TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 02 de Noviembre de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001353 Decisión No.499-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Visto el recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho JESUS FEREIRA VILLEGAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el numero 60.609, actuando en carácter de Defensor Privado de los ciudadanos ABRAHAM JOSE CHAPARRO GIL, titular de la cedula de identidad Nº V- 24.262.128 y HARRISON ALBERTO UGARTE UGARTE, titular de la cedula de identidad Nº V- 22.171.304, contra la decisión N° 2C-2049-17, de fecha 15 de Septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia Estatal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaro: PRIMERO: la aprehensión en flagrancia de los imputados, de conformidad con lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y se ordena tramitar el asunto por el procedimiento ordinario, conforme a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: con lugar la solicitud fiscal y decretó en contra del imputado de autos la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; TERCERO: Declaró sin lugar lo solicitado por la defensa referida a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación preventiva de libertad.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 21 de septiembre de 2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 23 de Octubre de 2017, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional en el derecho JESUS FEREIRA VILLEGAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el numero 60.609, actuando en carácter de Defensor Privado de los ciudadanos ABRAHAM JOSE CHAPARRO GIL, titular de la cedula de identidad Nº V- 24.262.128 y HARRISON ALBERTO UGARTE UGARTE, titular de la cedula de identidad Nº V- 22.171.304, contra la decisión N° 2C-2049-17 de fecha 15 de Septiembre de 2017 dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia Estatal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, ejerció su acción recursiva en contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

Inició la recurrente su recurso de apelación señalando lo siguiente: ''… Es el caso ciudadanos y Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que el Ministerio Publico presenta a mis defendidos alegando qué;" según Acta Policial correspondiente al presente asunto, funcionarios de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA asentados en el Puente General Rafael Urdaneta del Lago de Maracaibo del Estado Zulia, detuvieron en calidad de flagrancia a mis defendidos cuando se desplazaban en Auto Bus por puesto, cuando portaban dicho material en bolsos tipo talegas. En dicha detención dejan constancia de la identificación plena de los ciudadanos, nombres, apellidos, estado civil, de quienes son hijos, la dirección donde viven respectivamente, profesión u oficio. Así como también dejan constancia de las demás circunstancias de tiempo, modo, lugar y espacio donde ocurrió la aprehensión de mis defendidos. Una vez celebrada la Audiencia de Presentación o de descargo, después de ser plenamente identificado por el Tribunal y confirmar la identidad, domicilio y demás circunstancias que hacen presumir el arraigo de mis patrocinados, quien solicito la nulidad de las actas por tratarse de una detención Arbitraria.…''.

Continuó manifestando quien alega que: ''... las conductas desplegadas por mis defendidos no encuadra en los hechos aportados por el Ministerio Publico ya que los ciudadanos se desplazaban libremente por la vía que conduce a la ciudad de Maracaibo en autobús de servicio de trasporte publico, que no han tenido ninguna intención de traficar ni comercializar ningún tipo de material estratégico como lo señalara y ratificara el Tribunal al imponer la medida Privativa de Libertad, ya que si la intención hubiera sido otra, habrían intentado pasar material estratégico, de manera oculta en un vehiculo particular y no exponerse en un vehiculo de transporte publico, donde casi siempre bajan a todos los pasajeros en las alcabalas para la revisión de equipaje y documento de identidad. Alego también esta defensa que no existe ninguna forma de decir y demostrar que dichos ciudadanos pertenezcan a una banda de delincuencia organizada y que mucho menos los alambres dulces para uso de cercado eléctrico descrito en el acta Policial sea material Estratégico.

Igualmente hizo hincapié la defensora que: ''… el hecho que los funcionarios actuantes dejan constancia de la presencia de dos empleados de la empresa PDVSA (Que en ningún momento firman y suscriben dicha acta, como tampoco consta su entrevista para el reconocimiento del material incautado), quienes supuestamente manifestaron que ese material alambre ferroso era de uso múltiple para construcción industrial, para la misión vivienda Venezuela y para conductores eléctricos de la empresa PDVSA, es decir ¿ O es la empresas para uso Industrial y/o comercial? ¿De la Misión Vivienda Venezuela? ¿ O es de la Empresa PDVSA?. La repuesta a todas estas interrogantes es que este alambre puede ser adquirido en cualquier Ferretería del territorio venezolano. Así pues no consta para el momento reporte de perdida por la empresa pdvsa, de la inspección técnica del alambre dulce, no consta en autos reporte de perdidas de la misión vivienda Venezuela, no consta ni existe constancia de los danos ocurridos a la empresa PDVSA, no existe constancia de paralización de algún pozo, no existe constancia que pertenezca a la empresa PDVSA y que el mismo se encuentre en buenas condiciones, ya que mis defendidos adquirieron hace mucho tiempo de forma normal y legal dichos alambres.…...”.

En este mismo sentido argumentó que: ''... Fundamento el presente escrito de Apelación en lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal. Así pues Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, la conducta desplegada por mis defendidos NO ENCUADRA en los tipos, penales, que les fueron imputados prima facie por el Ministerio Publico, ya que además de haberse realizado una privación ilegitima de su libertad, no existe ninguna otra circunstancia o elemento de convicción que haga presumir seriamente que los hoy imputados conforman una banda organizada de delincuencia y que la procedencia de dicho material sea de uso Industrial, Misión Vivienda Venezuela o de la Empresa PDVSA como mal lo asentaron los funcionarios actuantes.…''.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Las profesionales en el derecho JULIO ARRIAS Y MAYREALIC ESTRADA, ambas actuando con el carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliar Interina adscritos a la Fiscalía 44° de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, procedieron a dar contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Alegó quien ostenta el ''Ius Puniendi'', que: ''…En este contexto ciudadanos magistrados consideran quienes aquí suscriben que no existe violación alguna de derechos fundamentales, por el contrario en el caso que nos ocupa la resolución emanada del Tribunal A quo estuvo debidamente fundamentada , toda vez que debe tomarse en cuenta que nos encontramos en una etapa INCIPIENTE en el proceso y que es deber del Ministerio Publico director de la investigación y parte de buena fe, determinar en el etapa de investigación a través de las diligencias necesarias, si los imputados de autos tienen o no comprometido su responsabilidad penal..´´

