TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 02 de noviembre de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001150 Decisión No. 504-2017.-

I.-PONENCIA: JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO
Han sido recibidas las presentes actuaciones interpuestas por el profesional del derecho ABG. CARLOS JAVIER CHOURIO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 46.641, quien refiere actuar con el carácter de defensor del ciudadano GUAYNERTH ENRIQUE GONZÁLEZ VILLASMIL, titular de la cédula de identidad N° V-20.585.085, contra la decisión Nº 2C-750-17 de fecha 30 de Agosto de 2017, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual dicho juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado declaró la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del referido ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 numerales 2 y 3 y 238 del Texto Adjetivo Penal y, acordó la tramitación del asunto por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien se le instruye causa penal por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo , cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 20.10.2017, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 23 de Octubre de 2017, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, en consecuencia, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver en los siguientes términos:
II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho profesional del derecho ABG. CARLOS JAVIER CHOURIO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 46.641, quien refiere actuar con el carácter de defensor del ciudadano GUAYNERTH ENRIQUE GONZÁLEZ VILLASMIL, titular de la cédula de identidad N° V-20.585.085, contra la decisión Nº 2C-750-17 de fecha 30 de Agosto de 2017, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Narró en el fundamentó del recurso de apelación, que: "...De la exposición realizada por el Ministerio Publico, se desprende perfectamente la transcripción de las actas policiales y la retención de los objetos para concluir diciendo o manifestando: "razón por la cual, y de acuerdo a los elementos de convicción recabados se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública como es el delito que a continuación imputamos formalmente de conformidad con lo establecido en el numeral del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto consideramos se subsume indefectiblemente en los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley ContraOrgánica Contra la Delincuencia Organizada ...".

En este mismo orden de ideas aseveró la parte recurrente, que : "...De la presente transcripción se evidencia una flagrante violación a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, referidos a las Nulidades Absolutas por las cuales debemos entender:
Por nulidades absolutas debe entenderse como los mecanismos que tienen los sujetos procesales para proteger sus derechos en el decurso de un proceso. Ellas arrancan de la misma constitución, pues, toda actividad procesal que se realice fuera del debido proceso, que viole derechos fundamentales o garantías procesales, está viciada de nulidad. Estas se encuentran previstas como principio y como nulidades absolutas, en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal cuando establece:
Articulo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrá ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Éste es el principio.
Articulo 175. Serán consideradas nulidades absolutas, aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela. Esta es la nulidad absoluta."
Así las cosas, el apelante también bajo esas consideraciones refiere que: "…De la Acta Policial suscrita por los Funcionarios del Grupo de Antiextorsión y Secuestro (CONAS) con sede en la Población de Paraguaipoa del Estado Zulia, se evidencia que los mismos se encontraban realizando labores de protección alimentaria en la referida Población Fronteriza en resguardo de nuestro país y por los hechos suscitados en e! SENIAT, cuando trasladándose por la vía que conduce la Truncal del Caribe, Vía Moira, lograron avistar dos camiones que se encontraban estacionados en la vía, procediendo los tripulantes de los referidos vehículos a realizar una serie de disparos y luego se les presento mi defendido y les ofreció un dinero el cual ellos no aceptaron procediendo a realizar una inspección personal no encontrando ninguna evidencia de interés criminalístico y en los camiones material estratégico según su acta (cabillas y mallas, materiales para la construcción)."
Prosiguió argumentando el recurrente que: " Sucintamente en eso se resume el Acta Policial, acompañada de una inspección técnica del sitio. Lo grave y violatorio de esta acta policial, es que el lugar donde ocurrieron los hechos se encuentra a Doscientos metros de una alcabala del Ejercito. Surge la interrogante ¿Si se produjeron según su Acta Policial unos disparos como se explica que no hubo intervención de los miembros o funcionarios de esa Alcabala?, Surge otra interrogante ¿Cómo se explica que mi defendido si les ofreció dinero en el momento de la inspección corporal no le encontraron dinero alguno y como se explica que encontrándose cercano a una estación del ejército venezolano, no solicitaron la colaboración para que un órgano distinto al actuante sirviera de testigo para la revisión corporal de mi defendió y de esta manera darle pulcritud a las actuaciones realizadas?."
En ese orden de ideas, manifiesta el recurrente que: "…Todas estas interrogantes son develadas y resueltas con la intervención de la Ciudadana KATHERINE CAROL MONTIEL, Venezolana mayor de edad, titular de la cedula de identidad: 19.342.950, quien el día 29 en horas tempranas de la mañana se trasladó hasta la sede del CONAS en Paraguaipoa donde les explico en forma detallada que ese material, es un material comprado por su persona en la Ciudad de Maracaibo para ser trasladado hasta la Población de Guarero donde la misma tiene un negocio (ferretería) para la venta de los referidos materiales identificado con el registro mercantil inversiones el supervisor Guardia Nacional, indicándoles que el día 28 fue a su consulta de control de embarazo al Centra Clínico Los Olivos en la Ciudad de Maracaibo en horas de !a mañana para después trasladarse hasta CONSTRUCCIONES E INVERSIONES RB DEL NORTE, C.A, ubicado en la Carretera Vía el Mojan, Casa Numero s/n, Barrio Ciudad Lossada al lado de la ferretería Mi Ranchito Entrando por la Picola Maracaibo Zulia, Zona Postal 4002, Teléfonos: (0424) 639.51.91/ (0261) 745.09.32- Correo: constr.invers.rb(a)gmail.comdonde hizo las compras de los referidos materiales con facturas identificada con cada uno de los conductores, que quienes después montar la mercancía en cada una de los camiones referidos ya en horas de la tarde emprendieron el viaje hacia la población de Guarero trasladándose la Ciudadana Katherine en un carro particular por la comodidad y su estado de gravidez, cumpliendo con toda y cada una de las exigencias de sellos y firmas por la Sala Situacional ubicada en el puente sobre el Rio Limón. Siendo el caso que en todo ese recurrido y tramite se les hizo de noche aunado al hecho que uno de los vehículos comenzó a presentar fallas, y deciden por la cercanía a la Población de Guarero estacionarse a Doscientos Metros aproximadamente de la Alcabala del Ejercito para sentirse seguro y resguardados, procediendo la Ciudadana KATHERINE LEON, su recorrido hasta su casa en la Población de Guarero. Encontrándose los dos conductores en el lugar para su resguardo y estacionado se acerca el Ciudadano GUAYNERTH ENRIQUE GONZALEZ VILLASMIL, quien había estado bebiendo toda la noche y siendo aproximadamente las tres de la mañana decide irse a su casa en su moto y es cuando comienza a conversar con los conductores quienes son sus conocidos y paisanos por ser de la zona, es cuando son irrumpidos por funcionarios del GAES quienes sin mediar palabras y con sus armas de fuego y capuchas en el rostro, les dijeron "Cuento tres y no los veo" los conductores atemorizados por temor a su vida y por los hechos recientes donde habían matada a una persona en igual circunstancia deciden correr, pero el Ciudadano GUAYNERTH ENRIQUE GONZALEZ VILLASMIL que se encontraba en Estado de embriaguez les muestra una botella de ron, y es cuando estos funcionarios deciden golpearlo y aprehenderlo con la franela y el short con el que andaba y retenerle su moto. Estos realmente fueron los hechos los cuales no revisten carácter penal, porque con los soportes que anexare, demostrare que el tipo penal por el cual se encuentra privado de liberta mi defendido no se adecua y por lo tanto NO EXISTE UNA RELACION DE CAUSALIDAD.
De manera específica, menciona la Defensa Privada que: "NORMAS JURIDICAS INFRINGIDAS Y OBJETO DE NULIDAD ABSOLUTA. Artículo 49, numerales 01, 02 y 03, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Articulo 1, del Código Penal Venezolano.

