TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 02 de noviembre de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001347 Decisión No. 496-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMIREZ

Visto el recurso de apelación de auto presentado por el profesional del derecho EDINSON PALMAR TORRES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 28.478, actuando en carácter de Defensor Privado del ciudadano JONATHAN JOSE ABREU PIRELA, en contra de la decisión signada con el 5C-1135-2017 de fecha 19 de septiembre de 2017 por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia- Extensión Cabimas, mediante el cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: Con lugar la solicitud Fiscal e impuso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO , previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 237 y 238 del eiusdem, declarando Sin lugar la solicitud de la defensa en relación al decreto de una medida cautelar sustitutiva del ciudadano, por cuanto tomo en consideración la magnitud del daño causado y la entidad del delito, así como por los argumentos supra expuestos no existe nulidad de las actuaciones que violenten y lesionen los derechos constitucionales del imputado de autos; SEGUNDO: decretó la aprehensión en flagrancia y a solicitud del Ministerio Público se decretó el Procedimiento Ordinario, de conformidad con los establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Sin lugar la solicitud de la defensa en relación a la Medida Cautelar Sustitutiva del ciudadano imputado por la magnitud del daño causado y la entidad del delito, así como por los argumentos supra expuestos, asimismo debido a que lo expuesto por la defensa constituye materia de investigación; CUARTO: Se libró boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad, designándose como lugar de reclusión la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA; QUINTO: Se ordena oficiar al Comando de la Guardia Nacional Bolivariana a los fines de que mantenga en calidad de detenido provisionalmente al ciudadano imputado.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 20 de octubre de 2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMIREZ, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 23 de octubre de 2017, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho EDINSON PALMAR TORRES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 28.478, actuando en carácter de Defensor Privado del ciudadano JONATHAN JOSE ABREU PIRELA, en contra de la decisión signada con el 5C-1135-2017 de fecha 19 de septiembre de 2017 por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia- Extensión Cabimas, ejerció su acción recursiva en contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

Inició la recurrente su recurso de apelación señalando lo siguiente: ''…el sistema de Garantías establecidos por la vigente Constitución, y lo subscrito en el Pacto de San José de Costa Rica, y en el mismo Código Orgánico Procesal Penal, opera de modo concreto, especifico e igualmente a favor de la persona que es objeto de una atribución delictiva, que de modo genérico implica el juzgamiento de ese individuo a través de un proceso regular o DEBIDO PROCESO, Garantía esta que a juicio de esta defensa constituye el Principio rector que impone el Sistema Penal Venezolano, el cual se haya consagrado en el articulo 49 numeral 1 Constitucional, en concordancia del artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido se puede puntualizar como derechos fundamentales a favor del imputado, entre otros, los siguientes: PRINCIPIO DE INOCENCIA. Este principio de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela articulo 49 numeral 2 en concordancia con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: (...Omissis...)''.

Continuó manifestando quien alega que: ''…independientemente que institucionalmente respeto la decisión y criterio del Honorable Juez de Control, Jurídicamente no puedo compartirla, por cuanto entre otras cosas. las restricciones procesales a las que ha sido sometido mi defendido en el caso sub-examine, ofende no solo la LOGICA KANTINA, la LOGICA PROCESAL, sino también el PSICOLOGISMO DE LAS PARTES, toda vez que sume a la defensa y al imputado en una impotencia jurídica, al comprobar que ninguna de las ARGUMENTACIONES LEGALES válidamente propuestas por esta representación, por ante su juzgadora a quo, han tenido su aceptación, mientras que lo peticionado por la fiscalía ha sido admitido ampliamente, violentándose con tal proceder el PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL, que supone que las partes dispongan de los mismos derechos, oportunidades y cargas para la defensa de sus intereses y derechos (…) El ministerio público, conforme a lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, no solamente como parte de buena fe en el proceso, le está dando como misión, "hacer constar los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para EXCULPARLE…".

Igualmente hizo hincapié el defensor que: ''…En el caso que hoy se somete a vuestra consideración, la Representación Fiscal, sin practicar ninguna diligencia investigativa, solicito medida cautelar de PRIVACION DE LIBERTAD en contra de mi patrocinado, la cual fue acordada por el Tribunal de Control antes mencionado durante la audiencia de presentación oral de imputado realizada en fecha 19 de Septiembre del 2017, sin existir en autos elementos de convicción que lo avalen, igualmente considera esta defensa que la actividad desarrollada por mi defendido no es subsumible en el tipo penal por el cual fue imputado y privado de libertad.

En este mismo sentido argumentó que: ''…fácilmente podrá constatarlo esta Honorable Corte de Apelaciones, con la lectura que haga de las actuaciones que conforman la presente causa, la actividad desarrollada por mi defendido se relaciona con el simple hecho de que mi cliente, se trasladaba el día 17 de septiembre de los corrientes a bordo de una unidad de transporte público colectivo desde el Municipio Santa Rita del Estado Zulia con destino a la Ciudad de Maracaibo, luego de realizar una visita a una de sus familiares que habita en la referida Jurisdicción (…) Ahora bien, es el caso de que al momento de que la referida unida de transporte público llego al Puesto de Control Fijo de la Guardia Nacional Bolivariana, establecida en la cabecera del Puente General Rafael Urdaneta, sentido Costa Oriental-Maracaibo, y se les ordena a todos los pasajeros bajarse del autobús para ser realizada la inspección de dicha unidad, es momento en el cual, uno(s) de los funcionarios actuantes procede a mostrar un bolso que según el Acta Policial emanada por ellos, estaba contentivo de un presunto cable a base de material de cobre que presuntamente fue encontrado entre los asientos de la parte posterior del referido autobús, y es cuando para sorpresa y asombro de mi defendido, se le manifiesta de su aprehensión por cuanto según criterios subjetivos carentes de toda convicción por parte de los funcionarios en cuestión, estos consideran que el ya mencionado bolso es de su propiedad (…) Seguidamente fue retenido mi defendido en el Comando de la Guardia Nacional Bolivariana ya indicado y puesto a la orden de la Fiscalía del Ministerio Publico, quien en fecha 19 de Septiembre de 2017 presento por ante el Tribunal Quinto de Control del Circuito judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en la cual baso su acción penal únicamente en lo expuesto por los funcionarios actuantes y lo plasmado en el Acta Policial, lo cual es considerado un acto injusto y violatorio de toda clase de Principios y Garantáis Procesales, pero que además al momento de realizar entrevista al detenido durante la referida Audiencia Oral de Imputado, quedo demostrado por ante esta que no existe participación alguna por parte de mi cliente en el hecho controvertido, lo cual ratifica lo alegado por la defensa que lo tutelo, todo lo cual se puede verificar en el Acta de la mencionada Audiencia emanada por el Tribunal de Control y que riela en autos en la presente causa…''.

De esta manera, acotó quien recurre que: ''…en el referido procedimiento policial los funcionarios actuantes no encontraron dentro del bolso documentación alguna que acreditara la propiedad de este por parte de mi cliente, adicionalmente cabe decir que este se encontraba sentado en los puestos delanteros de la unidad móvil, la cual había abordado minutos antes en la vía publica, bien distante del sitio donde fue hallado el equipaje, adicionalmente hago de su conocimiento de que los funcionarios actuantes no lograron tomar declaración de ninguna de las otras personas presentes como testigos presenciales, por cuanto nadie se encontraba en condición de aseverar la posesión o propiedad del objeto controvertido por pate del hoy injustamente privado de libertad (…) Evidentemente ciudadanos Magistrados estamos en presencia de una Acción Policial arbitraria, trascendental para mi cliente en virtud de la circunstancia que actualmente soporta, así como una actuación ajena al debido proceso por parte de la vindicta pública, que le ha causado un daño irreparable a mi cliente, del cual ruego que bajo el poder que les confiere dios y la ley, sea por lo menos aliviado de ante tan lamentable escenario en la brevedad posible…''.