En este mismo orden de ideas argumentó que: ''… Es importante destacar que el Ministerio Publico por mandato constitucional quien ejerce la titularidad de la acción penal en nombre del ESTADO VENEZOLANO y por lo que es quien tienen la facultad de imputar y formular precalificaciones y calificaciones jurídicas. Debemos igualmente recalcar que debe realizar una investigación amplia y suficiente, donde puedan surgir nuevos elementos de convicción toda vez que los cuerpos policiales del Estado que practican la aprehensión en flagrancia tienen la obligación únicamente de recabar las evidencias inmediatas al hecho mismo y practicar las actuaciones urgentes y necesarias , a objeto de asegurar las evidencias inmediatas al hecho mismo e identificar autores o participes , correspondiéndole en la fase de investigación realizar diligencias propias de las misma , bajo la dirección e instrucción del Ministerio Publico y no en la audiencia de presentación como lo quiere hacer ver la parte recurrente…¨(…Omissis….)''.

Asimismo acotó quien contesta lo siguiente: ''… Es menester resaltar la situación por la que atraviesa el país, debido al tráfico de material estratégico lo cual genera consecuencias negativas por representar unos altos costos al estado venezolano. POR TRATARSE DE INSUMOS BASICOS PARA LA PRODUCCION NACIONAL GENERANDO UN IMPACTO ADVERSO Y NOCIVO PARA LA ESTABILIDAD SOCIAL, POLITICA, JURIDICA Y ECONOMICA DE LA NACION CAUSANDO UN ESTADO DE CONMOCION INTERNA COLOCANDO LA SOBERANIA DEL MISMO. En este sentido el Estado Venezolano, mediante decreto 2795 de fecha 30-03-17, publicado en Gaceta Oficial No 41.125 establece que ¨ En virtud del aumento de los residuos sólidos y el material metálico como el aluminio, cobre, bronce y hierro ha resultado un mercado ilícitos de estos materiales al cual se ha incorporado un gran cantidad de bienes públicos o insumos para la prestación de servicios públicos ( cable, fibra óptica, , válvulas, tuberías entre otros ) que son hurtados para su venta , fundición y posterior comercialización por lo que se hace necesario establecer mecanismos contundentes para combatir el contrabando y de las nuevas formas de delincuencia organizada defensa y desarrollo de la Nación…´´

Por otra parte señaló lo siguiente: ''…Ciudadanos magistrados la jueza segunda de primera instancia en funciones de control, extensión Cabimas considera todos y cada uno de los elementos de convicción presentado por la vindicta publica , para posteriormente decidir sobre la medida de coerción personal impuesta toda vez que la detención de los hoy imputados, se produjo de manera legítima, todo ello de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , por existir la presunción de un delio flagrante, aunado al hecho que se está en presencia de un delito que merece pena corporal, y que no se encuentra evidentemente prescrito , y la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad…´´(…Omissis…)''.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho JESUS FEREIRA VILLEGAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el numero 60.609, actuando en carácter de Defensor Privado de los ciudadanos ABRAHAM JOSE CHAPARRO GIL, titular de la cedula de identidad Nº V- 24.262.128 y HARRISON ALBERTO UGARTE UGARTE, titular de la cedula de identidad Nº V- 22.171.304, interpuso escrito recursivo dirigido a impugnar la decisión N° 2C-2049-17 de fecha 15 de Septiembre de 2017 dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia Estatal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, con ocasión al acto de audiencia de presentación, contentivo de los argumentos siguientes:

• Señalo la parte recurrente como primer argumento, que la conducta desplegada por los ciudadanos antes mencionados NO ENCUADRA en los tipos penales que le fueron imputados por el Ministerio Publico.

• En cuanto al segundo argumento, esgrimió quien recurre que no se dieron los supuestos para decretar la flagrancia toda vez que el material incautado es de libre circulación por el país.

• Destaca la defensa en su tercer argumento, que la decisión recurrida le genera un gravamen irreparable al mantener privados de libertad a los ciudadanos ut supra, sin elementos fundados de culpabilidad en sus contra y violentando sus derechos constitucionales a la libertad.

Determinado los motivos de impugnación, esta Sala considera que debe establecer que el derecho a la libertad de toda persona en la República Bolivariana de Venezuela es de rango Constitucional , a tenor de lo establecido en el artículo 44 del Texto Constitucional, pero ese derecho a la libertad puede ser restringido bajo ciertos supuestos que la misma Carta Magna el cual establece, bien por orden judicial, o bien bajo alguno de los supuestos de la flagrancia, y que desarrolla, en materia penal, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, donde si una persona es aprehendida con orden judicial o bajo alguno de los supuestos de la flagrancia, el Ministerio Público debe ponerlo a disposición del tribunal de control, dentro del lapso de cuarenta y ocho (48) horas, a fin de imputarlo formalmente, pero al mismo tiempo, para que el juez o jueza de control verifiquen si efectivamente se encuentra en alguno de los supuestos legales o no, así como si procede o no el decreto de alguna medida de coerción personal.