Los artículos precedentes, se encuentran íntimamente relacionados con el debido proceso, en el sentido que una confusión de procedimiento policial viciada de nulidad absoluta y aclarándole la circunstancia de Tiempo, Modo y Lugar del origen de los materiales y haciendo caso omiso a la información suministrada e indicando que igualmente iban a pasar el procedimiento a la Fiscalía viola derechos y garantías Constitucionales por el accionar arbitrario, aunado al hecho que encontrándose a escaso Doscientos Metros a un organismo distinto de ellos, no se valieron de dos testigos para realizar las inspección a persona y finalmente la violación flagrante al principio de legalidad."
Propuso la parte recurrente como solución jurídica:"…Que se declare la nulidad absoluta de la presente causa, y por consiguiente, se dejen sin efecto la MedidaCautelar de Privativa de Libertad impuesta y se conceda la libertad plena, por encontrarse las actuaciones que dieron origen a la privativa, impregnada de una nulidad absoluta, a tales efectos, me permito citar la sentencia de la nulidad de oficio, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: "Contenido de la sentencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12/03/2008, expediente 08-0023. Sentencia n° 375, en la cual indica: la Sala de Casación Penal, así como todas las demás salas que conforman in este Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República está obligada a evitar que cualquier proceso termine, si existe alguna causal de nulidad absoluta, toda vez que conforme lo señala el articulo 334 de la Carta Magna, es tutora y garante de la Constitución. Así las cosas, pueden, aun de oficio, entrar a conocer un caso y declarar la nulidad absoluta de un fallo o proceso judicial, si verifica que se encuentra incurso dentro do alguno de los supuestos del artículo 191, del Código Orgánico Procesal Penal, actualmente 175 con la reforma de! Código Procesal Penal".
Concluyó el recurso de apelación, peticionando lo siguiente: "PRIMERO: Se ADMITA y se DECLARE CON LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN por denunciar en él, las interrogantes y los vicios de Nulidad existentes en las actuaciones realizadas por el órgano aprehensor (Grupo GAES). SEGUNDO: se DESESTIME el delito imputado por el Ministerio Publico por no existir en el mismo el tipo penal de adecuación en las actuaciones realizadas por el Grupo GAES, y por no ser éstos compatibles con la relación de causalidad presuntamente atribuibles a mi defendido. TERCERO: se OTORGUE a mi defendido la LIBERTAD PLENA, o en su defecto una medida cautelar menos gravosa, por no existir el peligro de fuga ni obstaculización en la investigación, por el contrario debe ordenársele al Ministerio Público una investigación exhaustiva al Órgano aprehensor por actuar con arbitrariedad y desprecio."
III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Las profesionales del derecho ROSSANA CAROLINA FINOL YORIS Y ADRIANA CECILIA CABRERA ALCAREZ, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria 77° Nacional Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos y Fiscal Auxiliar 77° Nacional Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos respectivamente, interpusieron escrito de contestación al recurso de apelación, dentro del lapso legal en los siguientes términos:

Señala el Ministerio Público que: "En primer lugar se debe hacer referencia a los hechos que dieron origen a la apertura de la presente investigación, en tal sentido en fecha 29 de agosto de 2017 se practicó la detención del ciudadano GUAYNERTH ENRIQUE GONZÁLEZ VILLASMIL, en un procedimiento practicado por funcionarios adscritos al Grupo Antiextorsión y Secuestro del Estado Zulia, de la Guardia Nacional Bolivariana, cuando siendo aproximadamente la 3:50 horas de la mañana los referidos funcionarios se encontraban en labores de comisión en la vía Troncal del Caribe, sector Moina del Municipio Guarero, estado Zulia, cuando observaron dos vehículos estacionados a 300 metros aproximadamente de la Troncal del Caribe, específicamente en una trocha vía llega al territorio colombiano, los ocupantes al ver la presencia militar realizaron varios disparos contra la comisión al tiempo que huían logrando escapar del sitio; luego de lo cual los actuantes lograron acercarse a los vehículos en cuestión descritos como 1) marca Chevrolet, modelo Kodiak, placas 117XIB, 2) marca Ford, modelo F750, placas A13CC8M; pudiendo observar que los vehículos estaban cargados de material estratégico".