De igual forma, afirmó la defensa pública que: ''…en el caso sub-judice no se encuentra acreditada la existencia de los REQUISITOS CONCURRENTES que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente el decreto de privación judicial de libertad, tampoco existen razones jurídicas valederas para que el Tribunal aquí haya declarado la improcedencia de la medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por esta defensa; y consuetudinariamente sea acordada una(s) medida cautelar sustitutiva de libertad de las previstas y sancionadas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que esto se considere una admisión tacita de los hechos que se le imputan (…) Igualmente hago del conocimiento de esta corte de apelaciones, a los fines de una valoración positiva, que mi representado no posee recursos económicos ni peso político alguno que haga presumir un inminente obstáculo al proceso y/o peligro de fuga durante el mismo, del mismo es una persona. natural de esta región cuyo núcleo familiar se baya establecido plenamente en esta, y adicionalmente es una persona que no posee antecedentes penales (…) Basta, honorables miembros de esta Corte de Apelaciones, examinar suficientemente el contenido de las actuaciones pertinentes que sean remitidas a esta alzada para constatar que mi posición se encuentra basada en una VERDAD AXIOMATICA y que no existen en el caso que nos ocupa, fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido haya sido autor del delito cuya comisión se le atribuye (…) Es cierto que las pruebas deben ser apreciadas por el Tribunal según la sana critica y observando las reglas de lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, empero, nos preguntamos; ^donde se encuentra acreditada la existencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION para estimar que mi defendido es el autor material de los hechos delictivos que se le atribuyen?, La respuesta corresponde darla al Juez de Control que dicto la decisión contra la cual se recurre, y la corrección del ERROR INEXCUSABLE de Derecho en la calificación del hecho investigado cometido por el tribunal aquo, considero que toca pronunciarla a la Honorable Corte de Apelaciones que vaya a conocer de este recurso…''.

Al respecto precisó que: ''…al momento de decidir, sea valorada la Sentencia que de carácter vinculante ha emitido y reiterado el Tribunal Supremo de Justicia, bajo los mandamientos legales de que solamente el decir de los funcionarios actuantes no puede ser considerado plena prueba o elemento de convicción suficiente para decretar medida de coacción personal (…) Ante la situación que agravia a mi defendido tanto en lo material, procesal, y moral, he decidido interponer el presente RECURSO DE APELACION, con el fin de que la ilustre Corte de Apelaciones resuelva sobre el asunto sometido a su consideración dentro del lapso legal correspondiente y corrija el error jurídico cometido por el juzgado aquo (…)El escrito contentivo del RECURSO DE APELACION que se ejerce, se interpone cumpliendo la formalidad procesal exigida por el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, con el fin de obviar toda dirigencia ante el tribunal aquo y evitar así nuevos desaciertos procesales, como los vivido ante esa instancia juzgadora.''.

Para finalizar las denuncias esbozó a modo de ''petitum'' que: ''… se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos: 1. Se tenga por presentado el presente escrito de apelación, por constituido el DOMICILIO PROCESAL señalado, y por LEGITIMADO como DEFENSOR PRIVADO para recurrir en el presente RECURSO DE APELACION.2. Declare CON LUGAR el RECURSO, interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA DE LA DECISION RECURRIDA, ordenándose la LIBERT AD sin restricciones del encausado. Subsidiariamente pido que en la situación procesal mal desfavorable para mi defendido, dada la condición de sujeto primario y sin que este pedimento pueda ser interpretado por el tribunal como aceptación tacita del hecho imputado, a todo evento invocando el principio de "FAVOR LIBERTATIS", le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de las señaladas a "Niimeros Clausus" en el articulo 242 (ordinales 1 al 8) del Código Orgánico Procesal Penal. Proveerlo así será justicia (…) Igualmente solicito se recabe del Tribunal de Control que conoce de la presente causa, la totalidad de las actas procesales que rielan en el mismo, por cuanto no se nos ha hecho entrega material del mismo aun y cuando fueron oportunamente solicitadas durante la Audiencia de Presentación. Solicito que el presente escrito sea admitido, tramitado y sustanciado conforme a derecho…''.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO
DE APELACIÓN POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Los Profesionales en el derecho JULIO ARRIAS y MAYREALYC ESTRADA, actuando el primero de ellos en su carácter de Fiscal Provisorio y el segundo de ellos Fiscal Auxiliar Interina, ambos adscritos a la Fiscalía cuarenta y cuatro (44°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

Alegó quienes ostentan el ''Ius Puniendi'', que: ''…se puede evidenciar que la decisión dictada por la Jueza Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia Extensión Cabimas, estuvo ajustada a derecho por lo tanto no incurrió en inobservancia de normas constitucionales de orden público, así como tampoco hubo una lesión del derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y libertad personal (principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico) y cuyo cumplimiento son esenciales para garantizar el estado de derecho (…) En ese sentido, por el contrario la jueza de instancia en su decisión se baso en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se mantenían llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Publica, apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos que originaron la presente investigación por los cuales resultaron aprehendidos los hoy imputados, entrando a a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la vindicta pública para posteriormente decretas la medida judicial preventiva de libertad. Atendiendo y resolviendo de manera clara la petición y solicitud de las respectivas defensas al momento de la audiencia pública de presentación de imputados…''.

En ese orden de ideas, manifiestan que: ''…no existe violación alguna de derechos fundamentales, por le contrario en el caso que nos ocupa la Resolución emanada del Tribunal A quo, estuvo debidamente fundamentada toda vez que se debe tomar en cuenta que nos encontramos en una etapa INCIPIENTE en el proceso y que es el deber del Ministerio Público como director de la investigación y parte de buena fe, determinar en la etapa de investigación a través de las diligencias necesarias, si los imputados de autos tienen o no comprometida su responsabilidad penal (…) Asimismo, es importante destacar que es el Ministerio Público ´por mandato constitucional quien ejerce la titularidad de la acción penal en nombre del estado venezolano y por lo que es quien tiene la facultad de imputar y formular precalificaciones y calificaciones jurídicas (...) Debemos igualmente recalcar, que debe realizar una investigación amplia y suficiente, donde puedan surgir nuevos elementos de convicción, toda vez que los cuerpos policiales del estado que practican aprehensión en flagrancia, tienen la obligación únicamente de recabar las evidencias inmediatas al hecho mismo y practicar las actuaciones urgentes y necesarias, a objeto de asegurar las evidencias e identificar a probables autores o participes de los hechos delictuales que se investigan, correspondiéndole en la fase de investigación realizar diligencias propias de la misma, bajo la dirección e instrucción del Ministerio Público y no en la audiencia de presentación de imputados como lo quiere hacer ver la parte recurrente…''.

Por lo tanto, agrega la Vindicta Pública que: ''…la Jueza a quo en ningún momento fue subjetiva al momento de su motivación y análisis para posterior decisión, toda vez que el mismo no analizo los elementos de convicción presentados de manera aisladas, sino por el contrario analizo y los adminiculo unos con otros, y al no tratar de traer a colación argumentos de hechos que son propiamente de juicio oral y público, es menester resaltar la situación actual por la que atraviesa el país, debido al tráfico de material estratégico, lo cual genera consecuencias negativas por representas unos altos costos al estado venezolano. POR TRATARSE DE INSUMOS BASICOS PARA LA PRODUCCION NACIONAL , GENERANDO UN IMPACTO ADVERSO Y NOCIVO PARA LA ESTABILIDAD SOCIAL, POLITIC, JURIDICA Y ECONOCMICA DE LA NACION, CAUSANDO UN ESTADO DE CONMOCION INTERNA, COLOCANDO EN RIESGO LA SOBERANIA DEL MISMO (…) En este sentido, el estado Venezolano, mediante decreto 2795 de fecha 30-03-2017, publicado en Gaceta Oficial No. 41.125 establece que: (…Omissis…) En razón de ello, a criterio de quien aquí suscribe se debe tomar en consideración la entidad del delito y el daño causado, toda vez que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito considerado de delincuencia organizada que según la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo su persecución penal tiene carácter imprescindible, por cuanto lesionan el orden socioeconómico por ella establecido, lo que significa que cada actividad ilícita en el ámbito económico, es susceptible de generar efectos nocivos y expandir sus secuelas negativas conduciendo así a un clima de inseguridad jurídica y económica en la colectividad por lo cual se propende a defender los intereses de la sociedad en general y garantizar en definitiva los derechos económicos...''.