Tal afirmación se hace, ya que si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculen con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el soporte de derecho que tiene el Estado para perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

Al respecto, este Tribunal ad quem estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, como regla, emerge en nuestro sistema acusatorio penal, y está concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este mismo orden, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44.1, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que este sea sorprendido cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por su parte, en la doctrina venezolana se ha conceptualizado la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

Para mayor ilustración, esta Alzada observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

De allí, que por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Así las cosas, el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Luego del anterior análisis, esta Sala considera que se examinó de las actas que contrario a lo expuesto por la Defensa en su escrito recursivo y la instancia, en el presente caso se está en presencia de un delito de flagrancia presunta , ya que los ciudadanos antes mencionados, fueron detenidos por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana considerados estos como organismos de orden publico y por tener en posesión materiales ilícitos, por lo que se enmarca en una de las modalidades de la flagrancia, conforme lo dispone el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal, por lo que ante tal situación flagrante, no era necesaria ninguna orden judicial.

Ahora bien, este Tribunal ad quem considera que en el presente caso debe subvertir el orden de las denuncias incoadas por la parte recurrente para mayor comprensión, iniciando con analizar lo referido al segundo argumento de impugnación, donde la parte recurrente afirmó que no se dieron los supuestos para decretar la flagrancia, toda vez que el material incautado es de libre circulación por el país y que una vez que fueron aprehendidos, no podían los funcionarios actuantes confirmar si la detención la estaban realizando a poco de haberse cometido el delito o hecho imputado; para luego analizar el resto de los argumentos del recurso de apelación; y es por ello, que se inicia, citando los fundamentos de la decisión recurrida, en audiencia oral de presentación de imputado, signado bajo el N° 2C-2049-17, de fecha 15 de Septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia Estatal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en la cual se estableció lo siguiente:
“…Ahora bien, este tribunal segundo de primera instancia en funciones de control a los fines de resolver las solicitudes planteadas hace las siguientes consideraciones: Esta juzgadora considera que del resultado de las preliminares de investigaciones, se esta en presencia de un hecho punible, de acción publica , perseguible de oficio que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la ley orgánica con la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción :1.- ACTA POLICIAL, 1.- ACTA DENTREVISTA, 3.- ACTA D EINSPECCION TECNICA, 4.- ACTA DE NOTIFICACION DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO , 5.- REGISTRO D ECADENA DE CUSTODI, 6.- INFORME MEDICO DEL IMPUTADO, estos elementos de convicción suficientes para estimas a los encausados, hoy imputados ABRAHAN JOSE CHAPARRO GIL Y HARRISON ALBERTO UGARTE UGARTE como coautores o participes en el referido hecho punible, debiendo el Ministerio Publico, realizar una serie de diligencias tenientes al esclarecimiento de los hechos que dieron origen a la presente causa, manteniendo este tribunal la precalificación del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO previsto y sancionado en el articulo 34 de la ley orgánica con la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, precalificación jurídica a la cual se acoge en su totalidad esta juzgadora, por cuanto nos encontramos en la fase incipiente del proceso, , correspondiéndole al Ministerio Publico en el devenir de la investigación recabar los elementos de convicción que inculpen y exculpen al imputado de autos. Puesto q7ue al inicio de la fase investigación esta constituido por las diligencia realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de la investigación penal, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o participes y del aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito. En tal sentido, la sala penal del tribunal supremo de justicia considera que la fase preparatoria o de investigación del proceso penal, es el momento procesal para practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y cuyo acto fundamental lo constituye la denominada Audiencia Preliminar en la que se delimitara el objeto del proceso; además se determinaría si hay elementos suficientes para decretar el enjuiciamiento de la persona imputada o , si al contrario el sobreseimiento del proceso. Ahora bien, se debe entender que la fase preparatoria o de investigación es dirigida por el Ministerio Publico y tiene como finalidad, conforme lo dispone el articulo 265 del codigo orgánico procesal penal, la preparación del juicio, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Es en esta etapa del proceso, donde la representación fiscal, debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes, siendo necesario demarcar que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado articulo a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; asimismo el aludido articulo hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, solo durante esta fase es que se deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso, incluso aquellas que solicite la defensa para tal fin. Por lo tanto, es obligación del Ministerio Publico practicar las diligencias de investigación solicitadas por la defensa del imputado, quienes se han investigado sobre la presunta comisión de un hecho punible; pronunciarse sobre la admisibilidad o no de las misma, en caso de no admitir la solicitud de la defensa este deberá dejar constancia de su opinión contraria, tal como lo establece el articulo 287 del codigo orgánico procesal penal , ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada si no esta suficientemente motivada con una debida exposición de los argumentos de hecho y derecho por lo cuales, si es el caso, no pueden ser admitidas constituiría una grave violación del derecho a al defensa . En tal sentido, la fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de esta es practicar la diligencia de investigación dirigidas a d terminar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra la persona y , solicitar su enjuiciamiento o en caos contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se de entender que la fase preparatoria o de investigación es dirigida por el Ministerio Publico y tiene como finalidad, conforme a lo dispuesto en el articulo 265 del codigo penal adjetivo, la preparación del juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad , recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación fiscal, como a la defensa del imputado, En esta etapa del proceso, la representación fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes, siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle , estando obligado conforme lo pauta el citado articulo, a facilitar al imputado todos los datos que los favorezcan; el aludido articulo hace mención a que se practiquen todas las diligencias necearías para el esclarecimiento de los hechos, por ello, solo durante esta fase es que se deben realizar todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso. En consecuencia los pedimentos de la defensa se declaran SIN LUGAR, puesto de que son propios de la investigación que realizara el Representante Fiscal. De igual manera, indica la defensa que no existe experticia de lo incautado, y que sus defendidos le indican que son adquiridos en una ferretería. En tal sentido se evidencia que corre inserta acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, en el cual señala que se tarta de material ferrosos, si bien es cierto no son expertos en la materia, realizan en la aprehensión los actos de urgencia y necesarios , por lo que la misma puede ser practica durante la investigación que realizara la fiscalia aunado que en lo expresado en el decreto 16 que se dicto en el marco de excepción y emergencia económica decreto Nro 16 mediante el cual se reserva al Ejecutivo Nacional c la compra de residuos sólidos de aluminio, cobre, hierro, bronce y níquel y de otro material ferroso, en cualquier condición, así como de residuos sólidos no metálicos, fibras ópticas y secundarios productos de reciclaje de papel y cartón, tales materiales se declaran de CARÁCTER ESTRATEGICO y vital desarrollo en la industria Nacional. Aun cuando al defensa manifiesta que es material adquirido en una ferretería (lo cual no se acredita en actas) y que según el, no pertenece a la empresa PDVSA y que es domestico, mas sin embargo según lo manifestado en actas se trata de material ferroso, por lo que de acuerdo a la cantidad y el tipo de material incautado, el mismo es ferroso y es denominado material estratégico y no cuenta con permiso de ambiente ni procedencia del material.…’’.