Continua, argumentando la Vindicta Pública que: “Mientras realizaban la inspección correspondiente, los efectivos militares actuantes observaron a un ciudadano que se acercó al sitio a bordo de un vehículo tipo moto y quien le ofreció una alta suma de dinero a cambio de dejar ambos vehículos en el sitio, los actuantes procedieron a identificar al ciudadano como GUAYNERTH ENRIQUE GONZÁLEZ VILLASMIL, titular de la cédula de identidad N° V-20.585.085, a quien le manifestaron que quedaría preventivamente detenido por estar presuntamente incurso en un delito previsto y sancionado en la legislación penal venezolana, el material encontrado en los vehículos quedó descrito de la siguiente manera: CUATRO MIL DOSCIENTAS CABILLAS DE HIERRO, DIEZ MAYAS DE HIERRO, DIECISÉIS VIGAS DOBLE T DE HIERRO."

En ese orden de ideas, señaló que: "...Una vez aprehendido el imputado de autos, los funcionarios actuantes notificaron al Ministerio Publico en relación a las actuaciones practicadas y el mismo fue puesto a la orden de la Sala de Flagrancia adscrita a la Fiscalía Superior, a los fines de realizar su respectiva presentación e imputación formal por ante el Juzgado de Control correspondiente. Previa distribución fue asignado al Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia."

De igual forma la Representante fiscal, esgrimió que: “En fecha 30 de agosto de 2017, la Sala de Flagrancia adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Zulia presentó y dejó a disposición del Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al ciudadano GUAYNERTH ENRIQUE GONZÁLEZ VILLASMIL, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, acordando ese Juzgado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal."

De acuerdo con lo anterior la Representante Fiscal menciona que: “...En relación a los alegado por la defensa técnica, se observa que el imputado de autos fue aprehendido en las circunstancias antes expuestas, cuando fue abordado por los efectivos militares adscritos al Grupo Antiextorsión y Secuestro del Estado Zulia, de la Guardia Nacional Bolivariana, por las circunstancias mencionadas en los hechos ya narrados, por lo tanto se encuentra presuntamente vinculado a los hechos, evidenciándose que estamos en presencia de un delito flagrante y como tal fue practicado dicho procedimiento, por lo que de ninguna manera se encuentra viciado de nulidad tal acto, pues no fue violentado de orden constitucional tal como lo hace ver la defensa"

Adicionalmente, señala quien contesta que: “...En otro orden de ideas, la revisión de la decisión emanada por el Tribunal AQUO, la cual impone al ciudadano GUAYNERTH ENRIQUE GONZÁLEZ VILLASMIL, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por ser presuntamente AUTOR en la comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, se observa que el Ministerio Publico en relación a la calificación jurídica atribuida a los hechos expuso en la Audiencia de Presentación de Imputados, todos los elementos de convicción existentes en la investigación que demuestra su presunta participación en los hechos que configuran el delito atribuido al mencionado imputado de autos."

Asimismo, el Ministerio Público indicó que: “…Se desprende que las Representantes Fiscales, en su exposición adminicularon todos y cada uno de los elementos en contra del referido imputado, siendo que el mismo fue identificado como la persona que se acercó a los funcionarios actuantes al momento de practicar el procedimiento. Por lo tanto, se observa claramente que existen actuaciones que reflejan la participación del imputado en los hechos que se investigan."

De tal manera explicó que: “…Cabe señalar, que estamos en la fase preparatoria o de investigación, en la cual el Ministerio Publico, cuenta con las primeras diligencias de investigación urgentes y necesarias practicadas por los funcionarios policiales adscritos al Grupo de Antiextorsión y Secuestro del Estado Zulia, de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes levantaron el acta de investigación penal e inspección técnica del sitio."

Por otra parte señaló que :"...Pues bien, de la decisión emanada de la Juzgadora, debe ser analizada íntegramente y no en partes puesto que esta mencionó todos los elementos de convicción que se encontraban en la investigación, elementos presentados por las Representantes Fiscales, para determinar la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la decisión recurrida estableció de manera clara tales elementos inmersos en las actas procesales, que dieron origen a la imposición de la Medida de Privación por la presunta comisión de los delitos ya referidos, aunado al hecho cierto que de las actas que conforman la presente causa, existen elementos de convicción para demostrar que se encuentran llenos los extremos exigidos en el articulo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, el referido artículo establece los siguientes requisitos:
1- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido co-autor o participe en la comisión del un hecho punible; y 3- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Destaca quien contesta que: "…Con respecto al primer requisito estamos en presencia de un hecho punible como le es el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual establece pena privativa de libertad elevada, y evidentemente no se encuentra prescrito dicho delito de tal magnitud, en relación al segundo requisito es importante recordar que la investigación es un cúmulo de elementos destinados a establecer la verdad de los hechos, y que tienen que ser analizados de manera conjunta y no como elementos aislados, pues concatenados cada uno de ellos nos llevará a esclarecer los hechos, en este sentido los elementos de convicción anteriormente señalados por el Ministerio Publico y expuestos en el acto de presentación del imputado, y mencionados en su decisión por la Juzgadora, si son fundados elementos de convicción en contra del ciudadano imputado de autos."

