TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 02 de Noviembre de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001139 Decisión No. 500-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEE DEL VALLE RAMIREZ

Visto el recurso de apelación de autos, presentado por el Profesional del ABOG. TOMAS SALINAS, Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en representación del ciudadano DANIEL MATHEUS MATHEUS, titular de la cédula de identidad N° 17.682.862, en contra de la decisión N° 916-17 (la parte que recurre no indicó el número), dictada en fecha 30 de Agosto de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano DANIEL FRANCISCO MATHEUS MATHEUS, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1, en concordancia con el articulo 80, todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ISAMEL FERNANDEZ, se acordó de igual manera Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra del mencionado imputado, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, acordándose seguir la presente investigación por el procedimiento ordinario tal como lo establecen los artículos 262, 265 Y 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 20 de octubre de 2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEE DEL VALLE RAMIREZ, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 23 de Octubre de 2017, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho ABOG. TOMAS SALINAS, Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en representación del ciudadano DANIEL MATHEUS MATHEUS, titular de la cédula de identidad N° 17.682.862, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de diciembre de 2016, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ejerció su acción recursiva en contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

Inició la recurrente su recurso de apelación señalando lo siguiente: ''… El Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 30 de agosto de 2017, emitió auto en la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, en contra de mi representado, SIN EXPONER SUFICIENTES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN que lo convencieron para decretar dicha medida, en franca violación a los principios y garantías establecidas en nuestra Constitución Nacional y el Código Orgánico Procesal Penal, como lo son la tutela judicial efectiva, prevista y sancionada en art. 26 Constitucional y el debido proceso, art. 49, así como la presunción de inocencia, prevista y sancionada en el art. 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y la finalidad del mismo, previsto y sancionado en el art. 13 ejusdem.

Continuó manifestando el recurrente que: ''… la recurrida no deja constancia de ningún elemento de hecho ni de derecho para fundar la parte dispositiva de su decisión. Solo hace mención de manera enunciativa a los escasos argumentos expuestos por el Ministerio Público, donde el único elemento de convicción real es el acta de investigación penal de fecha 29-08-2017, la constancia de denuncia y el informe médico, y como sabemos el sólo dicho de la víctima y/o funcionarios actuantes no son pruebas suficientes para presumir la comisión de un hecho punible, por lo que no existen suficientes elementos de convicción y en ese sentido el procedimiento policial adolece de vicios de nulidad. …''.

De esta manera, el apelante refirió que: ''… Tampoco indicó el Tribunal, de la recurrida cuáles son las razones por las cuales el mismo estimó que concurren en este caso el peligro de fuga y el peligro en la obstaculización en la investigación, ello en violación del contenido de los artículos 240 numeral 3, del COOPP. Solo hace una ligera indicación al decir “al estar presuntamente involucrado en el tipo penal HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, cometido en perjuicio de ISMAEL FERNANDEZ, precalificación dada por el Ministerio Público y compartida por este Tribunal” pero ni siquiera señala cual es el quantum de la pena que apreció para considerar que verdaderamente existe peligro de fuga en este caso, la conducta predelictual, el arraigo en el País, u otra circunstancia de hecho y de derecho que ponga en riesgo la presencia del imputado de autos en el presente proceso penal…''.

En este mismo sentido argumentó que: ''…Simplemente, en el texto del auto recurrido no se evidencia ningún pronunciamiento tendiente a explicar a las partes el por qué consideró que la medida de privación judicial de la libertad, era procedente a su juicio en este caso y el por qué era improcedente a su juicio el decreto de una medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, estando afectado el auto del vicio de falta de motivación debiendo ser anulada por la Corte de Apelaciones, conforme a lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 157, 240, 174, 175 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto el mismo código adjetivo señala que las decisiones judiciales deben estar fundamentadas bajo la pena de nulidad, siendo necesario garantizar a toda costa el debido proceso...''.