En este mismo sentido, se trae a colación lo expuesto en el acta de investigación emitida por los funcionarios adscritos de la Guardia Nacional Bolivariana, comando de zona Nº 11, Destacamento N°111, Cuarta Compañía de fecha 14 de Septiembre de 2017, donde consta el procedimiento policial que orginó la aprehensión de los hoy imputados, y a tal efecto se desprende lo siguiente:

‘’… En esta misma fecha, quienes suscriben; SMI. LETIDEL JOEL FERMIN Y Sty3. FLORES AVILES JORGE LUIS, efectivos adscritos al Comando de la Cuarta Compañía del Destacamento Nro, 111, del Comando de Zona Nrb. 11, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, actuando como órganos de Policía de Investigaciones Penales de conformidad con los artículos 113, 114, 115, 119, 127, 186, 191, 193, y 234, del Codigo Orgánico Procesal Penal vigente, en concordancia con los artículos Nro. 12 Numeral 01 y 21 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, dejamos constancia de la siguiente actuación policial: "Siendo aproximadamente las 02:55 horas de la tarde, del día de hoy 14 de Septiembre del presente año, estando de Servicio en el Punto de Control Fijo Punta Iguana, ubicado en el Puente General en Jefe Rafael Urdaneta, del Municipio Santa Rita del Estado Zulia, se observó un vehículo de transporte público, (clase: minibús, color: Blanco que cubre la ruta Cabimas - Maracaibo, procediendo el SM3. FLORES AVILES JORGE LUIS, a indicarle; al conductor que se estacionara al lado derecho de la vía, con el fin de realizarle una inspección al vehículo y sus ocupantes y verificar la documentación personal de cada uno de los ocupantes, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, procediendo inmediatamente a indicarle a los pasajeros que bajaran del vehículo de transporte público y seguidamente el SM3. FLORES AVILES JORGE Luis dio initio a dicha inspección abordando la unidad de transporte publico apreciando que en el pasillo central habían dos bolsos tipo talega, elaborados en material textil de color gris y verde, solicitando al ciudadano (a) responsable y/o propietario inmediatamente se levantaron dos ciudadanos identificados como: ABRAHAM JOSE CHAPARRO GIL/ que dijo ser venezolano, titular de la cedula de identidad N° V-24.262.128, natural de Ciudad Ojeda Municipio Lagunillas del Estado Zulia, nacido el día 05-08-1.992 de 25 años de edad, hijo de: Manuel Chaparro (f) y Candida Gil (v), de estado civil soltero, de profesión u oficio: obrero, y residenciado en: Barrio Libertad, avenida 72( callejón cano amarillo, sin número, Bachaquero; Teléfono no refiere, ^HARRINSON ALBERTO UGARTE UGARTE, que dijo ser venezolano, titular de la cedula de identidad N°V-22.171.304, natural de Bachaquero Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia, nacido el día 22-01-1.987 de 31 años de edad, hijo de: Raúl Estrada (v) y Carmen Celina Ugarte (v), de estado civil soltero, de profesión u oficio: obrero y residenciado en: Barrio Libertad, avenida 72, callejón cano amarillo, sin número, Bachaquero; Teléfono no refiere, quienes al ser consultado sobre el contenido de los sacos y al exigir la documentación que ampare los mismos, los precitado ciudadanos de manera espontánea y voluntaria establecieron dialogo mediante el cual al unisono manifestaron que se trata de "desechos Guayas petroleras que estaba tiradas sin uso en un terreno baldío (sin especificar lugar definido)", sin presentar documentación alguna que ampare su legal procedencia, movilización y/o comercializar, posteriormente se le insto al ciudadano a exhibir cualquier tipo de objeto que ocultara entre su ropa, pertenencias o adherido a su cuerpo, relacionados con un hecho punible, efectuando la respectiva inspección corporal tipo cacheo sin encontrar nada ilícito de manera oculta, luego se procedió a trasladar al ciudadano a la sede delcomando de la Cuarta Compañía del Destacamento Nro. Ill, ubicada en el sector Punta de Piedra del Municipio San Francisco a los fines de proseguir con las averiguaciones del caso reiterando lo previsto en el articulo 191 y 192 del C.O.P.P; por lo cual una vez en la unidad, se procedió a dejar constancia de las características de la cantidad de Doce atados por diez rollos de material estratégico, aleación ferrosa tipo alambrón, los cuales fueron pesados alcanzando un peso total aproximado de ciento veinte kilogramos (120 kgrs) siendo colectados y asegurados para su posterior estudio y/o análisis. Luego se procedió a efectuar llamada al Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL), para verificar la situación legal de los ciudadanos, siendo atendido por el funcionario de servicio, quien manifestó que el sistema presentaba problemas técnicos, en vista de esta situación el SM3. FLORES AVILES JORGE LUIS, procedió a imponerle sus derechos constitucionales a los ciudadanos ABRAHAM JOSE CHAPARRO GIL, que dijo ser venezolano, titular de la cedula de identidad N°V-24.262.128, y HARRINSON ALBERTO UGARTE UGARTE, que dijo ser venezolano, titular de la cedula de identidad N°V-22.171.304, de nacionalidad venezolano, de conformidad con lo establecido en el Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse presuntamente incurso en uno de los delitos tipificados en el Código Penal Venezolano y Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (presunto tráfico, comercio ilícito de material estratégico). Siendo incautados y colectados como evidencia de interés criminalística para la investigación lo siguiente: Doce atados por diez rollos de material estratégico, aleación ferrosa tipo alambrón, los cuales fueron pesados alcanzando un peso total aproximado de ciento veinte kilogramos (120 kgrs), se le notifico via telefónica al Abog. Julio Cesar Arrias, Fiscal 44.de guardia por el Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia extensión Cabimas, sobre los pormenores del caso y este en el derecho de sus atribuciones, ordeno que las actuaciones y el imputado fuera remitidos en el lapso establecido por la Ley hasta el Palacio de Justicia de la Ciudad de Cabimas, a orden de la Fiscalia de Flagrancia del Ministerio Publico, las .evidencias incautadas fueron remitidos a la Sala de Evidencias Físicas junto a la Cadena de Custodia a orden del Ministerio Publico, de igual manera previa coordinación se presentó a este comando una representación de Asuntos Internos adscritos a la Gerencia de Prevención y Control de Perdidas de PDVSA Occidente, integrada por los Analistas LUIS CONTRERAS, C.I. V 10.070.572 y ALEXANDER OSORIO, C.I. V 11.858.403, quienes luego de ser impuesto del motivo de su presencia, efectuaron una inspección macroscópica del material estratégico antes descrito, haciendo referencia que se trata de un material de múltiples uso industrial y en el área de construcción exclusiva del valle estado venezolano, regulado controlado y utilizado a través de los entes adscritos a la Gran Misión Vivienda Venezuela y/o posiblemente según su uso industrial puede tratarse de un componente de los conductores de fluido y tendido eléctrico de la empresa petrolera, por que recomienda sea realizada las experticias técnicas respectivas para determinar sus características, uso y origen. Es todo cuanto tenemos que informar al respecto. Se termino, se leyó y conformes firman.…’’.

