación de los reales autores o partidpes del hecho y el descubrimiento de la verdad real, no andan aparejados con la privación física de la libertad. Por el contrario: cada da abundan más los errores procesales, se acumulan más las de tendones injustas y se demuestra con mayor envidando la inconvenienda de un régimen de detenido preventiva cerrado e intransigente" (Paf£05, Tercera Edición, 1998. Ediciones Doctrina y Ley LTDA Santafe de Bogotá D.C Colombia)...”.

Asimismo, explicó que:“… La juzgadora basa su decisión solo en la magnitud del daño causado y en la entidad del delito obviando el hecho cierto de que para el momento en el que se les aprehende no se les incauta ningún objeto con el cual el hubiesen podido ser autores o participes de los delitos que se les imputan y la cadena de custodia que acompaña las actas policiales fundamento de la misma no evidencia la incautación de ningún objeto con el que el hubiesen podido realizar ese acto en perjuicio de la empresa para la cual trabajan, por lo que a ellos también les interesarla la investigación para que se demuestre de qué modo pudieron lograr hacerlo sin ningún objeto, además mis defendidos lo que estaban era trabajando, y respecto a la obstaculización por ser trabajador de PDVSA, no se puede obviar que fueron funcionarios adscritos a Petróleos de Venezuela quienes los ponen a la orden del Ministerio Publico por lo que de ejercer algún tipo de influencia o de obstaculización lo habrían antes de ser aprehendidos puesto que se involucrarían a varias personas que de forma coordinada trataran de realizar una investigación para determinar si existe responsabilidad penal o administrativa que les costaría su cargo....''.

Determinó quién apela que:“… Finalizo recalcando que si bien es cierto la pena a imponer supera los diez anos no es menos cierto la ausencia de elementos de convicción suficientes que comprometan la responsabilidad de nuestros defendidos como para lograr la imposición de esa pena pudiendo generárseles un gravamen irreparable por la situación de hacinamiento en los que se encuentran los centres de arrestos, mas aun la Sub Delegación Ojeda del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas donde se encuentra actualmente que no cuenta con las instalaciones apropiadas para mantener en calidad de detenido a ninguna persona, situación esta que ha venido ocasionando fallecimientos de personas cuyas responsabilidades no están demostradas y aunque lo estuvieran nuestra legislación no contempla la pena de muerte, por lo que es imposible que se considere solo la posible pena a imponer para decretar a una persona una privaci6n preventiva de libertad que no tendrá reversión si durante ese tiempo le es ocasionada algún daño a su integridad física y reitero lo más importante es que las actuaciones policiales no reflejan haber aprehendido a nuestros defendidos en flagrancia cuando se retiraban de la empresa en el Camión antes descrito y el cable que se dice se encontraba dentro del mismo, solo estaban en el lugar menos indicado debiendo valorarse esa ausencia de elementos de convicción puesto que su único interés es demostrar su inocencia para así mantener el trabajo que les permite sus sustentos y el de sus familias....”.

Igualmente, expuso que:“... A manera de ilustración en el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, Gaceta Oficial N° 2.146 del 28-01-1978 en el segundo párrafo del numeral 3 dice lo siguiente:" La prisión de las personas que hayan de ser juzgadas no ha de ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren fa comparecencia del acusado en el acto del juico, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo"; fundamentada en todo esto, esta defensa considera que las resultas del presente proceso bien pueden estar satisfechas y aseguradas con un medida cautelar de presentaciones periódicas por ante la sede del despacho de el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, todo esto conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal En lo que respecta, al lapso procesal para la interposici6n del recurso de apelación de autos, se puede evidenciar de las actas que el mismo está siendo interpuesto de manera tempestiva, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración dentro del ámbito de aplicación de lo que es el acceso £ la Justicia, que la decisión fue publicada el día Jueves 13/09/2017, luego el día Viernes 15/09/2017 se consigno por ante la Unidad de Recepción y Distribuci6n de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas el Nombramiento de nuevos defensores quienes por causas imputables a ese Tribunal Quinto de Control no fuimos juramentados sino hasta el día Jueves 21/09/2017 siendo impuestos de las copias de las actas contentivas de las actuaciones del asunto penal cancelando un monto de Bolívares Veintitrés Mil (Bs.23.000,00) el día Viernes 22/09/2017 a las 03:00 horas de la tarde ...”.

En razón de lo previamente explicado, concluyó la Defensa Pública solicitando que: “...Por consiguiente ciudadana Juez, visto que esta Defensa considera que no se encuentra ajustada la decisión N° 5C-1118-17, y vista las atribuciones que nos han conferido los imputados de autos, se presente este RECURSO DE Apelación de conformidad con lo establecido en el articulo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual solicito remita las presentes actuaciones a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines de que sea ese Tribunal de Alzada que emita un pronunciamiento sobre el recurso antes planteado.
Se consigna anexo al presente y constante de nueve (09) folios pertenecientes al ciudadano LAIRRIEZE JOSE URBINA ROMERO, constancia de Buena Conducta expedida por el Consejo Comunal "Los Patriarcas" parroquia Rómulo Betancourt Barrio Santa Rosa II del Municipio Cabimas del estado Zulia, constancia o reconocimiento por parte de la Iglesia Biblia Embajadores del Reino de los Cielos por su desempeño y constancia en el crecimiento de la iglesia, acta de matrimonio N° 81 y fotocopia de la cedula de identidad de la ciudadana Joannys Yadira Pórteles Canizales esposa del imputado y Acta de Nacimiento N° 3659 de su menor hija y pertenecientes al ciudadano WUENDERLI MANUEL OCHOA CARDENAS, Carta de Residencia y Carta de Buena Conducta expedidas por el Consejo Comunal D.R Danilo Anderson Parroquia La Rosa, Municipio Cabimas del estado Zulia, fotocopia de la cedula y de su credencial como empleado de la empresa PDVSA Industrial....”.