A modo de ''petitum'' consideró la parte que: ''Por todo lo antes expuesto, esta Defensa solicita en primer lugar sea ADMITIDO EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN en contra del auto dictado en fecha 30 de agosto de 2017 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante Decisión Nro. 0916-17 en el lapso previsto en el artículo 442 del COOPP…''.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho NOISABEL BEATRIZ OLIVARES GALVIZ, con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía 04° de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Alegó quien ostenta el ''Ius Puniendi'', que: ''… En relación, a este primer punto referido a la Motivación de Recurso, el Ministerio Publico, considera necesario, señala que el Defensor Privado del Imputado de Autos entre sus Alegatos expuestos ni siquiera hace consideraciones en cuanto los elementos de convicción en esta fase primigenia, cual aun ni si quiera ha comenzado la fase de investigación, concluyendo que a su juicio le fue violentando a su patrocinado sus derechos, ya que se infringió a su criterio los derechos y garantías constitucionales contemplados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela...´´

En este mismo orden de ideas argumentó que: ''… Así pues observa esta Representación Fiscal, que la decisión del Tribunal A quo fue acertada. Procedente y ajustada a derecho. en razón. de que de los Elementos de Convicción que conforman la presente investigación entre los cuales cabe destacar tos siguientes…¨(…Omissis….)''._, lo cual confirma la Decisión hoy recurrida, pues se impone la Medida Cautelar Privativa de Libertad, al encontrarse llenos los extremos legales previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Codigo Orgánico Procesal Penal, haciendo posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la Justicia que de otra manera, podrid resultar frustrada, afectando el derecho de la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afectan las bases de la convivencia, resulta indispensable en el estado actual, la adopción de medidas de coerción personal que limitan o restringen la libertad, de movimientos u otros derechos de los Imputados, pues se justifican en razón de su necesidad o imprensidibilidad, a los fines estrictos del proceso, y cumplen además, con el principio de proporcionalidad de las penas…”

Asimismo acotó quien contesta lo siguiente: ''… En relación a lo alegado por la Defensa, a que estima que en el presente caso, no concurre el peligro de fuga y en la obstaculización en la investigación, considera esta Representante del Ministerio Publico, que si es procedente conforme al Tipo Penal Imputado al ciudadano DANIEL MATHEUS, por el Ministerio Publico, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 en concordancia con el articulo 80 del Codigo Penal, cometido en perjuicio del ciudadano ISMAEL FERNANDEZ LOPEZ, ya que se ajusta a los requisitos exigidos en el Articulo 236, 237 y 238 del codigo Orgánico Procesal Penal en tal sentido el Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia No. 185 del 07 de mayo de 2009, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores dejo asentado lo siguientes: …¨(…Omissis….)''. Existen caso, de extrema necesidad y urgencia, donde la detención procede a la imputación, siento tal omisión permisible únicamente de manera excepcional, cuando el delito cometido o las circunstancias particular pongan en peligro los fines del proceso. Situación similar ocurre, en los casos de los delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o participe (sin bastar la presunción o mera sospecha), no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa (articulo 44. numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela)…”
…´´

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional en el derecho TOMAS SALINAS Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en representación del ciudadano DANIEL MATHEUS MATHEUS, titular de la cédula de identidad N° 17.682.862, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de agosto de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el eje central atacar la decisión recurrida por no estar de acuerdo con la medida de coerción personal decretada en este caso, en contra de su defendido.

Del recurso de apelación se observa, que quien apeló denunció la falta de elementos de convicción para decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que a su entender violentó la tutela judicial efectiva, conforme el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, alegó que la recurrida no indicó cuáles eran las razones por las cuales, en este caso, concurrían el peligro de fuga y el peligro en la obstaculización en la investigación, lo que en su criterio, violó el contenido del artículo 240 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, así como cuando el Ministerio Público imputó el tipo penal HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, cometido en perjuicio de ISMAEL FERNANDEZ, precalificación que avaló el Tribunal de la instancia, sin señalar cuál era el quantum de la pena que apreció para considerar que verdaderamente existe peligro de fuga en este caso, la conducta predelictual, el arraigo en el país, u otra circunstancia de hecho y de derecho que ponga en riesgo la presencia del imputado de autos en el presente proceso penal