De lo anterior, se evidencia que se trató de un procedimiento realizado por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, el día 14/09/2017, estando de servicio en el Punto de Control Fijo Punta Iguana, ubicado en el Puente General en Jefe Rafael Urdaneta del municipio Santa Rita del estado Zulia, donde observaron un vehículo de transporte público, clase: MINIBÚS, color: BLANCO que cubre la ruta Cabimas - Maracaibo, y donde se encontraban como pasajeros, los ciudadanos, hoy imputados ABRAHAM JOSE CHAPARRO GIL y HARRINSON ALBERTO UGARTE UGARTE, indicándole al conductor de la Unidad que la detuviera, con el fin de realizarle una inspección al vehículo y a sus ocupantes, así como solicitarle su documentación personal, actuando conforme lo establecido en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que estando en la inspección, pudieron observar en el pasillo central que habían dos (02) bolsos tipo talega, elaborados en material textil, de color gris y verde, solicitando al ciudadano o ciudadana responsable y/o propietario (a) de los mismos; respondiendo los hoy imputados, quienes manifestaron ser los propietarios de dichos bolsos, por lo que los funcionarios actuantes les preguntaron sobre el contenido de los mismos, respondiendo los hoy imputados que se trataba de "desechos Guayas petroleras que estaba tiradas sin uso en un terreno baldío (sin especificar lugar definido)", sin presentar documentación alguna que ampare su legal procedencia, movilización y/o comercialización de los mismos; por lo cual una vez levantado el procedimiento, la Guardia Nacional Bolivariana dejó constancia de las características de lo incautado, que en este caso fueron doce (12) atados por diez (10) rollos de material estratégico (presuntamente), aleación ferrosa tipo alambrón, los cuales fueron pesados alcanzando un peso total aproximado de ciento veinte kilogramos (120 kgrs), siendo colectados y asegurados.

Asimismo, observa esta Sala que en la referida acta policial se dejó constancia que se presentaron, previa coordinación con el Ministerio Público, en el Comando de la Guardia Nacional Bolivariana, una representación de Asuntos Internos, adscritos a la Gerencia de Prevención y Control de Perdidas de PDVSA Occidente, integrada por los Analistas LUIS CONTRERAS, C.I. V 10.070.572 y ALEXANDER OSORIO, C.I. V 11.858.403, quienes luego de ser impuestos del motivo de su presencia, efectuaron una inspección macroscópica del material estratégico antes descrito, haciendo referencia que se trata de un material de múltiples uso industrial y en el área de construcción exclusiva del valle ESTADO VENEZOLANO, regulado, controlado y utilizado a través de los entes adscritos a la Gran Misión Vivienda Venezuela y/o posiblemente según su uso industrial puede tratarse de un componente de los conductores de fluido y tendido eléctrico de la empresa petrolera, por que se recomendó la realización de las experticias técnicas respectivas para determinar sus características, uso y origen.

En tal sentido, consideran estos jurisdicentes que se trató de un procedimiento de rutina por parte de la Guardia Nacional Bolivariana, donde hallaron material ferroso que se encuentra regulado por el Estado Venezolano, con mayores restricciones para su comercialización, transporte, e incluso, uso, ya que como dejaron constancia los analistas de PDVSA, su uso es variable, pero en su mayoría, siempre tiene que ver con el Estado Venezolano, lo cual guarda relación, entre otros, con el Decreto N° 2.795, publicado en la Gaceta Oficial N° 41.125, de fecha 30 de marzo de 2017, mediante el cual Ejecutivo Nacional se reserva la compra de residuos sólidos metálicos o no metálicos, desde los diferentes metales como el aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como los residuos sólidos no metálicos, tales como la fibra óptica, así como la fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón; asimismo indicó el Ejecutivo Nacional que tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional; por lo tanto, ello significa que para el momento de los hechos en este caso, dicho Decreto ya estaba en vigencia y siendo el caso que presuntamente se trata de residuos de material ferroso, el cual es considerado por el Estado Venezolano con el carácter de “estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional”, donde de acuerdo al acta policial que fu uno de los elementos de convicción que tomó en cuenta el tribunal de control en su decisión, para analizar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, hicieron que considerara que los hoy imputados se encuentran en uno de los supuestos, como lo es el poseer presunto material ferroso sin ninguna documentación legal que justificara su posesión y/o propiedad ni su destino; por lo que la recurrida se encuentra ajustada a derecho cuando decretó la aprehensión por el procedimiento en flagrancia, como una de las excepciones al derecho constitucional a la libertad, establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