Asimismo mencionó que:"…Se debe señalar que la sustracción de material estratégico se ha convertido en un negocio que genera grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas cuantiosas para el país y para todos los venezolanos, el robo o hurto de un cable, conector, transformador, conductor de electricidad o de comunicaciones, entre otros objetos de este tipo pudiera considerarse como un hecho aislado atribuido en su mayoría a personas en situación de calle o delincuentes comunes que buscan vender tales materiales para obtener una pequeña cantidad de dinero, es por ello que en la actualidad estos delitos son tratados como hechos punibles ejecutados por la delincuencia organizada, acciones que sin duda alguna, traen grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas millonarias para el país y todos los venezolanos. El interés de estos grupos en el robo, hurto y trafico de los elementos conocidos por la legislación venezolana como recursos o materiales estratégicos, pareciera basarse netamente en la parte monetaria; sin embargo, detrás de toda esta red también se podría involucrar la aplicación de planes desestabilizadores, ante las fallas y deficiencias en los servicios públicos."

Continuó alegando que: "…Así las cosas, se trata de hechos flagrantes que posteriormente serán investigados, luego de recabar los resultados de las diligencias solicitadas a los organismos correspondientes, necesarias para la realización del acto conclusivo, basado en el resultado de esas diligencias, que se obtendrán a lo largo de la investigación."

Igualmente, indicó que: "…Es importante destacar, que en nuestro país existe una gran cantidad de leyes creadas con la función de operar en las materias que le competen, según sus especialidades, para salvaguardar los preceptos de justicia, el orden de la sociedad, en la materia de Tráfico y Comercio de Materiales Estratégicos nos encontramos con la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo creada por la necesidad de regular este tipo de hechos irregulares, toda vez que se ha convertido en uno de los mayores males sociales, siendo reforzada tal normativa con el Decreto N° 2795 de fecha 30 de marzo de 2017 emanado del Ejecutivo Nacional, en el que se especificó cual es el conglomerado de elementos considerados como material estratégico por el Estado, determinando asimismo la reserva que priva exclusivamente al ejecutivo Nacional en relación a la compra de estos materiales. Este delito, que tiene dentro de sus varias vertientes el comercio de los productos, incluye compras y ventas que son absolutamente ilegales y que persiguen fines lucrativos creando así un perjuicio a la colectividad.

A este tenor plantea que:"… Como corolario de lo anterior, es menester destacar que así como los derechos contenidos en los artículos del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la interpretación restrictiva de las normas que autorizan la Privación Judicial Preventiva de Libertad precisa la Representación Fiscal que es criterio reiterado de la jurisprudencia nacional, el señalar que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le hubiera sido impuesta al imputado de autos, en nada afecta el principio de afirmación de libertad, ni el derecho a la presunción de inocencia que les asiste, pues la misma constituye un instrumento cautelar para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comporte pronunciamiento respecto de la responsabilidad del procesado."

Concluyendo que:"… Por último, es importante acotar que nos encontramos evidentemente en la fase de investigación, en la cual aún faltan diligencias por practicar y recabar para el total esclarecimiento de los hechos."

Por último, el petitorio del Ministerio Público consistió en: "es por lo antes expuesto y con el debido respeto a la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer por distribución, solicitamos declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado CARLOS CHOURIO, actuando con el carácter de Defensor Privado del imputado GUAYNERTH ENRIQUE GONZÁLEZ VILLASMIL, contra la decisión emanada del Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 30 de agosto de 2017 y RATIFIQUE la decisión dictada por el mencionado Juzgado, la cual impuso al ciudadano antes mencionado la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad."

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho ABG. CARLOS JAVIER CHOURIO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 46.641, quien refiere actuar con el carácter de defensor del ciudadano GUAYNERTH ENRIQUE GONZÁLEZ VILLASMIL, titular de la cédula de identidad N° V-20.585.085, interpuso recurso de apelación contra la decisión Nº 2C-750-17 de fecha 30 de Agosto de 2017, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, denunciando que: en primer término que la imputación realizada por el Ministerio Publico en la audiencia de presentación, viola flagrantemente los articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a las Nulidades Absolutas, toda vez que del acta policial suscritas por funcionarios del Gripo de Antiextorsión y Secuestro (CONAS) con sede en la Población de Paraguaipoa del Estado Zulia se observa que los mismos no encontraron evidencia de interés criminalístico ni en la inspección personal ni en los camiones material estratégico.

Igualmente, la defensa denunció una violación flagrante al principio de legalidad cuando no se valieron de dos testigos para realizar la inspección de persona, alegando que no solicitaron la colaboración de algún órgano policial distinto al actuante fungiera de testigo para la revisión corporal, indicando que la ciudadana KATHERINE CAROL MONTIEL, se trasladó hasta la sede del CONAS en Paraguaipoa donde explicó la procedencia del material encontrado en los vehículos tipo camión antes identificados y que era de su propiedad; por tal razón la defensa afirma que los presentes hechos ocurridos no revisten carácter penal.

Finalmente, solicita se declare con lugar el recurso de apelación, sea desestimada la imputación efectuada por el Ministerio Público por no existir en el mismo tipo penal de adecuación en las actuaciones realizadas por el órgano aprehensor, así como se le otorgue la libertad plena a su defendido o en su defecto una medida cautelar menos gravosa por no existir peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Una vez precisadas como han sido las anteriores denuncias planteadas por la parte recurrente, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la decisión Nº 2C-750-17 de fecha 30 de Agosto de 2017, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con el propósito de verificar la procedencia de las denuncias realizadas por la recurrente. A tal efecto, dispone textualmente lo siguiente:
"Observa este Tribunal, que corren inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 29-08-2017 debidamente firmada por el imputado, lo que significa que el Ministerio Público la ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes la han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión. ASI SE DECLARA.-