En ese orden, quienes ejercen la acción penal agrega que: ''…la Jueza 5 de Primera Instancia en Funciones de Control Extensión Cabimas, considero todas y cada unos de los elementos de convicción presentados por la Vindicta Publica para posteriormente decidir sobre la medida de coerción personal impuesta, toda vez que la detención de los hoy imputados plenamente identificado, se produjo de manera legitima, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por existir la presunción de un delito flagrante, aunado al hecho que se está en presencia de un delito que merece pena corporal y que no se encuentra evidentemente prescrito, y la existencia de un presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad (…) En ese sentido, la medida de privación judicial preventiva de libertad no puede ser entendida como una pena anticipada, por el contrario y tal y como ha dicho el Tribunal Constitucional Español, en Sentencia N° 33 de fecha 08/03/1999, dicha medida de coerción personal debe perseguir: (…Omissis…) (…) Ahora bien, tal y como se ha plasmado para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal y son: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en que se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictara la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya una presunción grave de tales circunstancias ya que en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento el organo jurisdiccionales debe dictarlas…''.

Por lo antes expuesto afirmaron que: ''…la presente causa se encuentra en los inicios de investigación, es decir, en la fase de investigación, fase está en la que precisamente se deberán recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar a la imputada, según sea el caso, es decir, será en el transcurso de la investigación que se determine la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objetos de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere, de cada uno de los participantes en el, como se ha dicho anteriormente. Es por ello que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del MO como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iníciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes (…) Es por ello que al momento de realizar la audiencia para oír a los imputados, el Ministerio Público presento una serie de elementos que en principio sirven para precalificar los hechos y vincular a los imputados con la presunta comisión de los tipos penales de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO (…) Analizando la institución de la precalificación jurídica de un hecho, que realiza el Ministerio Público al momento de la detención de un ciudadano debemos tener en cuenta lo siguiente: (…Omissis…) Sentencia N° 744 dictada por la Sala de Casación Penal de fecha 18-12-2007 con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares (…) Así mismo, en Sentencia N° 186 del año 2008 con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, ha manifestado lo siguiente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Jurisprudencia pacifica ha señalado que: (…Omissis…) En este sentido, la Sala de Casacón Penal, a través de la Sentencia N° 226 del 23 de mayo de 2006, señalo lo siguiente: (…Omissis…) Todo lo cual, a criterio de quienes suscriben, consideran una vez más que la decisión recurrida dictada por el Tribunal Decimo de Primera Instancia se encuentra estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley…''.

Concluye como petitorio la Representación Fiscal, que: ''… se declare SIN LUGAR le recurso de apelacion de autos interpuesto por el Abogado EDIXON PALMAR TORRES, titular de la cedula de identidad numero V- 7708714, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el numero 28478, en calidad de defensor privado del ciudadano JHONATAN JOSE ABREU PIRELA, plenamente identificado en actas, de conformidad con lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de la decisión con el N° 5C-1135-2017, dictada por el Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Extensión Cabimas, a través de la cual IMPUSO la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los establecido en los articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Asimismo, solicitamos se confirme la decisión signada con el N° 5C-1135-2017, dictada por el Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Extensión Cabimas en fecha 19/09/2017 durante la Audiencia de Presentación de Imputados…''.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho EDINSON PALMAR TORRES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 28.478, actuando en carácter de Defensor Privado del ciudadano JONATHAN JOSE ABREU PIRELA, en contra de la decisión signada con el 5C-1135-2017 de fecha 19 de septiembre de 2017 por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia- Extensión Cabimas, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados; siendo el aspecto medular atacar la decisión recurrida, sobre la base de varios cuestionamientos, que pueden resumirse en los puntos de impugnación siguientes:

Como punto previo, establece el recurrente que la jueza de Instancia no cumplió con las facultades que la ley le otorga en cuanto al control judicial y los derechos de los imputados, toda vez que observó que la a quo en su pronunciamiento se enfoco en lo peticionado por la Vindicta Publica, violando así no solo el derecho a la defensa que ampara a su defendido, sino además la tutela judicial efectiva, el debido proceso y los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad.

Por otra parte, alegó que se evidencia que en el procedimiento de aprehensión de su defendido pudo observar en actas que al momento de realizar la inspección de personas los funcionarios no se hicieron acompañar de los testigos civiles que indica el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal; lo cual es violatorio a toda clase de principios y garantías procesales

Finalmente, indicó que no se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para que la a quo haya fundando su decisión en el decreto de la medida cautelar a la privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, por lo que solicitó que se admita y declare con lugar el recurso de apelación, revoque la decisión recurrida y declare a favor de su defendido algunas de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas y en esta dirección, esta Alzada considera que comenzará por dar respuesta al segundo punto de impugnación presentado por la defensa, en cuanto a que en el procedimiento de aprehensión de su defendido pudo observar en actas que al momento de realizar la inspección de personas los funcionarios no se hicieron acompañar de los testigos civiles que indica el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como además, que no encontraron dentro del bolso de su defendido alguna documentación que acreditara la propiedad del objeto incautado; por lo que se procede a citar el contenido del acta policial donde consta el procedimiento de aprehensión del imputado JHONATAN JOSÉ ABREU PIRELA, realizado por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 111, Cuarta Compañía, Nro. CZ-11.D-111 4TA CIA-SIP-0380, de fecha 17 de septiembre de 2017, donde dejaron constancia de la siguiente actuación:

''…Siendo aproximadamente las 10:25 horas de la mañana, del día de hoy 17; de Septiembre del presente amonestando del Servicio en el Punto de Control Fijo Punta Iguana, ubicado en el Puente General en Jefe Rafael Urdaneta del Municipio Santa Rita del Estado, Zulia, se observo un vehículo de transporte público, clase: minibus, color: Blanco, marca Encava, que cubre la ruta Los Puertos de Altagracia-Maracaibo, procediendo el SM1. HUERTACASTILLO EDAWRD, a indicarle al conductor que se estacionara al lado derecho de la vía, con el fin de realizarle una inspección al vehículo y sus ocupantes y verificar la documentación personal de cada uno de los ocupantes, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, procediendo inmediatamente a indicarle a los pasajeros que bajara del vehículo de transporte público y; seguidamente el SM3. VERA RAMIREZ JOSE dio inicio a dicha inspección abordando a la unidad (de transporte público apreciando que en el pasillo central había un bolso tipo morral de color negro marca Good Year, solicitando al ciudadano (a) responsable y/o propietario inmediatamente se levanto, un ciudadano identificado como; JHONATAN JOSE ABREU PIRELA, que dijo ser venezolano; titulari.de la cedulai.de identidad V-21165i564, natural de Maracaibo Estado Zulia y nacido: el día 08-04-1990, de 27años de edad, hijo de José Luis Abreu (v) y Felicita Rosa Pírela (v), de estado civil de estado civil soltero, de profesión u oficio: comerciante, y residenciado :en: Barrio Integración Comunal, sector Girardot, Calle y casa no refiere, Teléfono: 0416-228.14.57, quien al ser consultado sobre el contenido del bolso y al exigir la documentación que ampare su contenido, 'precitado ciudadano; de manera espontanea y-voluntariaes1;ableci6;dialogo mediante el cual manifestó que se trata de "desechos Guayas cobre que encontró tirado sin uso en un terreno baldío (sin especificar lugar definido)", sin presentar documentación alguna que ampare su legal procedencia, movilización y/o comercializar, posteriormente se le insto-al ciudadano a exhibir cualquier tipo de objeto que ocultara entre en su ropa,- pertenencias 0 adherido a su ,cuerpo relacionados con un hecho punible, efectuando la respectiva inspección: corporal tipo cacheo sin, encontrar' nada ilícito :de manera oculta luego se procedió a trasladar ciudadano ama sede del comando de la Cuarta; Compañía :el Destacamento Nro. 111 ubicada en el Sector Punta de Piedra, Municipio San Francisco: a los fines de proseguir con las averiguaciones del caso reiterando lo previsto en el artículo. 191 y 192 del; C.O.P;P; por lo cual; una vez en la unidad se procedió a: dejar constancia! de las características de la cantidad de Cinco atados de material estratégico, dispuestos en trozos de aleación ferrosa tipo guayas de cobre, los cuales fueron pesados alcanzando un peso total aproximado de catorce kilos doscientos sesenta (14,260 kgrs.) siendo colectados, y asegurados para su posterior estudio análisis. Luego: se procedió efectuar llamada al Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL) para verificar la situación legal ;de -los ciudadanos, siendo atendido por el funcionario de servicio, quien manifestó que el sistema presentaba1 problemas técnicos, en vista de esta situación el SM1.HUERTA CASTILLO EDWARD procedió a:imponerle su£ derechos constitucional al ciudadano JHONATAN JOSE ABREU PIRELA, que dijo ser venezolanito, titular de la cedula de identidad N° V-21.165.564, de conformidad con lo establecido en él; Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con" el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse presuntamente incurso en, Uno de los delitos tipificados en el Código Penal Venezolano en la ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (presunto tráfico, comercio ilícito del material estratégico). Siendo incautados y colectados como evidencia de interés criminalistico para la investigación lo siguiente: A,- Cinco atados de material estratégico, dispuestos en trozos de aleación ferrosa tipo guayas de cobre, con un peso total aproximado de catorce kilos con doscientos sesenta gramos (14.260 kgrs), B.- Un bolso tipo morral de color negro marca Good Year, se le notifico vía telefónica al Abog. Julio Cesar Arrias, Fiscal 44c de guardia por; el Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia extensión Cabimas, sobre los; pormenores del caso y este; en el derecho; sus atribuciones ordeno que las actuaciones V el imputado:;fuera remitidos en el lapso establecido pori4a Ley hasta el Palacio de Justicia Extensión Cabimas; a>orden de la Fiscala de Flagrancia del Ministerio Publico, las evidencias incautadas fueron remitidos a la Sala> de; Evidenticas físicas: junto va la Cadena: de, Custodian a- orden 'del; Ministerio Publico, de igual maneje previa coordinaciones presento a este comando una representación de Asuntos Memos adscritos>,a la Gerencia- de Prevención y Controlcide; Perdidas de PDVSA Occidente, encabezada por él :Supervisor RAMON; ENRIQUE QUINTERO PEREZ, G;L V !ibi412.743, quien luego de ser impuesto del motivo de su presencia, yal exhibirle los atados erpcuestion efectuó ..una inspección rracroscopica del material: estratégico, antes; desierto,'; haciendo referenda e entrevista -que se trata de un material del área de construcción exclusivo del estado venezolano yiregliladp controlarlo y utilizado a través de ..los, entes adscritos,, a la Gran, Misión Vivienda Venezuela posiblemente según SULUSO industrial puede tratarse de un componenente de los conductores de fluidos y tendido eléctrico de la estatal petrolera, porque encomienda! sea; realizadas experticias técnicas respectivas para determinan sus características, los y origen. Es todo cuanto tenemos, que informar al respecto…''.