III.- CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.-

Las profesionales del derecho MARIA CAROLINA ACOSTA URDANETA y CARLA MARGARITA MARIA SEMPRUN AVENDANO, actuando en el carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliar Interina respectivamente adscritas a la Fiscalía Duodécimo en colaboración con la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Publico, procedió a dar contestación al recurso de apelación incoado por la defensa técnica en los siguientes términos:

Alegó quien contesta lo siguiente:“… Ahora bien, esta Representación pasa a dilucidar los argumentos en los que la defensa fundamenta su recurso. Es preciso resaltar, que cuando la recurrente expone que no existen suficientes elementos para estimar que dichos ciudadanos se encuentran incursos en los delitos que fueron precalificados toda vez que las conductas desplegadas por los hoy imputados no puede ser considerada un delito consumado. En este sentido, llama poderosamente la atención tal alegato, toda vez, que la detención se practica en la garita principal, como se verifica en el acta de inspecci6n técnica con Fijación Fotográfica, de la cual se desprende: "El lugar a inspeccionar fratase de un sitio de suceso abierto, con iluminando clara natural, temperatura ambiental cálida, acorde a la hora, dicho lugar corresponde a una edi'ficao'6n de interes empresarial, la cual se encuentra delimitada por un cercado perimetral, elaborado en tubos galvanizados, cubierto con pintura de color gris y rojo, denominado comúnmente como ciclen, de dos hojas tipo batiente, con un sistema de seguridad base de candado, al transponer el mismo se aprecia una vía de utilidad púbica"..."

De igual forma dio respuesta a cada uno de los argumentos planteados por la defensa:“… En consecuencia, se evidencia de las actas que rielan el procedimiento en flagrancia efectuad6jrpor el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penates y criminalísticas, que el lugar en el cual los ciudadanos hoy imputados, fueron sorprendidos al momento de que distraían los objetos que se encontraban al interior del vehiculo en el cual se trasladaban, sin tener pase o autorización para ello, es la garita principal, una vez pasado este sistema de control de seguridad se encuentra es la via púbica, siendo precisamente la funci6n de este mecanismo de seguridad, salvaguardar los bienes del estado venezolano, los cuales se encuentran representados en la empresa PDVSA Industrial, Ahora bien, es preciso traer a colación, el otro punto esgrimido por la defensa en relación a la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, en este sentido, lo establecido por Rodrigo Morales (2010), en su obra, cuando afirma, en relaci6n a dictamen de medidas: " El juez deber motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) el formus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho, presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista la probabilidad real (50%) de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza porque ella es producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones Lógicas que juegan congruentemente en el momento del juicio. Lo que debe establecerse es que hay una probabilidad real por razón fundada 2) Periculum in mora se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior.."Como coloraría, la jueza at quo produce esa probabilidad real, con los elementos de convicci6n presentados por esta vindicta publico cuando Tratándose el caso que nos ocupa de un delito contenido en la Ley Contra la Corrupci6n, el daño causado resulta imponderable, puesto que, la víctima es el estado Venezolano, en donde el bien jurídico tutelado es el prestigio de la administración, quien ha delegado en sus funcionarios la responsabilidad de actuar conforme al ordenamiento jurídico venezolano, muy por el contrario, la conducta asumida por quienes resultaron aprendidos cuando realizaban la distracción de un material perteneciente a la Industria PDVSA.-…”

Del mismo modo: ".. podemos observar la magnitud del daño causado por la comisión del este delito ya que es lesionado como se indico la probidad del funcionario quien debiendo cumplir con este valor fundamental ya que actúa en nombre del Estado en virtud de la confianza depositada por la administraci6n pare ejercer su representación frente a particulares, se aparta de este DEBER causando una doble lesividad con su actuar, tanto al particular como a la administración público. Por lo que esta representación fiscal considera que si bien es cierto el Código Orgánico Procesal penal es un Código de Principio y Garantías constitucionales y legales en el cual el Estado de Libertad es la regla siendo en contraposición la Privación Judicial Preventiva de libertad la excepción, no es menos cierto que en el caso en marras se hace necesario la aplicación de dicha medida por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y existe una presunción razonable sobre el peligro de fuga, tal y como lo establece la disposición del artículo 237 del citado texto adjetivo, tomando en consideración la magnitud del daño causado además no solo de la pena corporal a imponer sino las penas accesorias que trae consigo el delito de PECULADO DOLOSO, como la multa, asimismo existe una presunción razonable sobre el peligro de OBSTACULIZACION, tomando en consideración la influencia que estos imputados pudieran ejercer en su condici'6n de funcionarios adscritos a PDVSA, empresa afectada por su ilícito actuar, considera que en el caso de marras, el Juez A Quo estimo y decidió conforme a su prerrogativa Constitucional que la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad está ajustada a Derecho.…”