De la revisión del actas se puede evidenciar la comisión de un delito, en el presente caso el imputado de actas fue aprehendido de manera flagrante, es por lo que concluye quien aquí decide que en virtud de que existe una aprehensión fundamentada en una de las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que permite la aprehensión de una persona sin orden judicial en los casos de flagrancia.
Considera esta juzgadora que el procedimiento se encuentra ajustado a derecho toda vez que se observa cadena de custodia cumple lo establecido en el articulo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, si mismo del contenido de la norma transcrita se evidencia, que la misma no impone la obligación para los funcionarios actuantes, de la presencia de testigos que observen la inspección corporal; en tal sentido, debe puntualizarse que la presencia de testigos en la inspección corporal, en ningún momento se está refiriendo a la inspección de personas, ello en razón que la presencia de dos testigos, a la que hace referencia la norma ut-supra transcrita, de manera tal que en ningún momento se hace referencia a la obligatoriedad de la presencia de dos testigos para la inspección de personas, toda vez que el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal establece: .. procurara si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos, en tal virtud, como ya se ha aclarado, no existe violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales. En relación a la precalificación realizada en el día de hoy por la vindicta pública, considera esta juzgadora que los hechos se subsumen al delito precalificado en la presente causa, toda vez que el material ferroso incautado encuadra en el delito TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto v sancionado en el articulo 34 de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, es por lo que se declara sin lugar, las solicitud realizada por la defensa del imputado de las actas. Se declara sin lugar la solicitud de la imposición de una medida menos gravosa cabe destacar que en los actuales momentos nos encontramos en la primera fase de la investigación, en donde el Representante Fiscal, así como la defensa del investigado, tienen la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del procesado; y el objeto de estudio en este momento, es si es o no procedente decretar una medida en contra de su representado para asegura las resultas del proceso. Aunado a que existen en esta fase suficientes elementos de convicción que hacen presumir al imputado como posible participe en el hecho punible imputado por la vindicta pública. Como consecuencia de lo anterior, no es procedente la libertad de los ciudadanos por las razones que considero este Tribunal para decretar la medida judicial privativa de libertad, siendo estos suficientes elementos para negar tal pedimento; y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contrario esta dada para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal al cual es sometido. Decisión esta que se sustenta atendiendo el Principio fundamental de Exhaustividad sostenida en jurisprudencia reiterada emitida por la Sala Constitucional con Ponencia del DR. PEDRO RONDON HAAZ, de fecha 14/04/2015, sentencia 499 el cual señala lo siguiente: "...en todo caso debe recordarse, a estos efectos que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso, en la cual es dictada, no es exigible respecto de la decisión respecto de la cual se decrete en la audiencia de presentación del imputado la mediada de coerción, una motivación, que se desarrolle con la exhaustividad, que es características de otras decisiones, así, en su fallo 2799, esta Sala estableció lo siguiente:...por consiguiente el Juez de control expresó una motivación la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto si se toma en cuenta el estado inicial del proceso a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otro pronunciamiento, como los que derivan de la audiencia preliminar o Juicio Oral..." esta Juzgadora considera adecuada la precalificación dada por el Ministerio Publico y que acogió este tribunal, por lo que se declara sin lugar su solicitud de la defensa de la imposición de una medidas menos gravosa y por cuanto fundamentan su solicitud en hechos que deben ser sin duda esclarecidos durante la investigación que apenas hoy comienza.
Y siendo que De conformidad con lo establecido en los numerales 1°, 2° y 3° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificados provisionalmente por el Ministerio Publico, como lo es el delito TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto v sancionado en el articulo 34 de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; fundados elementos de convicción en el ACTA POLICIAL, de fecha 29-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Anti extorsión y Secuestro en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado la cual riela en el folio numero dos y tres (02 y 03) de las actuaciones policiales; aunado a ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 29-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Anti extorsión y Secuestro la cual riela en los folios (04 y 05) de las actuaciones policiales, aunado al ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 29-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Anti extorsión y Secuestro, Firmada por el hoy imputado la cual riela en el folio numero (08) de las actuaciones policiales, aunado a ACTA DE RETENCION, de fecha 29-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Anti extorsión y Secuestro, la cual riela en el folio numero (09) de las actuaciones policiales, aunado al ACTAS DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 29-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Anti extorsión y Secuestro, la cual riela en los folios numeros (10, 11 y 12) de las actuaciones policiales.
Observa este juzgador la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y por cuanto nos encontramos en la etapa incipientes se subsumen el citado tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Publico acompaña a su requerimiento de la Privación de libertad de los hoy imputados, en tal sentido dichas situaciones de hecho constituyen indicios de responsabilidad que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, motivo por el cual conlleva a este Juzgador a declarar SIN LUGAR la petición formulada por las defensas.
En este sentido, es menester indicarle a las partes, que la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación; y en consecuencia es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los imputados de actas; asimismo, DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado GUAYNERTH ENRIQUE GONZALEZ VILLASMIL, de nacionalidad venezolano, Natural de Maracaibo del Estado Zulia, fecha de nacimiento 06-01-1991, de 26 años de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio Moto taxista, titular de la cedula de identidad N° V.- 20.585.085, hijo de Guanerge González y Roselyn Villasmil, con domiciliado en el Sector Ramón Reinoso, detrás de la Brigada de Infantería, Diagonal al preescolar Ramón Reinoso Núñez, Casa de Color Morada, Municipio Guajira del Estado Zulia, Teléfono: 0412-1002346 y 0412-1283138, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de conformidad con los Numerales 1°, 2°, y 3° del articulo 236, en concordancia con el articulo 237, numerales 2° y 3°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido por los fundamentos antes expuestos, es por lo que se declara Con Lugar las solicitudes del Ministerio Publico, acordando como sitio de reclusión el Comando de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Anti extorsión y Secuestro. Igualmente, considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 de! Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE:
PRIMERO:
DECRETA LA APREHENSION EN FLAGRANCIA del imputado GUAYNERTH ENRIQUE GONZALEZ VILLASMIL, de nacionalidad venezolano, Natural de Maracaibo del Estado Zulia, fecha de nacimiento 06-01-1991, de 26 años de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio Moto taxista, titular de la cedula de identidad N° V.-20.585.085, hijo de Guanerge Gonzalez y Roselyn Villasmil, con domiciliado en el Sector Ramón Reinoso, detrás de la Brigada de Infantería, Diagonal al preescolar Ramón Reinoso Núñez, Casa de Color Morada, Municipio Guajira del Estado Zulia, Teléfono: 0412-1002346 y 0412-1283138, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; conforme lo establece el articulo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con los Numerales 1°, 2°, y 3° del articulo 236, en concordancia con el articulo 237, numerales 2° y 3°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido por los fundamentos antes expuestos, es por lo que se declara Con Lugar las solicitudes del Ministerio Publico, y sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a que le sea impuesta la libertad inmediata o en su defecto una medida menos gravosa, asi mismo se declara sin lugar la nulidad de las actuaciones solicitada por la defensa. Acordando como sitio de reclusión el Comando de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Anti extorsion y Secuestro Paraguipoa.
SEGUNDO:
DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado GUAYNERTH ENRIQUE GONZALEZ VILLASMIL,de nacionalidad venezolano, Natural de Maracaibo del Estado Zulia, fecha de nacimiento 06-01-1991, de 26 años de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio Moto taxista, titular de la cedula de identidad N° V.- 20.585.085, hijo de Guanerge Gonzalez y Roselyn Villasmil, con domiciliado en el Sector Ramón Reinoso, detrás de la Brigada de Infantería, Diagonal al preescolar Ramón Reinoso Núñez, Casa de Color Morada, Municipio Guajira del Estado Zulia, Teléfono: 0412-1002346 y 0412-1283138, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, acordando como sitio de reclusión la sede del Comando de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Anti extorsión y Secuestro Paraguaipoa.
TERCERO:
SE DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Acordando como sitio de reclusión el Comando de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Anti extorsión y Secuestro Paraguipoa. Debiendo permanecer preventivamente en la sede ese cuerpo, a la orden de este tribunal, Se ordenan proveer las copias solicitadas. Quedan las partes notificadas del contenido de este acto. Se deja constancia que se cumplieron con las formalidades de Ley. Culmina el acto siendo las cinco (05:00 PM) Termino, se leyó y conformes firman.-"