Del acta ut supra citada, se puede observar que los funcionarios estando de servicio en el Punto de Control Fijo Punta Iguana, ubicado en el Puente General en Jefe Rafael Urdaneta del Municipio Santa Rita del Estado Zulia, lograron observar un vehiculo de transporte público, cuyas características son: clase: minibus, color, blanco, marca: encava, que cubre la ruta Los Puertos de Altagracia- Maracaibo, procediendo uno de los funcionarios a indicarle al conductor que se estacionara a los fines de realizarle una inspección al vehículo y a los ocupantes y verificar la documentación personal de cada uno de los pasajeros, actuando de esta manera de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo así a indicarle a los pasajeros que se bajaran de la unidad de transporte público, dando así el SM3. VERA RAMIREZ JOSE inicio a dicha inspección abordando la unidad de transporte publico apreciando que en el pasillo central había un (01) bolso, tipo morral de color negro de marca Good Year, solicitando al responsable o propietario e inmediatamente se levanto el ciudadano JHONATAN JOSE ABREU PIRELA (hoy imputado), quien al ser consultado sobre el contenido del bolso y al exigir la documentación que ampare su contenido, el precitado ciudadano de manera espontanea manifestó que se trata de guayas cobre que encontró tirado sin uso en un terreno balsio (sin especificar lugar definido), sin presentar documentación alguna que ampare su legal procedencia, movilización y/o comercializar, por lo que posteriormente se le insto al mismo que exhibiera cualquier tipo de objeto que ocultara entre su ropa, pertenencias o adherido a su cuerpo que estén relacionadas con un hecho punible efectuando la respectiva inspección corporal tipo cacheo sin encontrar nada ilícito de manera oculta, luego procedieron a trasladarse hasta el comando al cual se encuentran adscritos los funcionarios actuantes a los fines de proseguir las investigaciones de conformidad con lo establecido en el articulo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual una vez en la unidad dejaron constancia de las características del tipo de objeto así como además la cantidad siendo: Cinco atados de material estratégico dispuestos en trozos de aleación ferrosa tipo guayas de cobre los cuales fueron pesados alcanzando un peso total aproximado de catorce kilos con doscientos sesenta gramos (14,620Kgrs) el cual fue colectado y asegurado para su posterior estudio, por lo que una vez efectuado esto se procedió a verificar si el referido ciudadano aprehendido presenta solicitud por ante el Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL), por lo que se procedio a imponerle e sus derechos constitucionales y a su detención por encontrarse incurso en uno de los delitos establecidos en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, siendo así una vez examinado lo incautado, se verifico que comprenden: Cinco atados de material estratégico dispuestos en trozos de aleación ferrosa tipo guayas de cobre los cuales fueron pesados alcanzando un peso total aproximado de catorce kilos con doscientos sesenta gramos (14,620Kgrs) y Un (01) bolso tipo morral de color negro marca Good Year.

Del análisis del acta policial antes transcrita, evidencia esta Alzada que no le asiste la razón a la defensa en su escrito recursivo al señalar que en la instauración del procedimiento por los funcionarios al realizar la inspección de personas no lo hicieron acompañado de testigos civiles, como lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los funcionarios al efectuar la inspección de la unidad de transporte público, lograron observar que en el pasillo central de la referida unidad había un (01) bolso, tipo morral de color negro de marca Good Year, solicitando al responsable o propietario e inmediatamente se levanto el ciudadano JHONATAN JOSE ABREU PIRELA (hoy imputado), quien al ser consultado sobre el contenido del bolso y al exigir la documentación que ampare su contenido, el precitado ciudadano de manera espontanea manifestó que se trata de guayas cobre que encontró tirado sin uso en un terreno baldío (sin especificar lugar definido), al ver esta situación procedieron inmediatamente al ciudadano examinar si tenía adherido a su cuerpo algún elemento de interés criminalisitico así como además en sus pertenencias, no lográndole incautar nada solo el bolso que el mismo reconoció como suyo, no necesitando testigos que avalaran la situación ya que manifestó todo de forma voluntaria.

Por otra parte, si bien es cierto en el acta policial no se deja constancia de que hubiesen testigos en la aprehensión del imputado por cuanto el hoy imputado manifestó espontáneamente ser el propietario del bolso, no es menos cierto que los funcionarios dejaron establecido que procedieron conforme a lo indicado por el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se hace necesario igualmente citar lo que el legislador patrio dejó plasmado en el referido artículo de la ley in comento, el cual prevé expresamente lo siguiente:
“…Artículo 191. Inspección de Personas.
La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos..." (Destacado de esta Alzada)

Con fundamento en lo antes explanado, a criterio de quienes aquí deciden al encontrarnos en este caso en un procedimiento por flagrancia, el mismo no requiere como requisito indispensable la presencia de testigos; además de ello el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, va referido a la inspección de personas, imponiéndole la obligación al funcionario que la realizare, sobre su deber de advertir a la persona a inspeccionar acerca de la sospecha y del objeto que se busca, pidiéndole su exhibición e indica dicha norma, que el cuerpo policial que actúe “procurará si las circunstancias lo permiten", hacerse acompañar de dos testigos, pero el hecho de no contar con la presencia de los mismos, no invalidará el procedimiento, por lo que en este caso la presencia de testigos como circunstancia de validez del acto no lo vicia, ni violenta ninguna norma de rango constitucional ni procesal.