Igualmente esgrimió la defensa que no se evidencia ningún pronunciamiento tendiente a explicar a las partes el por qué consideró (el tribunal de control) que la medida de privación judicial de la libertad, era procedente y no el decretar una medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que a su juicio constituye el vicio de falta de motivación, y en consecuencia, solicitó como soluciones a su recurso de apelación, que de declare la nulidad de la decisión recurrida, conforme a lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 157, 240, 174, 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y que se realice una nueva audiencia oral de presentación de imputado.

Precisadas como han sido las denuncias realizadas por la Defensa Pública en su escrito recursivo, esta Sala estima oportuno reiterar, que el sistema penal venezolano se rige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las condiciones subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta necesaria para garantizar las resultas del proceso; o incluso, con alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas y en esta dirección, esta Alzada considera que como el objetivo primordial del presente recurso es cuestionar la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, por considerar que no existen suficientes elementos de convicción, ni los supuestos de peligro de fuga ni de obstaculización a la investigación, los cuales forman parte de los requisitos que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se procederá a responder conjuntamente tales argumentos o denuncias, incluyendo lo referente al cuestionamiento que el apelante hace en cuanto a la calificación jurídica; por lo que se procede a citar los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de coerción personal, el cual textualmente prescribe:

“…Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Subrayado de la Sala)

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso.
El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...”(Subrayado de la Sala)

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyó en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

En este mismo orden de ideas, efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado, a los fines de dar respuesta jurídica, pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión signada bajo el N° 916-17, dictada en fecha 30 de Agosto de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual dispone textualmente lo siguiente:

''…Este Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona solo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano DANIEL FRANCISCO MATHEUS MATHEUS, Titular de la Cedula de Identidad N° V-17.682.862, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse".En este caso, la ley no especifica que significa que un delito "acabe de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevo a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situaci6n que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecuto, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa considera quien aquí decide, que su detención no se realizo por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de ia investigación, sino que la misma obedeci6 a que el mismo se encontraba presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado, Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que las Fiscales del Ministerio Publico acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión de el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano ISMAEL FERNANDEZ, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Publico acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de autos, Y ASI SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano DANIEL FRANCISCO MATHEUS MATHEUS, Titular de la Cedula de Identidad N° V-17.682.862 es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, actuaciones en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Publico, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación señala: 1. ACTA POLICIAL, de fecha 29-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio La Cañada de Urdaneta; 2. ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS de fecha 29-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio La Cañadá de Urdaneta 3. DENUNCIA VERBAL Y ESCRITA, de fecha 29-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio La Canadá de Urdaneta 4- CONSTANCIA DE DENUNCIA. de fecha 29-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio La Cañada de Urdaneta. 5- INFORME MEDICO, de fecha 29-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio La Chanada de Urdaneta. 6. ACTA ORDENANDO INFORME MEDICO, de fecha 29-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio La Cañada de Urdaneta. 7. INFORME MEDICO, de fecha 29-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio La Cañada de Urdaneta. Elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o participe en el referido delito. Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano ISMAEL FERNANDEZ, evidenciándose as! la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Publico, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerci6n Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el 6rgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión de el delito por los cuales ha sido presentada. En cuanto al peligro de fuga, este quedo determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese Ilegarseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Publico RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICION DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LA SOLICITADA POR LA DEFENSA PUBLICA, y en consecuencia lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano DANIEL FRANCISCO MATHEUS MATHEUS, Titular de la Cedula de Identidad N° V-17.682.862 de nacionalidad Venezolano, natural de la Guajira fecha de nacimiento: 01-12-1982, de 34 anos de edad. de estado civil Soltero, de profesi6n u oficio albanil hijo de Padres desconocidos, residenciado en: puerto urdaneta calle 3 av la cañada de urdaneta. telefono: no posee. Por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalizad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus, pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal del imputado y permitiendo el descubrimiento de !a verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Publico de conformidad con los artículos 236, numerates 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano DANIEL FRANCISCO MATHEUS MATHEUS, Titular de la Cedula de Identidad N° V-17.682.862 de nacionalidad Venezolano, natural de la Guajira fecha de nacimiento: 01-12-1982, de 34 anos de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio albanil hiio de Padres desconocidos, residenciado en: Puerto urdaneta calle 3 av la cañada de Urdaneta. teléfono: no posee. por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano ISMAEL FERNANDEZ, medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Asimismo en cuanto a la solicitud de la defensa en relación a la imposición de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD declara SIN LUGAR la misma Finalmente se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por la Fiscal del Ministerio Publico. De igual forma el mencionado imputado quedara recluido en el Instituto Autónomo Policía del Municipio La Cañada de Urdaneta. Asimismo en cuanto a la fijación de Rueda de reconocimiento solicitada por la defensa publica este tribunal declara CON LUGAR la fijación de rueda de reconocimiento de conformidad con el artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma se fija para el LUNES CUATRO (04) DE SEPTIEMBRE DEL ANO 2017 A LAS 08:30AM HORAS DE LA MANANA. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, ESTE JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA: PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión del ciudadano DANIEL FRANCISCO MATHEUS MATHEUS, Titular de la Cedula de Identidad N° V-17.682.862 de nacionalidad Venezolano, natural de la Guajira fecha de nacimiento: 01-12-1982, de 34 anos de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio albanil hijo de Padres desconocidos, residenciado en: Puerto Urdaneta calle 3 av la cañada de Urdaneta. teléfono: no posee. siendo igualmente procedente la imputación realizada en esta audiencia; SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud fiscal, y, en consecuencia, se impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del ciudadano DANIEL FRANCISCO MATHEUS MATHEUS, Titular de la Cedula de Identidad N° V-17.682.862 de nacionalidad Venezolano, natural de la Guajira fecha de nacimiento: 01-12-1982, de 34 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión y oficio albañil hiio de Padres desconocidos. residenciado en: Puerto Urdaneta calle 3 av la cañada de Urdaneta. teléfono: no posee por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano ISMAEL FERNANDEZ. TERCERO:. Se declara sin lugar la petición interpuesta por el defensor público de una medida menos gravosa CUARTO: Se declara CON LUGAR la fijación de rueda de reconocimiento de conformidad con el artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma se fija para el LUNES CUATRO (04) DE SEPTIEMBRE DEL ANO 2017 A LAS 08:30AM HORAS DE LA MANANA. QUINTO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal y a su vez, se insta al Ministerio Publico a los fines de que practique las diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos SEXTO: acuerda proveer las copias solicitadas. Asimismo, se acuerda oficiar al Instituto Autónomo Policía del Municipio La Cañada de Urdaneta a los fines de informarle lo aquí decidido. Como al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS a fin de la realización del R9 y el R13 Asimismo se acuerda oficiar a la Medicatura Forense, a los fines de que le sea practicado…''.

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian (entre otras consideraciones y pronunciamientos de la instancia) los integrantes de esta Sala, que el Tribunal de Control el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como estableció que analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que el Ministerio Publico acompañó en su requerimiento, resultó en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406.1, en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal, en perjuicio de ISMAEL FERNANDEZ, delito que merece pena privativa de libertad, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente, que existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano DANIEL FRANCISCO MATHEUS MATHEUS, Titular de la Cedula de Identidad N° V-17.682.862 es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico.

Continúa la jueza de control indicando que los elementos de convicción que el Ministerio Público le presentó (los identificó) son suficientes para considerar que el hoy procesado es presuntamente autor o participe en el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406.1, en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal, lo que le generó la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Publico, que tomó en cuenta ese Tribunal de Control, considerando que se cumplió con el principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna.