De allí, que esta Alzada considere que del análisis realizado a la decisión recurrida, se observa que la jueza de Instancia analizó en base a la disposición constitucional la aprehensión de cualquier persona, la cual puede ser practicada por orden judicial o por flagrancia, lo cual adecuó al presente caso que hoy nos ocupa que la detención de los referidos ciudadanos antes mencionados no fue efectuada por orden judicial, razón por la cual procedió a determinar la existencia o no de la flagrancia a fin de verificar si se puede configurar la aprehensión de los referidos ciudadanos, logrando la misma evidenciar de manera clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo se suscitaron los hechos los cuales se desprenden perfectamente del acta policial, dejando constancia de la individualización en cuanto a la participación y responsabilidad de cada uno de ellos.

Por lo que en este caso en particular, esta Sala debe afirmar, una vez verificada la recurrida y las actas que conforman esta incidencia, que es evidente que se está en la presencia de un delito que reviste la figura jurídica de la flagrancia en virtud de que devino como consecuencia de las diligencias de investigación de las circunstancias de modo, tiempo y lugar iniciada con motivo de los hechos ocurridos en fecha 14 de Septiembre de 2017 por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando N° 11, Destacamento N° 111, Cuarta Compañía, lo cual llevaron así a funcionarios de esa misma sede a la aprehensión de los ciudadanos ABRAHAN JOSE CHAPARRO GIL Y HARRISON ALBERTO UGARTE UGARTE , quienes presuntamente se encuentran incursos en el tipo penal de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, lo que hace procedente que se declare sin lugar el pedimento de la Defensa. Así se decide.-

Por otra parte, este Tribunal Colegiado considera que en cuanto a los argumentos y/o denuncias de la parte recurrente, sobre que la conducta desplegada por sus defendidos “no encuadra” en los tipos penales que le fueron imputados por el Ministerio Publico, y que la decisión recurrida le generó un gravamen irreparable al mantener privados de libertad sin elementos fundados de culpabilidad en sus contra, violentando sus derechos constitucionales a la libertad, ambos argumentos o denuncias, se relacionan con parte de los requisitos que debe cumplir toda medida de coerción personal, conforme lo establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Subrayado de la Sala)

De allí pues, que se hace necesario ratificar que el legislador, en materia penal, estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...”(Subrayado de la Sala)

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyó en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir, evidencian los integrantes de esta Sala, que la Instancia examinó en la decisión N° 2C-2049-17 de fecha 15 de Septiembre de 2017 dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia Estatal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas anteriormente transcrita lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerando que la detención de los ciudadanos ABRAHAN JOSE CHAPARRO GIL Y HARRISON ALBERTO UGARTE UGARTE, fue efectuada sin orden judicial, pero que la aprehensión fue en flagrancia.

Asimismo, cuando pasó a analizar el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la jueza de control manifestó que el delito imputado merece pena privativa de libertad, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, referida a la presunta comisión de un hecho punible, de acción pública y que merece pena privativa de la libertad; es decir, que se presume la comisión de un hecho punible, porque a criterio de la instancia, se evidencia que existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en ese acto le fue presentado por el Ministerio Publico, en este caso, los hoy imputados ABRAHAN JOSE CHAPARRO GIL Y HARRISON ALBERTO UGARTE UGARTE, que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar; que de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, resultó la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, que merece pena privativa de libertad, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, así como que existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los hoy imputados, cada uno, se presume es autor o participe del hecho que le imputó el Ministerio Publico, porque como ya se indicó transportaban material presuntamente ferroso, el cual por sus características, hace presumir que es material sólido ferroso, el cual se encuentra restringido al uso exclusivo del Estado Venezolano a través de sus entes y/o empresas, como por ejemplo, PDVSA y si alguna persona natural o jurídica desea comercializar o transportar (a manera de ejemplo) este tipo de material, debe cumplir con una serie de requisitos legales para ello, lo cual no consta en este caso, por lo que considera esta Sala que la recurrida analizó el cumplimiento de este primer requisito.

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor (a) o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Publico, presentó los elementos de convicción siguientes:

• ACTA DE INVESTIGACION, de fecha 14 de Septiembre de 2017 suscrita por funcionarios , adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARINA, COMANDO DE ZONA N° 11 ,DESTACAMENTO N° 111, CUARTA COMPAÑIA, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención de los imputados de autos.

• ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS , de fecha 14 de Septiembre de 2017 suscrita por funcionarios , adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARINA, COMANDO DE ZONA N° 11 ,DESTACAMENTO N° 111, CUARTA COMPAÑÍA.

• ACTA DE INSPECCION TECNICA v fijaciones fotográficas, de fecha 14 de Septiembre de 2017 suscrita por funcionarios , adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARINA, COMANDO DE ZONA N° 11 ,DESTACAMENTO N° 111, CUARTA COMPAÑIA donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención de los imputados de autos, Con su respectiva reseña fotográfica,

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 14 de Septiembre de 2017 suscrita por funcionarios , adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARINA, COMANDO DE ZONA N° 11 ,DESTACAMENTO N° 111, CUARTA COMPAÑIA,.