En razón de lo previamente explicado, concluyó la Fiscalía solicitando que:“… Con fundamento a todos argumentos antes expresados, es por lo que esta representación fiscal, peticiona se declare sin lugar el recurso de apelación incoado por el abogado: HENRY DAVID RODRIGUEZ, actuando en su carácter de Abogado Defensor de los ciudadanos: LAIRRIEZE JOSE URBINA ROMERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula V.- 20.255.000 y WUENDERLI MANUEL OCHOA CARDENAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula v.~ 14.224.976, quien se encuentra imputado por presunta comisión de los Delitos de los Delitos de PECULADO DOLOSO Y PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 Y 56 de la Ley Contra la Corrupci6n y se confirme la decisión N°5C-1118-17, de fecha 13 de Septiembre de 2017, Dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal de estado Zulia, extensi6n Cabimas mediante la cual decreta la Medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus patrocinados.-rial.…".

IV.-CONSIDERACIONES DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho HENRY DAVID RODRIGUEZ, inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el N° 24.152, en su carácter de defensor de los ciudadanos LAIRRIEZE JOSE URBINA ROMERO Y WUENDERLI MANUEL OCHOA CARDENAS, plenamente identificado en actas, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 1118-2017, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado efectuada en fecha 13 de septiembre de 2017, emitida por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, centrando su recurso en cuestionar la decisión recurrida porque a su criterio no existen suficientes elementos para estimar que sus defendidos se encuentran incursos en los delitos que fueron pre-calificados, toda vez que las conductas desplegadas no pueden ser consideradas como delitos consumados.

Asimismo esgrimió quien apeló, que dicha decisión carece de sustento legal por cuanto no se configura por parte de los ciudadanos LAIRRIEZE JOSE URBINA ROMERO y WUENDERLI MANUEL OCHOA CARDENAS el peligro de fuga debido a las circunstancias que rodearon el hecho punible, puesto que no se puede tomar en cuenta el solo hecho de la pena que pudiere llegarse a imponer, por lo que los hoy imputados son candidatos para el otorgamiento de una medida cautelar menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en ningún momento pueden ser sometidos a una medida privativa de libertad; y tampoco tomar en cuenta que haya peligro en la obstaculización en la investigación, debido a que por ser trabajadores de PDVSA, no se puede obviar que fueron funcionarios adscritos a dicha empresa, quienes los ponen a la orden del Ministerio Público, por lo que de ejercer algún tipo de influencia o de obstaculización lo habrían hecho antes de ser aprehendidos, puesto que se involucrarían a varias personas que de forma coordinada.

Aunado a lo anterior, el recurrente alegó que si bien es cierto la pena a imponer supera los diez años, no es menos cierto, que a su criterio, ante la ausencia de suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de sus defendidos, con la imposición de esa medida de coerción personal pudiera generarse un gravamen irreparable, por la situación de hacinamiento en los que se encuentran los Centros de Arrestos.

Determinado los motivos de impugnación, esta Sala considera oportuno y necesario dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla.

A este respecto, esta Sala de Alzada estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, que como regla emerge en nuestro sistema acusatorio penal, está concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala)

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, se observa que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el caso en concreto, si la aprehensión efectuada en amparo al artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el caso en particular, si fue bajo alguno de los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; así como el análisis que el juez o jueza de control realizó de las solicitudes que le hiciere el Ministerio Público y las otras partes, verificando cada uno de los requisitos de ley para el decreto de la medida de coerción personal que consideró procedente en ese caso, de los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado o imputada, y si la medida de coerción personal impuesta por el tribunal de control, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho.

Para lo cual se debe verificar, tomando en cuenta la fase del proceso en la que se encuentra, los fundamentos de hecho y de derecho del fallo recurrido, así como las disposiciones legales aplicables al caso en concreto; y siendo que en este caso, se trata de una audiencia oral de presentación de imputado, donde se decretó una medida de coerción personal, debe citarse el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Subrayado de la Sala)

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...”(Subrayado de la Sala)

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyó en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