De igual forma, expresó la jueza de la recurrida que con respecto a la medida cautelar solicitada, estimaba que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo, existen en el Código Orgánico Procesal Penal, la institución de las medidas de coerción personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de privación judicial preventiva de libertad o en el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla la ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa.

En este sentido, a juicio de la recurrida, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, y en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión de el delito por el cual ha sido presentado; y en cuanto al peligro de fuga, este quedo determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegársele a imponer, consideró esa Juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Publico, razones por las cuales se declara sin lugar la imposición de una medida cautelar de la solicitada por la defensa publica, y en consecuencia, lo procedente en derecho es imponer la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano DANIEL FRANCISCO MATHEUS MATHEUS, plenamente identificado en autos; declarando Con lugar las peticiones del Ministerio Público y Sin Lugar las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por la defensa.

Por lo tanto, considera esta Sala que en cuanto al numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la jueza de la recurrida estableció con su razonamiento que se trató de un hecho punible, perseguible de oficio e imputado por el Ministerio Público en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406.1, en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal, tomando en cuenta los elementos de convicción que le presentó el Ministerio Público, los cuales avaló y que este Alzada comparte hasta este momento del proceso, por cuanto entre los elementos de convicción se encuentra la denuncia por parte de la víctima, ciudadano ISMAEL FERNANDEZ, quien señala, entre otras circunstancias, que el hoy imputado es uno de los sujetos que ingresó a la Granja, donde labora como encargado para sustraer diversos objetos, quien participó en haberlo sometido, atándolo de la manos y arrojándolo al piso, así como colocándole un resolver en su cabeza como medio de amenaza a su vida.

En este orden de ideas, este Tribunal ad quem estima necesario indicarle a la defensa que la precalificación jurídica dada a su patrocinado en el acto de presentación de imputado, constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por los imputados de autos, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Así, una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a al hoy imputado DANIEL FRANCISCO MATHEUS MATHEUS, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por consiguiente, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que, como ya se indicó, su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo, como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de imputados, como se señaló, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidos, con el propósito de aportar elementos que varíen la calificación o la no interposición de la acusación fiscal. Por lo tanto, debe concluir esta Sala que la recurrida verificó el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor (a) o partícipe en la comisión de ese hecho punible; por lo que observa esta Sala que en concordancia con las circunstancias en que se produjo la aprehensión del ciudadano DANIEL FRANCISCO MATHEUS MATHEUS, se desprenden (como lo afirmó la recurrida) suficientes elementos de convicción que permitan vincular al mismo con la comisión del delito imputado por el Ministerio Público. En ese orden, la Jueza a quo al señalar los elementos de convicción que estimó para decretar la medida de coerción personal, haciendo referencia a los siguientes:

• ACTA POLICIAL, de fecha 29-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio La Cañada de Urdaneta;
• ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS de fecha 29-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio La Cañadá de Urdaneta,
• DENUNCIA VERBAL Y ESCRITA, de fecha 29-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio La Canadá de Urdaneta,
• 4- CONSTANCIA DE DENUNCIA. de fecha 29-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio La Cañada de Urdaneta.
• 5- INFORME MEDICO, de fecha 29-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio La Chanada de Urdaneta.
• 6. ACTA ORDENANDO INFORME MEDICO, de fecha 29-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio La Cañada de Urdaneta., y
• 7. INFORME MEDICO, de fecha 29-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio La Cañada de Urdaneta

En tal sentido, la jueza de Control consideró que con la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Publico, se cumplió con el principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual hace presumir la participación o autoría del ciudadano DANIEL FRANCISCO MATHEUS MATHEUS, en el delito que se le atribuye, en razón de los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, los cuales a su vez fueron tomados en cuenta por la juzgadora para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, elementos que como bien lo sustentó la misma, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Conforme a ello, se evidencia la suficiencia de dichos elementos de convicción para la fase procesal en la que se realiza el acto de audiencia de presentación de imputados. De igual manera, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito y la posible participación del imputado o imputada en el hecho, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