De las normas procesales antes transcritas, se evidencia que los funcionarios actuantes pueden inspeccionar una persona, siempre que hayan motivos suficientes para presumir que oculta algún objeto relacionado con un hecho punible, dejándose establecido que el presente caso, éstos visualizaron en la unidad que había un (01) bolso, tipo morral de color negro de marca Good Year, cuestionando a quien pertenecía a fin de poder proceder a inspección el contenido del mismo, levantando el ciudadano JHONATAN JOSE ABREU PIRELA (hoy imputado), por lo que al saber de quién era, procedieron a ver que había dentro del mismo, logrando observar objetos del tipo de material ferroso, solicitándole así sobre lo encontrado además de la documentación o autorización que amparara el mismo, contestando el ciudadano de manera voluntaria que se trata de guayas cobre que encontró tirado sin uso en un terreno baldío (sin especificar lugar definido).

Por ende, esta Sala observa, que en todo caso los funcionarios actuantes hicieron en el procedimiento lo que estaban obligado a hacer según el mandato de la ley, lo cual se evidencias que así fue, de acuerdo al acta de investigación penal donde consta el procedimiento, y es que antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y de los objetos buscados, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos, pero el hecho de que no los ubique y/o deje constancia de ello, no vicia en modo alguno el procedimiento, y menos si la aprensión del ciudadano se efectúa en una unidad de transporte público donde habían varios pasajeros y además que el propio imputado de autos dijo ser el propietario del bolso y reconoció además de donde obtuvo los objetos contenidos en el mismo.

Ante tales premisas, para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación de derechos o garantías constitucionales algunas, en especial, a la garantía a un debido proceso, toda vez que la detención del ciudadano JHONATAN JOSE ABREU PIRELA se realizó en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, como consecuencia se observa que la referida situación, es legítima puesto que los funcionarios actuantes realizaron las diligencias pertinentes cumpliendo con las formalidades establecidas en la norma, dejando constancia de que se efectuó el procedimiento de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, y así lo decretó la Jueza de Control al momento de dictar la decisión que hoy se impugna, toda vez que la misma considera que solo será necesario efectuar dicha diligencia cuando las circunstancias lo permitan, lo que hace procedente que se declare sin lugar este pedimento de la Defensa en cuanto al punto de impugnación de que procedimiento no se instauro con la presencia de testigos civiles al momento de la inspección de personas. Así se declara.-

Ahora bien, en cuanto al tercer punto de impugnación de la recurrida que se centra en la medida de coerción decretada, por lo que se verificará la presunta falta o no del cumplimiento de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de coerción personal dictada en contra del imputado JHONATAN JOSE ABREU PIRELA, identificado en actas.

Esta Alzada, estima oportuno reiterar, que el sistema penal venezolano se rige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las condiciones subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta necesaria para garantizar las resultas del proceso; o incluso, con alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas y en esta dirección, esta Alzada considera indispensable traer a colación el contenido normativo del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“…Artículo 236. Procedencia
El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Subrayado de la Sala)

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso.
El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...”(Subrayado de la Sala)

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyó en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado, a los fines de a dar respuesta a la denuncia referida a la presunta falta de cumplimiento de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión signada con el 5C-1135-2017 de fecha 19 de septiembre de 2017 por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia- Extensión Cabimas, la cual dispone textualmente lo siguiente:

''…Ahora bien, este Tribunal Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulic Extensión Cabimas a Ios fines de resolver las solicitudes planteadas hace las siguientes consideración Encuentra esta Juzgadora que del resultado de las preliminares de investigación, se está en presencia de un hecho punible, de acción publica, perseguidle de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acrid penal no se encuentra evidentemente prescrita, para los ciudadanos JHONATAN JOSE ABREU PIRELA . (presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánico contra la delincuencia organizada y financiamiento al Terrorismo, en perjuicio l estado venezolano, convicción que surge de Ios siguientes elementos de convicción 1. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIDIA 170922017-1099-01 2. ACTA DE INVESTIGACI6N PENAL DE FECHA 17-09-EN LA CUAL SE DEJA CONSTANCIA DE ELEMENTOS DE MODO, TIEMPO Y LUGAR EN LA QUE SE SUSCITO LA APREHENSION 3. ACTA DE ENETREVISTA DEL CIUDADANO RAMON ENRIQUE QUINTERO PEREZ 4. ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS DEL IMPUTADO 5. ACTA DE NSPECCION TECNICA DE SITIO 6. RESENA FOTOGRAFICA E INFIRME MEDICO DEL IMPUTADO. Elementos de convicción para estimar a los hoy imputados ciudadanos JHONATAN JOSE ABREU PIRELA, presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y en el artículo 34 de la Ley Orgánico contra la delincuencia organizada y financiamiento al , en perjuicio del estado venezolano. Asimismo del análisis realizado a las referidas actuaciones, fundados elementos de convicción para estimar, habiendo aportado el agente fiscal plurales los de convicción, por lo que en el presente asunto se encuentran llenos los extremos previstos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano JHONATAN JOSE ABREU PIRELA. En tal sentido, del análisis realizado a las -Todas actuaciones. surgen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano JHONATAN REU PIRELA, son autores o participes en el referido hecho punible, y por una presunción razonable atención a la apreciación de las circunstancias del caso particular, se desprende que existe presunción de de fuqa. según lo previsto en el artículo 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Procesal Penal; y 2) el peligro de obstaculización, conforme a lo pautado en e! articulo 258 ejusdem, debido a que es razonable considerar que los imputados, dada la gravedad del delito imputado y la pena probable a imponer, influirá en victimas, expertos y testigos para que estos informen falsamente o actúen de forma reticente poniendo en peligro lia investigación y la búsqueda de la verdad, en razón de ello tratándose el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánico contra la delincuencia organizada y financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del estado venezolano; siendo un delito complejo que atenta contra la principal empresa de generadora de electricidad, por lo tanto, habiendo aportado el agente fiscal plurales elementos de convicción para presumir la participación o autoría de los imputados de autos, y encontrándose llenos los extremos previstos en el articulo 236 y 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal para Decretar Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos JHONATAN JOSE ABREU PIRELA, es por lo que se DECLARA SIN LUGAR la solicitud incoada por la defensa de autos relacionada a la imposición de una medida menos gravosa a la privación judicial preventiva de libertad, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de! ciudadano JHONATAN JOSE ABREU PIRELA, Venezolano, Fecha de nacimiento: 04-08-1990, de 27 años de edad, Titular de la Cedula de Identidad, 21 165.564, Hijo de JOSE LUIS ABREU Y FELIXA PIRELA estado soltero: de profesión u oficio: comerciante, residenciado integración comunal, sector giraldot, calle 64, casa 19-20 diagonal al deposito estriagos, Maracaibo del Estado Zulia , teléfono 0416-2281457 (prima); por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGIQQ, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánico contra la delincuencia organizada y financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del estado venezolano; ahora bien atendiendo la declaración del imputado y la solicitud de la defensa es materia propia de la investigación, por lo que insta a la representación fiscal a realizar diligencias de investigación tendientes a! esclarecimiento de los hechos y en atención a lo manifestado por la defensa en cuanto a la entercia vinculante referente a que el solo dicho de los funcionarios no es elemento de convicción suficiente para acreditar un hecho, se deja constancia que nos encontramos en la etapa inicial del proceso siendo que se deben realizar diligencias de investigación y siendo reiterada jurisprudencia que el dicho de los funcionarios no atiende al pronóstico de condena, y siendo que aun el presente hecho no se ha investigado asimismo la entidad del delito, es por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en relación a la solicitud de medida cautelar sustitutiva del ciudadano imputado por la magnitud del daño causado- y la entidad de delito, así como por los argumentos supra expuestos en no existe nulidad de las actuaciones que violenten y lesionen los derechos constitucionales de los imputados, en el sentido que en el marco de la actuación de los funcionarios oficiales actuantes se ubicaron dentro de los linderos del derecho positivo que no genero en violación de los derechos de la subjudice, asimismo Se decreta la aprehensión en flagrancia y a solicitud del Ministerio Publico, se acuerda proseguir la presente causa por las reglas del Procedimiento Ordinario. Se designa como lugar de Reclusión al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Se ordena Oficiar a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, a los fines de que mantengan en calidad de detenido provisionalmente al ciudadano imputado y del traslado inmediato del mismo a los fines de realizar en ei Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penaies y Criminalísticas la práctica del R9- R13 al ciudadano imputados y a la Medicatura Forense de Cabimas a los fines de evaluación medica legal para el posterior ingreso al CENTRO DE ARRESTOS PREVENTIVOS DE LA COSTA ORIENTAL DEL LAGO. Y ASl SE DECIDE. DISPOSITIVA: Por todos los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL ESTADAL EN FUNCI6N DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE: PRIMERO: CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL, y SE IMPONE MEDIDA DE PRIVACI6N JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados JHONATAN JOSE ABREU PIRELA, Venezolano, Fecha de nacimiento: 04-08-1990, de 27 años de edad, Titular de la Cedula de Identidad, 21 165.564, Hijo de JOSE LUIS ABREU Y FELIXA PIRELA estado soltero: de profesión u oficio: comerciante, residenciado integración comunal, sector giraldot, calle 64r casa 19-20 diagonal al deposito estriagos, Maracaibo del Estado Zulia , teléfono 0416-2281457 (prima), por ia presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGiCO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánico contra la delincuencia organizada y financiamiento al Terrorismo, todo ello de conformidad de conformidad con el Articulo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 237 y 238 eiusdem, declarando SIN LUGAR la solicitud de la defensa en relación a la solicitud de medida cautelar sustitutiva de los ciudadanos imputados por la magnitud de! daño causado y la entidad del delito, asi como por los argumentos supra expuestos no existe nulidad de las actuaciones que violenten y lesionen los derechos constitucionales de los imputados, en el sentido que en e! marco de la actuación de los funcionarios oficiales actuates se ubicaron dentro de los linderos del derecho positivo que no genero en violación de los derechos de la subjudice. SEGUNDO: Se decreta la aprehensión en flagrancia y a solicitud del Ministerio Publico se decreta el Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SIN LUGAR la solicitud de la defensa en relación a la solicitud de medida cautelar sustitutiva de . los ciudadano imputado por la magnitud del dafio causado y ia entidad del delito, asi como por los argumentos supra expuestos, asimismo debido a que lo expuesto por la defensa constituye materia de investigación. CUARTO: Líbrese boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Se designa como lugar de Reclusión la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA. QUINTO: Se ordena Oficiar COMANDO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA CON SEDE EN BACHAQUERO a los fines de que mantenga en calidad de detenido provisionalmente a! ciudadano imputado y del traslado inmediato del mismo a los fines de realizar en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas la práctica de R9- R13 y a la Medicatura Forense de cabimas, al CENTRO ORIENTAL DEL LAGO. SEXTO: Se proveen las copias solicitadas…''.