Este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión N° 1118-17 de fecha 13 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual dispone textualmente lo siguiente:
"...Encuentra esta Juzgadora que del resultado de las preliminares de investigación, se está en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguidle de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, para los ciudadanos LAIRRIEZE JOSE URBINA ROMERO Y WUENDERLI MANUEL OCHOA CARDENAS . la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el articulo y PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 54 y 56 en perjuicio del estado venezolano, , convicción que surge de los siguientes elementos de convicción 1. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL DE FECHA 12-09-2017, en la cual deja constancia de los elementos de modo, tiempo y lugar en que suscito la aprehensión 2. Acta de notificación de derechos 3. Informe médicos de los imputados 4. Acta de entrevista del ciudadano ZULIA MAURERIA 5. Acta de inspección técnica de sitio de suceso con fijaciones fotográficas 6. Registro de cadena de custodia 406-2017. Asimismo del análisis realizado a las referidas actuaciones, surgen fundados elementos de convicción para estimar, habiendo aportado el agente fiscal plurales elementos de convicción, por lo que en el presente asunto se encuentran llenos los extremos previstos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano LAIRRIEZE JOSE URBINA ROMERO Y WUENDERLI MANUEL OCHOA CARDENAS., por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en relación a la solicitud de medida cautelar sustitutiva de los ciudadanos imputados por la magnitud del daño causado y la entidad del delito, así como por los argumentos supra expuestos en cuanto a la nulidad del acta policial la instancia que a los autos no existe nulidad de las actuaciones que violenten y lesionen los derechos constitucionales de los imputados, en el sentido que en el marco de la actuación de los funcionarios oficiales actuantes se ubicaron dentro de los linderos del derecho positivo que no generó en violación de los derechos de la subjudice, asimismo Se decreta la aprehensión en flagrancia y a solicitud del Ministerio Público, se acuerda proseguir la presente causa por las reglas del Procedimiento Ordinario. Se designa como lugar de Reclusión al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRMINALISTICAS SUB DELEGACION OJEDA. Se ordena Oficiar a la CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRMINALISTICAS SUB DELEGACION OJEDA, a los fines de que mantengan en calidad de detenido provisionalmente al ciudadano imputado y del traslado inmediato del mismo a los fines de realizar en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas la práctica del R9- R13 al ciudadano imputados y a la Medicatura Forense de Cabimas a los fines de evaluación médica legal para el posterior ingreso al CENTRO DE ARRESTOS PREVENTIVOS DE LA COSTA ORIENTAL DEL LAGO. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por todos los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE: PRIMERO: CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL, y SE IMPONE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los Imputados escrito LAIRRIEZE JOSE URBINA ROMERO, Venezolano, Fecha de nacimiento: 17-04-1985de 32ños de edad, Titular de la Cédula de Identidad, 20.255.000 hijo de JOSE URBINA Y EGLIS ROMERO estado soltero: de profesión u oficio: obrero, residenciado avenida la j, calle 42, parroquia San Benito, casa s/n a 02 casas de COTIMAR, Cabimas, del Estado Zulia , teléfono 0416-3609739. WUENDERLI MANUEL OCHOA CARDENAS, Venezolano, Fecha de nacimiento: 17-11-1973 de 43 Años de edad, Titular de la Cédula de Identidad, 14.224.976 hijo de ALVARO OCHOA Y BRIGIDA CARDENAS estado soltero: de profesión u oficio: obrero, residenciado sector la rosa vieja, calle el porvenir casa 141, Cabimas, del Estado Zulia , teléfono 414-2430180, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el articulo y PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 54 y 56 en perjuicio del estado venezolano, todo ello de conformidad de conformidad con el Artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 237 y 238 eiusdem, declarando SIN LUGAR la solicitud de la defensa en relación a la solicitud de medida cautelar sustitutiva de los ciudadanos imputados por la magnitud del daño causado y la entidad del delito, así como por los argumentos supra expuestos en cuanto a la nulidad del acta policial la instancia que a los autos no existe nulidad de las actuaciones que violenten y lesionen los derechos constitucionales de los imputados, en el sentido que en el marco de la actuación de los funcionarios oficiales actuantes se ubicaron dentro de los linderos del derecho positivo que no generó en violación de los derechos de la subjudice. SEGUNDO: Se decreta la aprehensión en flagrancia y a solicitud del Ministerio Público se decreta el Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SIN LUGAR la solicitud de la defensa en relación a la solicitud de medida cautelar sustitutiva de los ciudadano imputado por la magnitud del daño causado y la entidad del delito, así como por los argumentos supra expuestos, asimismo debido a que lo expuesto por la defensa constituye materia de investigación. CUARTO: Líbrese boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Se designa como lugar de Reclusión la CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRMINALISTICAS SUB DELEGACION OJEDA. QUINTO: Se ordena Oficiar CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRMINALISTICAS SUB DELEGACION OJEDA a los fines de que mantenga en calidad de detenido provisionalmente al ciudadano imputado y del traslado inmediato del mismo a los fines de realizar en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas la práctica del R9- R13 y a la Medicatura Forense de Cabimas, al CENTRO DE ARRESTOS PREVENTIVOS DE LA COSTA ORIENTAL DEL LAGO, a los fines de evaluación médica legal y posterior ingreso al CENTRO DE ARRESTOS PREVENTIVOS DE LA COSTA ORIENTAL DEL LAGO. SEXTO: Se proveen las copias solicitadas..."