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano GUAYNERTH ENRIQUE GONZALEZ VILLASMIL a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En este mismo orden de ideas, esta Sala verifica, conforme el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo precalificado por el Ministerio Público, como TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por cuanto a criterio de esa juzgadora los hechos se subsumen en el delito precalificado, toda vez que lo incautado se trata de material ferroso.

En este sentido, observa esta Sala que de acuerdo al acta policial donde consta el procedimiento de aprehensión del imputado GUAYNERTH ENRIQUE GONZÁLEZ VILLASMIL, el día de los hechos (29/08/2017), a las 3:40 a.m., funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, se encontraban patrullando en la zona, vía TONCAL DEL CARIBE, SECTOR MOINA hasta PARAGUAIPOA, municipio Guarero del estado Zulia, cuando como a las 3:50 am visualizaron dos (02) camiones, identificados en actas, estacionados, específicamente en una trocha que va a dar al territorio con la República de Colombia, cuyos tripulantes se enfrentaron a la Guardia Nacional Bolivariana, realizando disparos y logrando escaparse; inmediatamente los funcionarios se acercaron a los vehículos, a fin de verificar que contenían presunto material estratégico (cabillas de construcción y mayas), en ese momento, llegó al lugar un sujeto (el hoy imputado GUAYNERTH ENRIQUE GONZÁLEZ VILLASMIL) a bordo de una moto, identificada en actas, ofreciendo a los funcionarios actuantes una gran suma de dinero a cambio que se le dejaran los vehículos en el lugar; por lo que la Guardia Nacional Bolivariana procedió a identificar a dicho ciudadano, de nombre GUAYNERTH ENRIQUE GONZÁLEZ VILLASMIL, y demás datos filiatorios, leyéndole sus derechos.

En este sentido, considera esta Sala que la recurrida se encuentra ajustada a derecho cuando estableció que de los elementos de convicción que le presentó el Ministerio Público en la audiencia oral de presentación, son suficientes para presumir que el hoy imputado (GUAYNERTH ENRIQUE GONZÁLEZ VILLASMIL) es partícipe en tal hecho punible, y será en la fase preparatoria o de investigación, donde la defensa puede coadyuvar con el esclarecimiento de los hechos para desvirtuar aquellos elementos de convicción que hoy hacen presumir que su defendido participó en dicho hecho punible.

Aunado a lo anterior, considera esta Sala oportuno hacer mención al Decreto N° 2.795, publicado en la Gaceta Oficial N° 41.125, de fecha 30 de marzo de 2017, mediante el cual Ejecutivo Nacional se reserva la compra de residuos sólidos metálicos o no metálicos, desde los diferentes metales como el aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como los residuos sólidos no metálicos, tales como la fibra óptica, así como la fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón; asimismo, indicó el Ejecutivo Nacional que tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional; por lo tanto, ello significa que para el momento de los hechos en este caso, dicho Decreto ya estaba en vigencia y siendo el caso que presuntamente se trata de residuos de material ferroso, el cual es considerado por el Estado Venezolano con el carácter de “estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional”.

Donde de acuerdo al acta policial que fue uno de los elementos de convicción que tomó en cuenta el tribunal de control en su decisión, para analizar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, hicieron que considerara que el imputado GUAYNERTH ENRIQUE GONZÁLEZ VILLASMIL, se encuentra en uno de los supuestos, de transportar y/o comercializar con material ferroso sin ninguna documentación legal que justificara su origen ni su destino; por lo que la recurrida se encuentra ajustada a derecho cuando decretó la aprehensión por el procedimiento en flagrancia, como una de las excepciones al derecho constitucional a la libertad, establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, el procedimiento no se encuentra viciado de nulidad alguna, con fundamento en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo denunció la parte recurrente. Así se decide.