Del análisis minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que la Instancia analizó previamente que la detención del imputado JHONATAN JOSE ABREU PIRELA, fue efectuada en la comisión de un delito flagrante y que además de ello se encontraban llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de una medida cautelar de privación, toda vez que cuando pasó a analizar el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Instancia manifestó que se puede evidenciar de las actas que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, de acción pública, que la misma no se encuentra evidentemente prescrita y que merece pena privativa de libertad, es decir, que se presume la comisión de un hecho punible, porque a criterio de esta se evidencia que existe una relación tanto en el hecho punible acaecido y la persona que en ese acto le fue presentado por el Ministerio Publico, el ciudadano JHONATAN JOSE ABREU PIRELA, quien tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar; y que de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, resultó la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, indicando además, que la aprehensión fue realizada en flagrancia, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; y en este caso, considera esta Sala que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se adecua la calificación jurídica al hecho imputado penalmente; por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor (a) o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Publico, presentó los elementos de convicción siguientes:

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIDIA 170922017-1099-01

• ACTA DE INVESTIGACI6N PENAL DE FECHA 17-09-2017 EN LA CUAL SE DEJA CONSTANCIA DE ELEMENTOS DE MODO, TIEMPO Y LUGAR EN LA QUE SE SUSCITO LA APREHENSION

• ACTA DE ENETREVISTA DEL CIUDADANO RAMON ENRIQUE QUINTERO PEREZ

• ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS DEL IMPUTADO

• ACTA DE NSPECCION TECNICA DE SITIO

• RESENA FOTOGRAFICA E INFORME MEDICO DEL IMPUTADO

Elementos de convicción que para la jueza de la recurrida han sido suficientes para presumir que el hoy imputado es autor o partícipe en el referido delito, ya que estimó que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, circunstancia a la que atendió ese Tribunal de Control para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

De esta manera, así lo indicó la instancia que de las actuaciones que presentó el Ministerio Público en la audiencia oral de presentación de imputado, se desprenden elementos de convicción, que se encuadran en esta fase primigenia en el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Seguidamente, se observa que la Jueza de Control consideró que en el presente caso se presume la participación o autoría del hoy imputado de marras, en el delito que se le atribuye, en razón de los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, los cuales a su vez fueron tomados en cuenta por la a quo para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, elementos que como bien lo sustentó, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Conforme a ello, para esta Alzada resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

Por consiguiente, dados los elementos de convicción referidos y las circunstancias en la que se efectuó la aprehensión del ciudadano JHONATAN JOSE ABREU PIRELA quien manifestó ser el propietario del bolso tipo morral de color negro marca Good Year, el cual estaba contentivo de Cinco atados de material estratégico dispuestos en trozos de aleación ferrosa tipo guayas de cobre los cuales fueron pesados alcanzando un peso total aproximado de catorce kilos con doscientos sesenta gramos (14,620Kgrs), el cual fue incautado por los funcionarios actuantes, todo ello se puede evidenciar del acta de investigación penal citada, constatándose en la misma que este no mostró ningún documento que indicara la legal procedencia del material ferroso incautado en su bolso, sino simplemente manifestó que se trataba de guayas cobre que el mismo encontró tirado sin uso en un terreno baldío (sin especificar lugar definido), lo que constituye una de las circunstancias propias de la flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues fue aprehendido después que se realizaron las diligencias pertinentes para determinar los objetos incautados, así como también se le encontró en la comisión del delito, puesto que se le encontró en posesión de dos (2) objetos, donde uno de ellos que es de material ferroso hace presumir perfectamente la autoría en el hecho objeto del proceso, aun y cuando se haya tenido conocimiento de esto después que el funcionario haya preguntado a quien pertenecía el referido bolso, que si bien es cierto el hoy imputado de autos no lo tenía en su poder por cuanto lo había dejado en el pasillo central de la unidad de transporte publico pero con la manifestación voluntaria de que era de él no hubo mayor diligencia de investigación que hacer, todo ello se puede verificar en el acta de investigación penal que ha sido previamente analizada por este Tribunal de Alzada.

De esta manera, por todo lo anteriormente explicado esta Sala puede observar que el hoy imputado de autos no se encuentra eximente de responsabilidad penal, pues el tipo de objetos incautados, donde uno de ellos por ser un excelente conductor de electricidad y de comunicación puesto que son guayas de cobre que son el tipo de material base para la elaboración del cable, teniendo este un alto valor en el mercado, se ha convertido en el material estratégico más hurtado en nuestro país, y con respecto al otro objeto colectado era donde se encontraba el materia ferroso oculto. Siendo el mismo estratégico, considerando el primer aparte del artículo 34 de la mencionada ley especial, ya que se le da dicha denominación a los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

A tal efecto se estima pertinente traer a colación lo previsto por el legislador penal en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece que:

“…Artículo 34.
Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…”. (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa de el Estado Venezolano y/o una empresa privada.

Entre las modalidades utilizadas para la adquisición ilegal de este material, se encuentra el robo y hurto de cable, que luego es quemado para quitar cualquier recubrimiento que posea códigos o nombres de identificación, y a la vez, extraer el cobre ubicado en su parte interna, para luego venderlo.

El comercio ilegal de estos materiales se ha convertido en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado, por lo que, lo alegado por la defensa como argumento para desvirtuar que se trata de material estratégico, es precisamente una de las características propias bajo las cuales se obtiene el cobre, pues normalmente se destruye lo que lo recubre, ya que, se persigue es la obtención del cobre propiamente.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que la conducta desplegada por su defendido no se adecua al referido tipo penal, pero a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad del imputado de actas en el tipo penal, pues los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JHONATAN JOSE ABREU PIRELA, con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta de investigación penal de los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación del imputado en los hechos que se subsumen al delito imputado.