Del contenido de la decisión ut supra, esta Sala observa que el tribunal de control, luego de escuchar a las partes, consideró que se encuentran explanados unos hechos presuntamente constitutivos de delito, los cuales no se encuentran evidentemente prescritos, perseguibles de oficio, con fundados elementos de convicción para estimar que los imputados LAIRRIEZE JOSE URBINA ROMERO Y WUENDERLI MANUEL OCHOA CARDENAS han sido autores o participes de los hechos que se les atribuyen, así como con una presunción razonable por la apreciación del caso particular, porque a su criterio, concurren los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el Ministerio Público imputó el delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 y delito PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 ambos de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Asimismo, expresó el tribunal de la recurrida que este proceso se encuentra su investigación en fase inicial por lo que el Ministerio Público debe realizar una serie de diligencias tendentes al esclarecimiento de la verdad de los hechos que dieron origen a la presente investigación, así mismo, tomó en cuenta la entidad del delito el daño social causado y el derecho protegido como es el derecho de propiedad. así mismo que la aprehensión de los hoy imputados fueron de forma flagrante, por lo que, en consecuencia, se encuentra ajustada a derecho, y adecuada al texto del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que narran las actas policiales, que conclusión a la que arribó ese tribunal luego de verificar los recaudos acompañados por el Ministerio Público con la presente investigación, que sirven de base como elementos de convicción que identificó en su decisión, para considerar que presunta responsabilidad de los hoy imputados en los hechos, que se les atribuyen.
Igualmente, la jueza de control indicó que en cuanto a la solicitud del Ministerio Público que requirió la imposición de medida de privación judicial preventiva de libertad, consideró que tomando en cuenta las circunstancias del caso, la fase incipiente del procedimiento que hace necesaria la práctica de diligencias, la misma procede, a los fines de garantizar las resultas de este proceso y por estimar que no hay otra medida capaz de garantizar las mismas, conforme lo dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; ordenando además, que la presente causa continúe por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 262, 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, en cuanto al primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la jueza de control manifestó que hay la presunta comisión de un hecho punible, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, de acción pública y que merece pena privativa de la libertad; es decir, que se presume la comisión de un hecho punible, porque a criterio de la instancia, se evidencia que existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en ese acto le fue presentado por el Ministerio Publico, los imputados LAIRRIEZE JOSE URBINA ROMERO Y WUENDERLI MANUEL OCHOA CARDENAS, titulares de la cédula de Identidad N° V-20.255.000, V-14.224.976, por lo que el Ministerio Público le imputó formalmente la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 y el delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 ambos de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En este orden de ideas, este Tribunal ad quem estima necesario indicarle a la defensa que la precalificación jurídica dada a sus patrocinados en el acto de presentación de imputado, constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por los imputados de autos, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Así, una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos LAIRRIEZE JOSE URBINA ROMERO Y WUENDERLI MANUEL OCHOA CARDENAS, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por consiguiente, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que, como ya se indicó, su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que los comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle a los imputados todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo, como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de imputados, como se señaló, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido, con el propósito de aportar elementos que varíen la calificación o la no interposición de la acusación fiscal, por lo tanto para esta alzada no comparte el criterio de la defensa al decir que la decisión tomada por el tribunal de instancia no existen suficientes elementos para estimar que dichos ciudadanos se encuentran incursos en los delitos que les fueron pre-calificados ya que para él las conductas desplegadas por los imputados no pueden ser consideradas como delitos consumados, por el contario ya se explico que la precalificación jurídica dada a sus defendidos, constituye una calificación provisional, de manera que puede ser perfectamente modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación.

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor (a) o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Publico, presentó los elementos de convicción siguientes:

• ACTA DE INVESTIGACION PENAL: de fecha 12 de septiembre de 2017, suscrito por el cuerpo de investigaciones científicas penales y criminológicas (CICPC) sub delegación ciudad Ojeda, inserto en el folio (25-26) del cuaderno de apelaciones.
• INFORME MÉDICOS DE LOS IMPUTADOS: de fecha 12 de septiembre de 2017, emitido por el ambulatorio urbano III francisco hidalgo (barrio unión), suscrito por el cuerpo de investigaciones científicas penales y criminológicas (CICPC) sub delegación ciudad Ojeda, inserto en el folio (27-28) del cuaderno de apelaciones.
• ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 12 de septiembre de 2017, suscrito por el cuerpo de investigaciones científicas penales y criminológicas (CICPC) sub delegación ciudad Ojeda, inserto en el folio (29) del cuaderno de apelaciones.
• ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DE SITIO DE SUCESO CON FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 12 de septiembre de 2017, suscrito por el cuerpo de investigaciones científicas penales y criminológicas (CICPC) sub delegación ciudad Ojeda, inserto en el folio (30-31) del cuaderno de apelaciones.
• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 12 de septiembre de 2017, suscrito por el cuerpo de investigaciones científicas penales y criminológicas (CICPC) sub delegación ciudad Ojeda, inserto en el folio (32-35) del cuaderno de apelaciones.
Elementos de convicción que para la jueza de la recurrida han sido suficientes para presumir que los hoy imputados LAIRRIEZE JOSE URBINA ROMERO Y WUENDERLI MANUEL OCHOA CARDENAS, son autores o partícipes en el referido delito, ya que estimó que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 y delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 ambos de la ley contra la corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, circunstancia a la que atendió ese Tribunal de Control para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