Por su parte, en relación al segundo supuesto descrito en el artículo in comento, se desprende de la lectura de la decisión impugnada que la instancia dejó constancia de cada uno de los elementos de convicción que consideró para el decreto de la medida de coerción personal, como lo son:

1.- ACTA POLICIAL, de fecha 29-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Anti extorsión y Secuestro en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado la cual riela en el folio numero dos y tres (02 y 03) de las actuaciones policiales.

2.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 29-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Anti extorsión y Secuestro la cual riela en los folios (04 y 05) de las actuaciones policiales.

3.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 29-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Anti extorsión y Secuestro, Firmada por el hoy imputado la cual riela en el folio número (08) de las actuaciones policiales.

4.- ACTA DE RETENCIÓN, de fecha 29-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Anti extorsión y Secuestro, la cual riela en el folio numero (09) de las actuaciones policiales.

5.- ACTAS DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 29-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Anti extorsión y Secuestro, la cual riela en los folios números (10, 11 y 12) de las actuaciones policiales.

En este orden de ideas, la juzgadora de instancia consideró la existencia de dichos elementos de convicción como suficientes, para considerar que el imputado GUAYNERTH ENRIQUE GONZÁLEZ VILLASMIL, es presuntamente autor o partícipe en el hecho imputado, aunado al hecho que este proceso está en la etapa incipiente, que los hechos se subsumen en el citado tipo penal, que de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Publico acompaña a su requerimiento, constituyen indicios de responsabilidad, que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, motivo por el cual declaró sin lugar la petición formulada por la defensa; por lo que esta Sala comparte el análisis de la jueza de control, ya que el Ministerio Público presentó suficientes elementos de convicción para presumir no sólo la comisión de un hecho punible, sino además, que el imputado GUAYNERTH ENRIQUE GONZÁLEZ VILLASMIL, participó en su cometimiento; por lo tanto, la instancia verificó también el cumplimiento de este requisito.

Por lo que de acuerdo a lo anterior, para quienes integran este Tribunal Colegiado, se observa que en el caso sub-iudice el hecho punible presuntamente cometido por GUAYNERTH ENRIQUE GONZALEZ VILLASMIL, titular de la cedula de identidad N° V- 20.585.085, fue encuadrado por el titular de la acción penal y avalados por la a quo en el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que de acuerdo a las actas, el hoy imputado fue aprehendido con un vehículo tipo moto y dos vehículos tipo camión donde les fue incautado la cantidad de cuatro mil doscientas (4200) cabillas de hierro, diez (10) mallas de hierro y dieciséis (16) vigas doble T de hierro, tal como se evidencia del acta de investigación policial de fecha 29.08.17, suscrita por funcionarios adscritos Grupo Anti extorsión y Secuestro Zulia, de la Guardia Nacional Bolivariana.

En ese orden, se considera pertinente realizar un análisis tanto del tipo penal imputado, observando que en el caso sub-iudice el hecho punible presuntamente cometido por el imputado antes referido, fue encuadrado por el titular de la acción penal y avalado por la a quo en los tipos penales de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. A tal efecto se hace alusión a lo establecido en el artículo que prevé dicho tipo penal, el cual dicta que:

“Artículo 34.- Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años”.

En tal sentido, se observa que el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trata de una empresa de el Estado Venezolano y/o una empresa privada.

En razón de lo anterior, y a los fines de verificar la subsunción de los hechos con el derecho positivo de la República Bolivariana de Venezuela, quienes integran este Juzgado ad quem, estiman pertinente referir nuevamente lo establecido en el Acta de Investigación Penal, de fecha 29.08.17, en la cual funcionarios adscritos al Grupo Anti extorsión y Secuestro Zulia, de la Guardia Nacional Bolivariana, dejaron constancia de la incautación de cuatro mil doscientas (4200) cabillas de hierro, diez (10) mallas de hierro y dieciséis (16) vigas doble T de hierro, en una zona reconocidamente fronteriza, lo cual hace presumir a todas luces la presunta comisión del delito mencionado.-

Asimismo, observan estos jurisdicentes, que el apelante cuestiona la calificación jurídica argumentando circunstancias particulares del hecho, como lo es que dichos materiales incautados al imputado de autos en el procedimiento pertenecen a la ciudadana KATHERINE CAROL MONTIEL la cual tiene un negocio (ferreteria) para la venta de los mismos. A tales efectos, debe precisarse que el tipo penal no determina si el material estratégico se trata de una empresa de el Estado Venezolano y/o una empresa privada, el cual es penado por el Estado, por cuanto atenta contra el sistema de producción del país. Adicionalmente es propicio mencionar, que recientemente a través del decreto dictado por el Ejecutivo bajo el No N° 2.795, se reservó al Ejecutivo Nacional la compra de residuos sólidos de aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como de residuos sólidos no metálicos, fibra óptica, y fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón. Por lo cual, según dicho decreto tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional. (Publicado en Gaceta Oficial No. 41.125 de fecha 30 de marzo de 2017).

Por tanto, es oportuno para quienes conforman este Tribunal Colegiado, señalar también que la naturaleza de la precalificación es provisional y eventual, pues la misma se subsume únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada; de modo que, tales calificaciones provisorias, además son necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal.

Razones por las cuales no le asiste la razón a la defensa privada al cuestionar la calificación jurídica, considerando que las circunstancias de los hechos no permiten arribar a configurar el tipo penal mencionado, pues existen elementos de convicción suficientes para subsumir lo ocurrido en el delito imputado por el fiscal del Ministerio Público y aceptado por el Tribunal de Control, al considerar acreditado el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el hierro, por su valor en el mercado, ha sido objeto de proliferación en su sustracción ilícita, práctica ésta que ha causado grandes problemas en el sistema económico del país, por ser de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional.