Elementos de convicción que para la jueza de la recurrida han sido suficientes para presumir que los hoy imputados son autores o partícipes en el referido delito, ya que estimó que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, circunstancia a la que atendió ese Tribunal de Control para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, con fundamentos en las consideraciones ut supra.

De esta manera, así lo indicó la instancia que de las actuaciones que presentó el Ministerio Público en la audiencia oral de presentación de imputado, se desprenden elementos de convicción, que se encuadran en esta fase primigenia en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Ello es así, tal y como se desprende del acta de investigación N° CZ-11.D-111.4TA.CIA-SIP-0376 de fecha 14 de Septiembre de 2017 suscrita por funcionarios , adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARINA, COMANDO DE ZONA N° 11 ,DESTACAMENTO N° 111, CUARTA COMPAÑIA, antes transcrita que los funcionarios actuantes le indicaron aun trasporte publico de la ruta Cabimas- Maracaibo que se detuviera a los fines de hacer una revisión, encontrado dos bolsos con guayas petroleras, tal como lo describe el acta policial pertenecientes a dos ciudadanos anteriormente identificados, en este sentido considera esta Sala que la Jueza de Control dio cumplimiento al numeral primero del precitado artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, al verificar la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, y que como indicó la recurrida, merece pena privativa de libertad y no se encuentran evidentemente prescrito.

En tal sentido, se observa que el tribunal de control consideró que en el presente caso se presume la participación o autoría de los ciudadanos ABRAHAN JOSE CHAPARRO GIL Y HARRISON ALBERTO UGARTE UGARTE, en el delito que se le atribuye, en razón de los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, los cuales a su vez fueron tomados en cuenta por la a quo para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, elementos que como bien lo sustentó, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Conforme a ello, para esta Alzada resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

Por consiguiente, dados los elementos de convicción referidos y las circunstancias en la que se efectuó la aprehensión del ciudadano RANDY JAVIER LOPEZ POLANCO a quien se le incautó Doce atados por diez rollos de material estratégico, aleación ferrosa tipo alambrón, los cuales fueron pesados alcanzando un peso total aproximado de ciento veinte kilogramos (120 kgrs), no mostrando ningún documento que indicara la legal procedencia o traslado del mismo y/o la autorización del estado para su comercialización, el cual le fue encontrado entre sus manos, lo que constituye una de las circunstancias propias de la flagrancia (como ya se indicó), de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues fue aprehendido en comisión del delito, al encontrarse en posesión de un objeto que hace presumir su autoría en el hecho objeto del proceso.

De esta manera, esta Sala por todo lo anteriormente explicado puede observar que los hoy imputados no se encuentra eximente de responsabilidad penal, pues el tipo de objeto incautado como lo es el de “guayas petroleras“,se refiere a tecnologías de alambre utilizada por operadores de pozos de petróleo y gas para bajar herramientas dentro del pozo con varios fines, las cuales presuntamente pertenecen a la empresa PDVSA o la Misión Gran Vivienda Venezuela, facilitando así el alcance de todo el pueblo a diversos servicios, convirtiéndose el material estratégico, de los más desviados de su lugar de origen a través de hechos punibles, penalizados en el ordenamiento jurídico patrio.

A tal efecto se estima pertinente traer a colación lo previsto por el legislador penal en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece que:
“…Artículo 34.
Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…”. (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa de el Estado Venezolano y/o una empresa privada.

Al respecto el Ejecutivo Nacional, a regulado lo concerniente al Material Estratégico a través de la publicación en Gaceta Oficial Nº 41.125, por medio del decreto con rango, valor y fuerza de ley N° 2.794 de fecha 30 de marzo de 2017 en el cual destaca lo que es considerado material estratégico en el siguiente articulo:

“…Articulo 1: Se reserva al Ejecutivo Nacional la compra de residuos sólidos, de aluminio, cobre, hierro, bronce, acero y níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición así como de residuos sólidos no metálicos, fibra óptica y fibra secundaria producto del reciclaje de papel y carbón. Tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional…”

El comercio ilegal de estos materiales se ha convertido en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado, y por ello, la jueza de control cuando analizó las actas y los requisitos de ley, consideró que en este caso, los hechos se corresponden con el tipo penal del TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el bien jurídico perjudicado es aquello que afecte el proceso productivo del país, lo cual en el caso que hoy nos ocupa se evidencia que está afectando todo aquel producto que puede originar el ESTADO VENEZOLANO con el mismo, en cambio en el tipo penal de HURTO, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal, es cierto que el bien jurídico afectado también es la propiedad pero en este caso el bien que el sujeto activo se estaría apropiando no influye en el proceso productivo del país, sino que más bien estaría afectando directamente el patrimonio del sujeto pasivo o dueño de la cosa, lo cual también reviste un carácter grave pero no causa su daño a una colectividad en general.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO y que la conducta desplegada por su defendido se adecua es la del tipo penal de HURTO, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal, por el contrario, a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad del imputado de actas en el primero de los tipos penales mencionados.

Adicionalmente, esta Alzada, precisa recordar que el proceso se encuentra en fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Aunado a lo anterior, siendo la Vindicta Pública el titular de la acción penal y por ende quien dirige la fase preparatoria o de investigación, en los delitos de acción publica como en este caso, y donde el imputado como su defensa pueden coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios (Ministerio Público) para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

De allí que deba establecerse que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…De forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad…''. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito y la posible participación del ciudadano ut supra, en el hecho, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, también debe referirse que, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone:

“Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

Asimismo, debe hacerse referencia a lo establecido en el numeral tercero y último requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que hace referencia al punto del peligro de fuga y obstaculización a la investigación, en la cual la Instancia estimó que en razón de la pena a imponer y la gravedad del hecho acaecido, por lo que consideró que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad es la más proporcional al caso, tomando asi la a quo en consideración todas y cada una de las circunstancias, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de afirmación de libertad, el Estado de Libertad, el de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, declarando así con lugar lo solicitado por el Ministerio Público a la cual se opuso la Defensa Publica que estaba designada para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputado.