De esta manera, así lo indicó la instancia que de las actuaciones que presentó el Ministerio Público en la audiencia oral de presentación de imputado, se desprenden elementos de convicción, que se encuadran en esta fase primigenia en el delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 y PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 ambos de la ley contra la corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; donde entre otros elementos de convicción que tomó en cuenta el tribunal de control, se puede destacar el contenido del ACTA INVESTIGACION y el ACTA DE ENTREVISTA de fecha 12 de septiembre de 2017, suscrita por el cuerpo de investigaciones científicas penales y criminológicas (CICPC) sub delegación ciudad Ojeda, en la cual dejan constancia textualmente de lo siguiente:
“…ACTA DE INVESTIGACION:
Esta misma fecha, siendo las 04:30 de la tarde compareció por este Despacho el Funcionario detective XIOMER AZUAJE, adscrito a esta Sub-Delegación de este cuerpo de investigación, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo dispuesto en los artículos, 113, 114, 115, 153 y 285 del código orgánico procesal penal, en concordancia con los artículos, 34, 48 y 50 ordinal 01 de la Ley Orgánica del Servicio de policía de investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina ; y ciencias forenses, deja constancia de la siguiente diligencia de -investigación efectuada en la presente averiguación: "Encontrándonos en la sede de este despacho se recibe llamada telefónica de una Persona de sexo femenino quien dijo llamarse Zulia Maureira, de igual forma expreso ser supervisora de seguridad de la empresa Pdvsa industrial, planta de revestimiento Guacaipuro, informado personal de seguridad bajo su mando habían sorprendido de manera fragrante en la garita principal de dicha empresa a dos trabajadores de la misma intentando sustraer material estratégico, a bordo de un vehículo tipo camión volteo; de color blanco, por lo que los tenían detenidos de manera preventiva, una vez obtenida dicha información. se constituyo una comisión integrada por los funcionarios Detective agregado Frank Gutiérrez, detectives Eudi Rodríguez, oficial jefe Jesús Terán y quien suscribe a bordo de la unidad P-004, a fin de verificar lo antes expuesto, donde una vez en la siguiente dirección: AVENIDA INTERCOMUNAL BARRIO LIBERTAD PDVSA INSDUSTRIAL, PLANTA DE REVESTIMIENTO GUAICAIPURO, PARROQUIA LIBERTAD, MUNICIPIO LAGUNILLAS, ESTADO ZULIA, fuimos atendidos por la antes mencionada como Zulia Maureira, quien a su vez nos permitió el libre acceso a dichas instalaciones de igual forma nos indico el lugar exacto donde se encontraban los sujetos en cuestión, el vehículo, tipo camión volteo, color blanco y asimismo nos hizo entrega de la evidencia la cual les fue incautada a los sujetos en cuestión, Dos (02) rollos de metal cobre, de color rojizo, sin marca visible, con un peso cada uno de " tres (03) kilogramos, una vez apersonados con estos quedaron identificados de la siguiente manera: 1.-) WUENDERLI MANUEL OCHOA CARDENAS, venezolano, natural de Cabimas estado Zulia, ;de 44 años de edad, fecha , de nacimiento 17-11-1973, soltero, profesión chofer, residenciado sector la rosa vieja, calle porvenir casa numero 141, parroquia la rosa, municipio Cabimas, estado Zulia, titular de la cedula de identidad numero V-14.224.976 (chofer) y 2.-) LAIRRIZE JOSE URBINA ROMERO, venezolano, natural de Cabimas estado Zulia, de 32 años de edad, fecha de nacimiento 17-04-1985, soltero, profesión obrero, residenciado en la carretera J, barrio san José con avenida 42, casa sin numero diagonal al Contrata Totimar, parroquia Rómulo Betancur, municipio Cabimas, estado Zulia, titular de la cedula de identidad numero V-20.255.000 (copiloto) , de igual forma se les hizo referencia a dichos sujetos acerca de la procedencia de la evidencia antes mencionada, respondiendo los dos ciudadanos que ese material se encontraba a bordo del vehículo específicamente en el cajón trasero y que desconocen la procedencia ya que ese vehículo es propiedad de la empresa PDVSA y no se percataron que eso se encuentra. a bordo del camión tipo volteo, ya que diariamente cambian de chofer, consecutivamente tomando . en cuenta que los aludidos ciudadanos tuvieran algún objeto de interés crimina listico adherido a su cuerpo, el funcionario que suscribe y oficial jefe Jesús Terán de conformidad en lo establecido en el- articulo 191. del Código
Orgánico Procesal Penal, procedimos a realizarle una revisión corporal a cada uno de los sujetos en mención, no lográndole localizar ningún elemento. de interés criminalística por lo que siendo las 03:30 horas de la tarde se le. informo a los ciudadanos ya identificados sobre su aprehensión en flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo. 234 del Código Orgánico Procesal Penal, donde fueron impuestos de sus derechos y garantías constitucionales, insertos en los artículos 44° y 4 9 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, . en concordancia con el artículo 127° del Código Orgánico Procesal Penal, aperturandose la causa penal número K-17-0223-01725-, por la presunta' comisión de unos de los Delitos Contra la Delincuencia Organizada; y Financiamiento al Terrorismo, acto nos retiramos . del lugar y procedimos en trasladarnos a la sede de este despacho, conjuntamente con lo sujetos aprehendidos el vehículo antes mencionado y la evidencia ,incautada, donde una vez presente en nuestra oficina, se procedió a verificar ante nuestro sistema de investigación e formación policial. (SIIPOL.) la. veracidad de' los datos aportados por los en cuestión, donde luego sujetos en cuestión," donde luego de insertar los números de cedula ante; dicho sistema el mismo luego de una breve espera arrojo como resultado que a estos les corresponden sus datos con los números el cedula, de igual forma que no presentan ningún registro policial y/o solicitud alguna, una vez realizadas dichas diligencia se les informo a los jefes naturales de este despacho :sobre las diligencias realizadas, quienes a su vez ordenaron dejar 'plasmado en actas las mismas, de igual manera se le participo vía telefónica al Fiscal 44 del Ministerio Publico, con sede en, Cabimas, Estado Zulia, Abogado Julio ARRIAS y al ciudadano Fiscal del Ministerio Publico en materia de flagrancia de esta circunscripción Judicial Abogado Manuel CASTRO, asimismo indico que las actuacidiies fueran enviadas el día de mañana miércoles 13-09-2017, hasta su Despacho, conjuntamente .con los detenidos, Se deja constancia que la evidencia fue enviada al Área de Resguardo y Custodia ,de Evidencias de este despacho y que enel lugar donde se colecto la evidencia antes descrita practico la respectiva inspección técnica de la cual se anexa a la presente acta de investigación, acta de notificación de los derechos de los detenidos informe médico de los detenidos. es todo…”.