Por consiguiente, dados los elementos de convicción referidos y las circunstancias de la aprehensión del ciudadano DANIEL FRANCISCO MATEUS MATHEUS , y la denuncia de la victima en la misma fecha en la cual se cometió el hecho punible anteriormente transcrita en donde señala haber sido sometido atándolo de la manos y arrojándolo al piso así como colocándole un resolver en su cabeza como medio de amenaza a su vida; por lo que la jueza de control verificó que se encontraba acreditado el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos la falta de elementos de convicción, pues del análisis del fallo se evidencia todo lo contrario, donde además, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos nombrados en la decisión son suficientes para imputarle al ciudadano DANIEL FRANCISCO MATHEUS MATHEUS, la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1, en concordancia con el articulo 80, todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ISAMEL FERNANDEZ, atendiendo a los elementos de convicción presentados, en este sentido considera esta Sala observa que la jueza de control dio cumplimiento al numeral segundo del precitado artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal.

Asimismo, debe hacerse referencia a lo establecido en el numeral tercero y último requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que hace referencia al punto del peligro de fuga y obstaculización a la investigación, en la cual la Instancia estimó que el referido delito se encuentra sancionado con una pena que en su límite máximo excede de los diez (10) años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, así como además la gravedad del hecho acaecido, por lo que consideró que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad es la más proporcional al caso, tomando así la a quo en consideración todas y cada una de las circunstancias, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de afirmación de libertad, el Estado de Libertad, el de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, declarando así con lugar lo solicitado por el Ministerio Público a la cual se opuso la Defensa Publica que estaba designada para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputado.

En tal sentido, debemos señalar el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem, que establecen:

“Peligro de Fuga
Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Peligro de Obstaculización
Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…''.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto. El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“…Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006)…”. (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:
“…De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos…''. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) (Resaltado de la sala)

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado.

De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1, en concordancia con el articulo 80, todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ISAMEL FERNANDEZ.

De de tal manera, que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración del tribunal de control, el hoy imputado presuntamente participó en un hecho delictivo, donde de acuerdo al bien jurídico que se protege, con dicha conducta delictiva se atenta contra del imputado de autos.

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, la posible pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en armonía con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal.-

En tal sentido, debemos señalar el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem, que establecen:
“…Art. 237. Peligro de Fuga
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Art 238. Peligro de Obstaculización
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…’’.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto.

El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado o imputada con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado o imputada frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad; entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:
“De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) Resaltado nuestro

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación.

Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado o imputada ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado.

Así se evidencia que la instancia indico que quedo determinado por la posible pena que pudiese llegare a imponer, aunado a la magnitud del daño causado y que apenas se da inicio a la fase preparatoria del proceso, así como tomó en cuanta las circunstancias del caso en particular, consideraciones que son compartidas por esta Alzada, por lo que si existe fundamento para presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la presente causa, de conformidad con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado al hecho que del análisis realizado al fallo impugnado se observa que en el presente caso la a quo verificó certeramente la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de dicha medida, siendo que se trata de un delito grave aunado a las circunstancias propias del hecho y la pena que pudiese llegársele a imponer, ya que atenta contra el derecho a la vida, por cuanto el delito tiene como elemento principal el dolo; es decir, para que este delito de pueda configurar, la existencia del dolo o la intención de querer causar dicho daño, por lo que se puede considerar que el presunto partícipe del hecho punible pueda obstaculizar la investigación llevada por el titular de la acción penal.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de la libertad, tal y como señalan los recurrentes, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que el a quo estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas las actas policiales y en razón de ello no le asiste la razón a los recurrentes al indicar que la decisión impugnada ha causado un gravamen irreparable a sus defendidos al imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por cuanto en el presente caso, a su parecer, se violentó el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; cuando claramente se evidencia que el procesado de marras presuntamente fue aprehendido en actos que van en contra de la persona por cuanto afecta su integridad física y moral por el medio que utiliza para obtener el bien entendiéndose que además atenta en contra de la propiedad de la persona agraviada, y en caso de que no lo obtenga como lo fue en el presente caso queda lesionada la psiquis de la víctima.