En tal sentido, debemos señalar el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem, que establecen:

“…Art. 237. Peligro de Fuga
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Art 238. Peligro de Obstaculización
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…’’.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto. El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:
“De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) Resaltado nuestro

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado.

Así se evidencia que el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, excede en su límite máximo de diez (10) años, aunado a la magnitud del daño causado y que apenas se da inicio a la fase preparatoria del proceso, consideraciones que son compartidas por esta Alzada, por lo que si existe fundamento para presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la presente causa, de conformidad con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que del análisis realizado al fallo impugnado se observa que en el presente caso la a quo verificó certeramente la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de dicha medida, siendo que se trata de un delito grave aunado a las circunstancias propias del hecho y la pena que pudiese llegársele a imponer, ya que atenta contra el Estado, pues se trata de la sustracción ilegal de material estratégico, lo cual se ha convertido en un negocio que genera grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas mil millonarias para el país y todos los venezolanos, por lo que se puede considerar que el presunto autor del hecho punible pueda obstaculizar la investigación llevada por el titular de la acción penal.

Siendo ello así, este Cuerpo Colegiado considera pertinente ratificar el criterio esbozado por la Instancia en cuanto al decreto de la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, más aún cuando el delito se subsume en el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; sin embargo, dicha medida, como medida de coerción personal que es, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de proporcionalidad, toda vez que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

Por ello, esta Alzada procede a mantener la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad decretada por la a quo en contra de los ciudadanos ABRAHAM JOSE CHAPARRO GIL, titular de la cedula de identidad Nº V- 24.262.128 y HARRISON ALBERTO UGARTE UGARTE, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada. Así se decide.-

Por lo que considera este Cuerpo Colegiado, que cuando la jueza de control en este caso, no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado, así como también las circunstancias del caso en particular, especialmente, por le hecho que los hoy imputados llevaban material ferroso sin documentación alguna que justificara legalmente su procedencia y destino, a juicio de la jueza de instancia hicieron sostenible la imposición de la medida de coerción personal en este caso, todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ ..” (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, que a criterio de esta Alzada, tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que la jueza de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra de los hoy imputados, por las circunstancias del caso en particular, el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asi se declara.

Hechas las consideraciones anteriores y de la revisión efectuada a la decisión recurrida, quienes integran este Cuerpo Colegiado, deben concluir que en este caso el delito imputado se corresponde con el hecho punible por el cual el Ministerio Público imputó a cada uno de los hoy imputados, el cual como ya se ha señalado, es una calificación jurídica provisional, que va a depender de la investigación que se ha iniciado en este proceso, donde la defensa puede y debe coadyuvar con el Ministerio Público en la búsqueda de la verdad, a fin de desvirtuar todo aquello que considere a favor de sus defendidos, por lo que en cuanto a la calificación jurídica, tampoco le asiste la razón a la defensa.

Por otro lado, de lo ya analizado, esta Sala ha constatado que la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal decretada en este caso, se encuentra ajustada a derecho, especialmente, los elementos de convicción presentados, los cuales como ya se verificó, hacen que se presuma la participación de los hoy imputados en el delito que el Ministerio Público les imputó en la audiencia oral de presentación, lo cual no le causó gravamen irreparable alguno, toda vez que la jueza de control analizó los requisitos de ley, pero también las circunstancias del caso en particular.

Así, esta Sala estima pertinente citar a Jorge Longa Sosa “Código Orgánico Procesal Penal Comentado. Año 2001. Caracas-Venezuela. Ediciones Libra C.A., Pág. 697)” cuando definió lo que debe entenderse por gravamen irreparable:

“(…) Se entiende por gravamen irreparable el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión ocasiona a las partes, ya en la relación sustancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas.”. (Subrayado de la Sala)

Finalmente, considera este Cuerpo Colegiado, que cuando la jueza de control en este caso, no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado, así como también las circunstancias del caso en particular, especialmente, por le hecho que los hoy imputados trasnportaban presunto material ferroso sin documentación alguna que justificara su procedencia ni destino, cuando este tipo de material, aún en residuos, está reservado al ESTADO VENEZOLANO, lo que a juicio de la jueza de instancia hicieron sostenible la imposición de la medida de coerción personal en este caso, todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ ..” (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, que a criterio de esta Alzada, tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que la jueza de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra de los hoy imputados, por las circunstancias del caso en particular, el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asi se declara.

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional JESUS FEREIRA VILLEGAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el numero 60.609, actuando en carácter de Defensor Privado de los ciudadanos ABRAHAM JOSE CHAPARRO GIL, titular de la cedula de identidad Nº V- 24.262.128 y HARRISON ALBERTO UGARTE UGARTE, titular de la cedula de identidad Nº V- 22.171.304, contra la decisión N° 2C-2049-17 de fecha 15 de Septiembre de 2017 dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia Estatal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas; por lo que la Alzada evidencia que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por la profesional en el derecho JESUS FEREIRA VILLEGAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el numero 60.609, actuando en carácter de Defensor Privado de los ciudadanos ABRAHAM JOSE CHAPARRO GIL, titular de la cedula de identidad Nº V- 24.262.128 y HARRISON ALBERTO UGARTE UGARTE, titular de la cedula de identidad Nº V- 22.171.304.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 2C-2049-17 de fecha 15 de Septiembre de 2017 dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia Estatal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia Estatal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los dos (02) días del mes de noviembre del año 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala/ Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIERREZ

LA SECRETARIA
JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 500-17 de la causa No. VP03-R-2017-001353.-

JACERLIN ATENCIO MATHEUS
LA SECRETARIA