"...ACTA DE ENTREVISTA:
En esta misma .fecha, siendo las 04:30 de la tarde, compareció por ante este Despacho el funcionario: Detective Kendry VTLLEGAS, adscrito a esta Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien estando legalmente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 113, 114, 115, 153 y 285 del Código Orgánico 'Procesal Penal, en concordancia con los artículos 34, 48 y 50, ordinal 01, de la Ley Orgánica de Servicio de Policía de Investigación, del Cuerpo Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, deja constancia de la siguiente diligencia Policial efectuada en la presente Investigación: "Prosiguiendo con las averiguaciones relacionadas con la Causa Penal signada con la nomenclatura K-17-0223-0172^, instruida por ante este Despacho por la comisión de uno de los Delitos PREVISTO Y SANCIONADO EN LA LEY ORGANICA SOBRE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, se presento previo traslado de comisión, la ciudadana quien dijo ser y llamarse como queda escrito: Zulia MAUREIRA, (SE OBVIAN MAS DATOS EN RAZON A LO PREVISTOS EN LOS ARTICULOS 3, 4, 7, 9 Y 21 ORDINAL 9 DE LA LEY DE PROTECCION A LA VICTIMA, TESTIGO Y DEMAS SUJETOS PROCESALES), quien estando en conocimiento de los ;hechos que se investigan, manifestó estar dispuesto a rendir entrevista en relación a la presente causa y en consecuencia expone: "Resulta ser que. el día de hoy lunes 12/09/17, en horas de la tarde, recibí una llamada telefónica de parte del supervisor Miguel VILLASM1N, quien me manifestó que tenía un procedimiento de material estratégico perteneciente a PDVSA y habían detenido a dos sujetos, una vez presente en las instalaciones, me mostraron lo incautado y efectivamente pude corroborar que es material perteneciente a la empresa PDVSA, luego de eso hice llamada telefónica a esta sede, Es todo" SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR PROCEDE A INTERROGAR AL ENTREVISTADO DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ^Diga ; usted, lugar hora y fecha de los hechos que se investigan?. CONTESTO: "Bueno eso ocurrió en la avenida intercomunal, barrio libertad, Pdvsa industrial, planta de revestimiento Guaicaipuro, Parroquia Libertad, Municipio Lagunillas, Estado Zulia, el día de hoy Lunes 12/09/2017, en horas de la tarde". SEGUNDA PREGUNTA: £.Diga usted, los objetos localizados en el referido procedimiento son los mismos utilizados en la empresa PDVSA? CONTESTO: "Si, efectivamente los objetos incautados pertenecen a PDVSA" TERCERA PREGUNTA; d-Diga usted, puesto de vista y manifiesto los objetos incautados en el referido procedimiento logro reconocerlo? CONTESTO: "Si, efectivamente logre reconocer lo siguiente 01.- dos (02) rollos de alambre de cobre, (SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR DEJA CONSTANCIA DE HABER COLOCADO DE VISTA Y MANIFIESTO LA EVIDENCIA INCAUTADA)" CUARTA PREGUNTA: Diga usted, dichos objetos poseen alguna característica en particular que lo diferencie de la demás de la misma marca y modelo? CONTESTO: "Si, son de uso exclusivo de la empresa PDVSA, y reitero que no son comerciables" QUINTA PREGUNTA: Diga usted, tiene conocimientos de los datos filiatorios de los sujetos detenidos mencionados en la presente denuncia? CONTESTO: "Desconozco". SEXTA PREGUNTA: diga usted, los objetos mencionados como sustraídos se encuentran amparados por alguna póliza de seguros? CONTESTO: "Desconozco". SEPTIMA PREGUNTA: £Diga usted, anteriormente le había ocurrido un hecho similar al que narra? CONTESTO: "No, primera vez" . OCTAVA PREGUNTA: ^Diga usted, desea agregar algo mas a la presente entrevista? CONTESTO: "No, es todo", eso es todo. Termino, se leyo y conformes firman..."