En tal sentido, esta Sala indica que no basta que el bien se Trafique o Comercialice sino que el mismo sirva para los procesos productivos del país, para que éste se consume, lo cual sucedió en el presente caso, como adujo el ciudadano RAMON ENRIQUE QUINTERO PEREZ, tanto en el acta de investigación penal como en el acta de entrevista, de fecha 18 de septiembre de 2017, donde consta lo siguiente:

''…Previa coordinación institucional y de acuerdo a las instrucciones emanada de la Gerencia Prevención y Protección de CORPOELEC, acuda a este despacho a los fines de conocer sobre la perpetración de un hecho punible perseguidle; de oficio cometido en perjuicio del Estado Venezolano, constituido en el Trafico Ilícito de Materiales estratégico por lo tanto al llegar a este comando fui atendido por los efectivos militares de servicio, quienes inmediatamente ingresara la oficina de Investigaciones Penales, pude apreciar un lote de trozos de aleación destinada para la conducción del fluido eléctrico, comúnmente conocido como guayas de cobre ;y/o parte de cableado eléctrico desnudo y en trozos, que sean sus características• y» condiciones naturales cubierto por un material plástico denominado chaqueta; el cual funciona combo aislamiento del mismo A tal efecto, se puede concluir que este tipo de material preseritado por los furicionarios se trata de un conductor comúnmente utilizado por la empresa estatal CORPOELEG, razón por la cual estima sea practicado; reconocimiento técnico correspondiente a los fines de; determinar, su ^origen/p subí características y especificaciones técnicas (calibre, cuantía de hebras o hilos de aleación y:porcdntaj| de cobre y otros elementos o componentes) que permiten su uso exclusivo en esta área. Estordo jcSj que(tengo: que denunciar al respecto. Seguidamente dialogo espontaneo. y, voluntario el ciudadano entrevistado, fue consultado sobres los aspectos de; interés. de la manera siguiente:, PRIMER PREGUNTA; Diga usted, lugar, fecha y hora donde ocurrieron los hechos?.CONTESTADO; El cliai a[ hoy, l^de Septiembre.de 2017, aproximadamente a las 10:00 horas mañana especificam.ehtelen oficina de investigaciones penales del comando de la Cuarta Compañía del Destacamento Nro 111 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. OTRA PREGUNTA: A las vista, será expuesto ug lot| de. aleación del tipo guayas de cobre en trozos según sus.ca^acterisjicas),,dic]a/u material se trata? CONTESTADO: Cobre utilizado como conductor electripp,. y; de acuerdo a las características fisicas y naturales se hace^^flS&rib'sbrheterL^s a reconocimiento tecnicd y experticia correspondientes para determinar calibre^ cuahti^l^e hebraso hilos de aleaciori y porcentaje:de|0b||j y otros elementos o componentes 'y el uso. OTRA PREGUNTA: Diga usted, la descripción o aparicion del material estratégico en cuestión? CONTESTADA: El material exhibido :ppr lo funciona/ios se encuentra en un estado deplorable que demuestra fue expuesto a la jntemperiel-yjcbrt^o^-tfozoi luego de ser sometido a un revestimiento sfistraccion de la-.cubierta;. plastico cqhbcidbvcdmo chaqueta. OTRA PREGUNTA: Diga usted, cuanto anos de. servicio tiene: en la empresa CORPOELEC? CQNTESTADO: Cinco anos continuos. OTRA PREGUNTA: Diga usted, cual es s|i cargo u ocupacion? CQNTESTADO: Supervisor de-seguridad. OTRAi PREGUNTA: Diga usted; su| funciones como supervisor de seguridad? CQNTESTADO: Realizar inspecciones y atender siniestrosj en el materia de prevención y protección de bienes de la empresa CORPOELEC, en el área ^e nil' competencia. OTRA PREGUNTA: Diga usted, ha realizado cursos o adiestramiento tecnico|.pa||| conpeer las características de los equipos y materiales propiedad de la empresa CORPOE(LEQ|| CONTEST ADO: Si, varios cursos y adiestramiento que me nan permitido capacitarme en elar^a d|| prevencion y protection de bienes, por cuanto debo 'conocer las características de los misrnq;|pa|a poder aplicar medidas para evitar pérdidas, extra vfos, robos entre otros. OTRA PREGUNtA: Diga usted, que mas que agregar al respecto?. CONTESTABA: Si,' el orgahd de'-in\/estigaci6ri-"quVconbzc4 el caso bajo la dirección del Ministerio Publico,-solicite las/experticias\y 'necesarios para determinar si este material ha sido 'sustraido de> la£ jhstalacione's de estaciones1, subestaciones u otra dependencia de CORPOELEC. Es todo cuantcS teriga que' decir al respecto;: Termino se leyp y conforme firman…''.

En tal sentido, del acta ut supra citada, se evidencia que el ciudadano RAMON ENRIQUE QUINTERO PEREZ rindió entrevista como Supervisor de la Gerencia Prevención y Protección de CORPOELEC, en la cual al ingresar a la oficina logro apreciar un lote de trozos de alineación destinada para la conducción de fluido eléctrico, comúnmente conocido como guayas de cobre y/o parte de cableado eléctrico desnudo en trozos, que estaban recubiertas de un material de plástico denominado chaqueta, el cual funciona como aislamiento del mismo, por lo que esta Sala observa que el ciudadano tiene conocimientos del tipo de objeto que le fue incautado al imputado de autos y que sirve para los procesos productivos del país por cuanto pertenece a la empresa CORPOELEC.

Asimismo, en principio cuando el imputado de autos manifestó que desconocía la procedencia del objeto por cuanto lo encontró en un terreno baldío, esta Sala logro constatar gracias a la entrevista rendida por el Supervisor de Gerencia Prevención y Protección de CORPOELEC lo importante que eran esos trozos de guayas de tipo cobre para el funcionamiento de la electricidad en el país.

Aunado a lo anterior, esta Sala estima oportuno hacer mención al Decreto N° 2.795, publicado en la Gaceta Oficial N° 41.125, de fecha 30 de marzo de 2017, mediante el cual Ejecutivo Nacional se reserva la compra de residuos sólidos metálicos o no metálicos, desde los diferentes metales como el aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como los residuos sólidos no metálicos, tales como la fibra óptica, así como la fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón; asimismo indicó el Ejecutivo Nacional que tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional; por lo tanto, ello significa que para el momento de los hechos en este caso, dicho Decreto ya estaba en vigencia y siendo el caso que presuntamente se trata de residuos de material ferroso, el cual es considerado por el Estado Venezolano con el carácter de “estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional”, donde de acuerdo al acta policial que fue uno de los elementos de convicción que tomó en cuenta el tribunal de control en su decisión, para analizar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, hicieron que considerara que el imputado JHONATAN JOSÉ ABREU PIRELA se encuentra en uno de los supuestos, como lo es el poseer presunto material ferroso sin ninguna documentación legal que justificara su posesión y/o propiedad ni su destino; por lo que la recurrida se encuentra ajustada a derecho cuando decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Adicionalmente, esta Alzada, precisa recordar que el proceso se encuentra en fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Aunado a lo anterior, siendo la Vindicta Pública quien dirige la fase preparatoria o de investigación y donde el imputado como su defensa pueden coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios (Ministerio Público) para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

De allí que deba establecerse que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…De forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad…''. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito y la posible participación del ciudadano JONATHAN JOSE ABREU PIRELA, en el hecho, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, también debe referirse que, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone:

“Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

De tal manera, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano JONATHAN JOSE ABREU PIRELA, plenamente identificado en actas, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir el referido ciudadano es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico y además por su gravedad no es susceptible que se otorgue la libertad inmediata o en su defecto una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitó la defensa pública, por lo que se acuerda mantener la medida de coerción dictada por el Tribunal de Instancia. Así se decide.

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos la falta de motivación de la decisión recurrida, pues del análisis del fallo se evidencia todo lo contrario la instancia dio respuesta de forma pormenorizada a cada planteamiento formulado por la defensa pública, resolviendo de forma clara y precisa del por qué no le asistía la razón para la procedencia de la medida de coerción personal solicitada, acotando además que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en el delito imputado, pues, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos nombrados en la decisión son suficientes para imputarle al mencionado ciudadano, la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, atendiendo además a las anteriores consideraciones de este Tribunal Colegiado, al analizar las circunstancias de la aprehensión, de lo cual se desprendieron los diferentes elementos de convicción, que devienen del procedimiento instaurado por los funcionarios.