En este mismo orden de ideas, esta Alzada considera que es preciso ratificar que en la actualidad, el comercio ilegal de estos materiales se ha convertido en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado. Adicionalmente, es conveniente subrayar que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria o de investigación, siendo la Vindicta Pública como titular de la acción penal quien dirige la misma con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, por lo tanto, las actas promovidas por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada, más no la culpabilidad o inculpabilidad de algún ciudadano.

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la Jueza de Instancia tomó en consideración los elementos de convicción que le presentó el Ministerio Público en contra del imputado de autos, en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, para imponer la medida de coerción personal, de cuyo análisis esta Alzada puede constatar que tomó en consideración (en este caso) la entidad del delito, la posible pena a imponer, la obstaculización a la investigación y el peligro de fuga, lo que a juicio del tribunal de control hicieron sostenible la imposición de tal medida de coerción personal.

Todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ ..” (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, estima esta Alzada, que tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra del imputado de actas; por lo tanto, a criterio de este Sala, la recurrida dio cumplimiento a los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida de coerción personal en el presente caso.

Por otra parte, considera este Tribunal ad quem, con respecto a la denuncia de la defensa, sobre la inexistencia de testigos civiles que avalen el procedimiento en el que resultare detenido el imputado de autos, luego de revisadas la recurrida y las actas que forman parte de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público y analizadas por la Jueza de Instancia en la audiencia oral de presentación de imputados, consideran necesario citar lo que el legislador patrio dejó plasmado en los artículos 191 (Inspección de Personas) del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé expresamente lo siguiente:

“Artículo 191. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.” (Destacado de la Sala)

A este tenor, luego de realizar un análisis a la anterior norma adjetiva, consideran oportuno quienes conforman este Tribunal ad quem traer a colación lo que la doctrina ha sostenido en cuanto a inspección de personas se trata, y al respecto el Abogado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en su libro Revista de Derecho Probatorio No. 11, Ediciones Homero, 1999, paginas 143, 144, ha señalado lo siguiente:
“...Lo único que el Código Orgánico Procesal Penal pide, es que se advierta a la personas que es lo que se busca. este tipo de registro no involucra examen del cuerpo, para el cual el Código Orgánico Procesal Penal exige otros requisitos (...) sino palpar el cuerpo de una persona y buscar en su ropa o en los objetos de uso personas que lleva, los trazos del delito (...) Es de notar que este examen no requiere la presencia de ningún testigo instrumental que dé fe del mismo, ni es necesario notificar a nadie para que lo presencie, lo que a nuestro entender demuestra claramente que no es necesaria la entrega de ninguna orden para su práctica, ya que la presencia de testigos es en parte para que constaten la notificación de las órdenes de allanamiento o cateo. La única formalidad es que el registro o inspección –sin que la norma contempla entrega de orden alguna- lo presencie cualquier persona mayor de edad (...), y si el lugar público está habitado o poseído por alguien, este habitante o poseedor...”. (Destacado de la Sala).

Con fundamento en lo antes explanado, a criterio de estos jurisdicentes al encontrarse en este caso en un procedimiento por flagrancia, el mismo no requiere como requisito indispensable la presencia de testigos; además de ello si bien el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la inspección de personas, establece que el cuerpo policial que actúe “procurará” si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos, pero el hecho de no contar con la presencia de estos testigos, no invalidará el procedimiento, por lo que en este caso la presencia de testigos como circunstancia de validez del acto no lo vicia, ni violenta ninguna norma de rango constitucional ni procesal.

Al respecto de tales estimaciones, se desprende el acta policial no violentó formalidades esenciales establecidas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la misma, cumplió con las exigencias requeridas ante la inspección de personas, pues así mismo se evidencia de la referida acta; en este sentido, no le asiste la razón con respecto al argumento de la falta de testigos del procedimiento de aprehensión al ser inspeccionada la persona relacionada a los hechos, violentó normas de rango constitucional y procesal. Así se decide.-

A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado de autos; por tanto, la medida de coerción personal impuesta por la jurisdicente de instancia, en esta fase primigenia del proceso, garantiza las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, encontrándose el fallo recurrido con una motivación cónsona a la fase en que se encuentra, por lo que no le asiste la razón en sus denuncias y se declara sin lugar el recurso y, por consiguiente sin lugar la solicitud de nulidad del acto de audiencia de presentación, en la cual se considerare la procedencia de la aprehensión en flagrancia y la medida cautelar decretada. Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ABG. CARLOS JAVIER CHOURIO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 46.641, quien refiere actuar con el carácter de defensor del ciudadano GUAYNERTH ENRIQUE GONZÁLEZ VILLASMIL, titular de la cédula de identidad N° V-20.585.085, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión Nº 2C-750-17 de fecha 30 de Agosto de 2017, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual dicho juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado declaró la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del referido ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 numerales 2 y 3 y 238 del Texto Adjetivo Penal y, acordó la tramitación del asunto por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien se le instruye causa penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo , cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, al haber evidenciado que en el presente caso no se vulneró ni quebrantó los principios constitucionales tales como el debido proceso, derecho a la defensa, tutela judicial efectiva y principio de legalidad. Así se decide.-
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho ABG. CARLOS JAVIER CHOURIO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 46.641, quien refiere actuar con el carácter de defensor del ciudadano GUAYNERTH ENRIQUE GONZÁLEZ VILLASMIL, titular de la cédula de identidad N° V-20.585.085.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 2C-750-17 de fecha 30 de Agosto de 2017, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual dicho juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado declaró la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del referido ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 numerales 2 y 3 y 238 del Texto Adjetivo Penal y, acordó la tramitación del asunto por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien se le instruye causa penal por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo , cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. El presente fallo se dictó conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo, a los dos (02) días del mes de noviembre de 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala-

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Ponente
LA SECRETARIA
JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 504-17 de la causa No. VP03-R-2017-001150.
JACERLIN ATENCIO MATHEUS
LA SECRETARIA