Se evidencia del acta de investigación que los funcionaros se encontraban en la sede de su despacho donde recibieron una llamada telefónica de una Persona llamada Zulia Maureira, supervisora de seguridad de la empresa PDVSA industrial, planta de revestimiento Guacaipuro, informando que un personal de seguridad bajo su mando había sorprendido de manera fragrante en la garita principal de dicha empresa a dos trabajadores de la misma intentando sustraer material estratégico, a bordo de un vehículo tipo camión volteo; de color blanco, por lo que los tenían detenidos de manera preventiva, una vez obtenida dicha información. se dirigieron al lugar donde ocurrieron los hechos en la siguiente dirección: AVENIDA INTERCOMUNAL BARRIO LIBERTAD PDVSA INSDUSTRIAL, PLANTA DE REVESTIMIENTO GUAICAIPURO, PARROQUIA LIBERTAD, MUNICIPIO LAGUNILLAS, ESTADO ZULIA, donde fueron atendidos por la ciudadana antes mencionada Zulia Maureira, quien les permitió el libre acceso a dichas instalaciones de igual forma les indico el lugar exacto donde se encontraban los sujetos en cuestión, el vehículo, tipo camión volteo, color blanco y asimismo les hizo entrega de la evidencia la cual les fue incautada a los sujetos, que eran dos (02) rollos de metal cobre, de color rojizo, sin marca visible, con un peso cada uno de " tres (03) kilogramos, una vez apersonados con estos quedaron identificados de la siguiente manera: 1.-) WUENDERLI MANUEL OCHOA CARDENAS, y 2.-) LAIRRIZE JOSE URBINA ROMERO, de igual forma les hicieron referencia a dichos sujetos acerca de la procedencia de la evidencia antes mencionada, respondiendo los dos ciudadanos que ese material se encontraba a bordo del vehículo específicamente en el cajón trasero y que desconocen la procedencia ya que ese vehículo es propiedad de la empresa PDVSA y no se percataron que eso se encuentra a bordo del camión tipo volteo, ya que diariamente cambian de chofer, por lo que siendo las 03:30 horas de la tarde se le informo a los ciudadanos ya identificados sobre su aprehensión en flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, donde fueron impuestos de sus derechos y garantías constitucionales, insertos en los artículos 44° y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127° del Código Orgánico Procesal Penal, aperturandose la causa penal número K-17-0223-01725, por la presunta comisión de unos de los Delitos Contra la Delincuencia Organizada; y Financiamiento al Terrorismo. Asimismo, en el acta de entrevista se dejo claro la declaración de la ciudadana Zulia Maureira antes mencionada donde deja constancia de lo sucedido, denunciando el hecho punible que se estaba cometiendo en su lugar de trabajo.

En tal sentido, se observa que la Jueza de Control consideró que en el presente caso se presume la participación o autoría de los ciudadanos LAIRRIEZE JOSE URBINA ROMERO Y WUENDERLI MANUEL OCHOA CARDENAS, en el delito que se le atribuye, en razón de los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, los cuales a su vez fueron tomados en cuenta por la a quo para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, elementos que como bien lo sustentó, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Por lo que de dicho análisis que la recurrida realizó al contenido del acta de investigación donde consta el procedimiento por el cual resultaron aprehendidos los ciudadanos LAIRRIEZE JOSE URBINA ROMERO y WUENDERLI MANUEL OCHOA CARDENAS; como al resto de los elementos de convicción, entre ellos, el acta de entrevista donde ZULIA MAUREIRA, recibió una llamada telefónica de parte del supervisor Miguel VILLASMIN, quien le manifestó que tenía un procedimiento de material estratégico perteneciente a PDVSA y habían detenido a dos sujetos, una vez presente en las instalaciones, le mostraron lo incautado y efectivamente pudo corroborar que es material perteneciente a la empresa PDVSA; por lo tanto, contrario a lo afirmado por la parte recurrente, en este caso sí existen suficientes elementos de convicción para la aprehensión de los imputados de autos.

En cuanto al tercer aspecto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada ha verificado que la jurisdicente estimó que tomando en cuenta una presunción razonable por la apreciación del caso particular, la fase incipiente de este proceso, a los fines de garantizar sus resultas, estimó que no hay otra medida capaz de asegurar las resultas del proceso, sino que sólo es posible mediante la aplicación e imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los imputados LAIRRIEZE JOSE URBINA ROMERO Y WUENDERLI MANUEL OCHOA CARDENAS, con fundamento en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal .

En este mismo sentido, considera este Cuerpo Colegiado, que cuando la jueza de control en este caso, no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado, lo que a juicio de la jueza de instancia hicieron sostenible la imposición de tales medidas de coerción personal, todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:
“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ ..”

De tal manera, que a criterio de esta Alzada, tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que la jueza de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra del imputado de actas, la imposición de la medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con los artículos 237 y 238 eiusdem. por lo que considera esta Sala que la recurrida analizó el cumplimiento de este tercer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara sin lugar este argumento o denuncia hecha por la defensa pública. Así se decide.-.

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho HENRY DAVID RODRIGUEZ, inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el N° 24.152, en su carácter de defensor de los ciudadano LAIRRIEZE JOSE URBINA ROMERO Y WUENDERLI MANUEL OCHOA CARDENAS, titulares de la cédula de Identidad N° V-20.255.000, V-14.224.976, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 1118-2017, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado efectuada en fecha 13 de septiembre de 2017, emitida por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, al evidenciar que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho HENRY DAVID RODRIGUEZ, inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el N° 24.152, en su carácter de defensor de los ciudadano LAIRRIEZE JOSE URBINA ROMERO Y WUENDERLI MANUEL OCHOA CARDENAS, titulares de la cédula de Identidad N° V-20.255.000, V-14.224.976.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 1118-2017, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado efectuada en fecha 13 de septiembre de 2017, emitida por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de noviembre del año 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Ponente

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. -17 de la causa No. VP03-R-2017-001346.-
JACERLIN ATENCIO MATHEUS
LA SECRETARIA