De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal relacionado con el articulo 80 eisudem con la GRAVANTE GENERICA prevista en el artículo 217 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio del adolescente JOSE DIAZ; de tal manera, que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, el hoy imputado participo en un hecho delictivo que atenta directamente contra la libertad individual de la persona por cuanto hay amenaza y violencia así como además contra la propiedad ya que al intentar despojar de un objeto a otra persona busca como fin su aprovechamiento lucrativo.

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, la posible pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado JHONATAN JOSE ABREU PIRELA, y de la Medida Cautelar de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.-

En tal sentido, debemos señalar el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem, que establecen:
“…Art. 237. Peligro de Fuga
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Art 238. Peligro de Obstaculización
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…’’.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto.

El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:
“De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) Resaltado nuestro

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado.

Así se evidencia que la instancia indico que quedo determinado por la posible pena que pudiese llegare a imponer, aunado a la magnitud del daño causado y que apenas se da inicio a la fase preparatoria del proceso, consideraciones que son compartidas por esta Alzada, por lo que si existe fundamento para presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la presente causa, de conformidad con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que del análisis realizado al fallo impugnado se observa que en el presente caso la a quo verificó certeramente la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de dicha medida, siendo que se trata de un delito grave aunado a las circunstancias propias del hecho y la pena que pudiese llegársele a imponer, ya que atenta contra el derecho a la propiedad, por cuanto el delito tiene como elemento principal el trafico o comercio de materiales que afecten los procesos productos del país, sin embargo se verifica que en el mismo; es decir, para que este delito de pueda configurar, debe existir los verbos rectores antes indicado, por lo que se puede considerar que el presunto autor del hecho punible pueda obstaculizar la investigación llevada por el titular de la acción penal, toda vez que pesar de que mostro una actitud severa por cuanto manifestó ser el propietario del bolso y de que adquirió el material ferroso de un terreno baldío no quita que se pueda ver afectadas las diligencias de investigación.

En este mismo sentido, considera este Cuerpo Colegiado, que cuando la jueza de control en este caso, no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado, así como también las circunstancias del caso en particular, especialmente, por le hecho que el imputado JHONATAN JOSÉ ABREU PIRELA no pudo justificar legalmente la procedencia ni destino del material ferroso que se le incautó, lo que a juicio de la jueza de instancia hicieron sostenible la imposición de la medida de coerción personal en este caso, todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ ..” (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, que a criterio de esta Alzada, tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que la jueza de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra de los hoy imputados, por las circunstancias del caso en particular, el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de la libertad, tal y como señalan los recurrentes, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que el a quo estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas las actas policiales y en razón de ello no le asiste la razón a los recurrentes al indicar que la decisión impugnada ha causado un gravamen irreparable a sus defendidos al imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por cuanto en el presente caso, a su parecer, se violentó el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; cuando claramente se evidencia que el procesado de marras presuntamente fue aprehendido en actos que van en contra de los procesos productivos del pais.

Por ello, esta Alzada procede a mantener la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad decretada por la a quo en contra del ciudadano JHONATAN JOSE ABREU PIRELA, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada, por lo que se configura así el tercer supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por consiguiente no le asiste la razón a la defensa publica en su denuncia de apelación. Así se declara.-

En cuanto a la primera denuncia referente a que la a quo no llevo el control judicial ni los derechos de los imputados, y que su decisión se basó sobre en lo peticionado por el Ministerio Público; considera esta Sala que debe reiterar los conceptos de Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, a los hoy imputados. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

''…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley…''.

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

Y, en cuanto al Control Judicial que se encuentra establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

''…A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones…''.

Establecido como ha sido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, adicional al Control Judicial del Juez, como principios y garantías establecidas los primeros de ellos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el segundo en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Cuerpo Colegiado que el motivo de aprehensión se encuentran plasmado en el acta de investigación, de fecha 17 de septiembre de 2017, en donde se registraron los hechos que se suscitaron en la misma fecha y dieron origen al presente procedimiento, acta que fue suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 111, Cuarta Compañía, donde dejaron constancia de la siguiente actuación.

De igual forma, observa esta Alzada que el procedimiento se inició en fecha 7 de septiembre de 2017, presentándolos ante el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia extensión Cabimas en fecha 19 de septiembre de 2017 a las once horas de la mañana (11:00am), donde la Jueza de Control impuso al hoy imputado de sus derechos garantizándoles la asistencia de la Defensa Técnica, manifestando el hoy imputado que si contaba con defensa que lo assitiera en dicho acto designando al profesional en el derecho EDIXON PALMAR TORRES; igualmente se le impuso del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado en los artículos 127, 128 y 129 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a informarles de los hechos que se les atribuyen, así como de los derechos que le asiste de rendir declaraciones si así lo deseaba, dejando constancia a su vez de sus datos personales, asimismo se verifica que el imputado JHONATAN JOSE ABREU PIRELA, rindió declaración alguna.

Seguidamente observa este Órgano Superior que se le concedió la palabra a la defensa, quién realizó su exposición evidenciándose posteriormente el pronunciamiento de la a quo quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar las resultas del proceso, considerando la procedencia de una Medida de Coerción Personal solicitada por la Vindicta Pública, la aprehensión en flagrancia de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario, contenido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa en cuanto a la violación de garantías constitucionales, ya que en este caso se observa una aprehensión en flagrancia donde el imputado de autos fue presentado en el lapso legal de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios actuantes los notificaron de sus derechos, al igual que la Jueza de instancia, quién le explicó los motivos de la aprehensión, en presencia de la Defensa que había sido designada para su representación, le dio la oportunidad de declarar si así lo deseaba, imponiéndolos de las garantías constitucionales que le asistía, para posteriormente la a quo oportunamente dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y la Defensa por lo que garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa de los imputados de marras ni además el Juez violento la faculta que tiene de llevar el control del proceso en la presen fase procesal. Así las cosas, este ad quem estima pertinente declarar sin lugar lo alegado por la defensa en cuanto a la violación de los derechos y garantías constitucionales. Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho EDINSON PALMAR TORRES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 28.478, actuando en carácter de Defensor Privado del ciudadano JONATHAN JOSE ABREU PIRELA, en contra de la decisión signada con el 5C-1135-2017 de fecha 19 de septiembre de 2017 por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia- Extensión Cabimas, mediante el cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: Con lugar la solicitud Fiscal e impuso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO , previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 237 y 238 del eiusdem, declarando Sin lugar la solicitud de la defensa en relación al decreto de una medida cautelar sustitutiva del ciudadano, por cuanto tomo en consideración la magnitud del daño causado y la entidad del delito, así como por los argumentos supra expuestos no existe nulidad de las actuaciones que violenten y lesionen los derechos constitucionales del imputado de autos; SEGUNDO: decretó la aprehensión en flagrancia y a solicitud del Ministerio Público se decretó el Procedimiento Ordinario, de conformidad con los establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Sin lugar la solicitud de la defensa en relación a la Medida Cautelar Sustitutiva del ciudadano imputado por la magnitud del daño causado y la entidad del delito, así como por los argumentos supra expuestos, asimismo debido a que lo expuesto por la defensa constituye materia de investigación; CUARTO: Se libró boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad, designándose como lugar de reclusión la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA; QUINTO: Se ordena oficiar al Comando de la Guardia Nacional Bolivariana a los fines de que mantenga en calidad de detenido provisionalmente al ciudadano imputado; por lo que la Alzada evidencia que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por el profesional del derecho EDINSON PALMAR TORRES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 28.478, actuando en carácter de Defensor Privado del ciudadano JONATHAN JOSE ABREU PIRELA.-

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión signada con el 5C-1135-2017 de fecha 19 de septiembre de 2017 por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia- Extensión Cabimas. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los dos (02) días del mes de noviembre del año 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala- Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIERREZ

LA SECRETARIA
JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 496-17 de la causa No. VP03-R-2017-001347.-

JACERLIN ATENCIO MATHEUS
LA SECRETARIA