En razón de este punto de impugnación, considera esta Sala que debe reiterar los conceptos de Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, a los hoy imputados. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

''…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley…''.

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

Establecido como ha sido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva Derecho a la Defensa y Debido Proceso, como garantías establecidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Cuerpo Colegiado que en el presente caso la medida de coerción personal decretada hasta este momento procesal, se encuentra justificada jurídica y legalmente.

Por ello, esta Alzada considera procedente la medida de coerción personal decretada por el tribunal de control en este caso, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada, por lo que se configura así el tercer supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por consiguiente no le asiste la razón a la parte que recurrió en su denuncia de apelación. Así se declara.-

En este mismo sentido, considera este Cuerpo Colegiado, que cuando la jueza de control en este caso, no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado, así como también las circunstancias del caso en particular, especialmente, por le hecho que el hoy imputado es señalado por la víctima como uno de los sujetos que participó en el hecho delictivo denunciado y por el cual el Ministerio Público lo imputó formalmente, lo que a juicio de la jueza de instancia hicieron sostenible la imposición de la medida de coerción personal en este caso, todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ ..” (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, que a criterio de esta Alzada, tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que la jueza de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra del hoy imputado, por las circunstancias del caso en particular, el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo tanto, considera esta Sala que el tribunal de control verificó que se configuró el tercer supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por consiguiente no le asiste la razón a la defensa privada en cuanto a tales argumentos. Así se declara.-

Seguidamente, en cuanto al argumento por el recurrente en cuanto a que la decisión de instancia está viciada de inmotivación por evidencia que no existe ningún pronunciamiento tendiente a explicar a las partes el por qué consideró (el tribunal de control) que la medida de privación judicial de la libertad, era procedente y no el decretar una medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicitó como soluciones a su recurso de apelación, que de declare la nulidad de la decisión recurrida, conforme a lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 157, 240, 174, 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y que se realice una nueva audiencia oral de presentación de imputado

Sobre tales argumentos, este Tribunal Colegiado, luego de analizar la decisión recurrida, en base a las consideraciones anteriores, considera pertinente señalar que la decisión cuestionada otorgó respuesta a los pedimentos de la defensa, motivando de manera clara los fundamentos de su decisión, como ya se ha verificado, aunado a que la motivación que se le exige al juez o jueza de control, en esta insipiente del proceso como es la audiencia de presentación de imputado, no es la misma que se le puede exigir en fase intermedia o al juez de juicio, por lo que dicha motivación sólo requiere que sea suficiente, como en efecto ocurrió en este caso; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 289, de fecha 6 de agosto de 2013:
“…la motivación no amerita ser extensa, sino que sea suficiente y se baste a sí misma, esto es que no deje lugar a dudas en cuanto a las razones del juzgamiento…”.

A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la parte que apeló, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al juez o jueza de control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal, en este caso en particular, señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del ciudadano DANIEL FRANCISCO MATHEUS MATHEUS, la medida de coerción personal impuesta al ciudadano en mención, impuesta por la jurisdicente de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, encontrándose el fallo recurrido con una motivación cónsona a la fase en que se encuentra, por lo cual no le asiste la razón al señalar que la misma es desproporcional, ya que, atiende a las circunstancias propias del caso particular y la naturaleza del delito, por consiguiente no le asiste la razón a la defensa publica en ninguna de las denuncias de apelación. Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la Profesional del Derecho ABOG. TOMAS SALINAS, Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en representación del ciudadano DANIEL MATHEUS MATHEUS, titular de la cédula de identidad N° 17.682.862, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión N° 916-17, dictada en fecha 30 de Agosto de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano DANIEL FRANCISCO MATHEUS MATHEUS, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADP EN LA EJECUCION DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 80 ejusdem ,en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de ISAMEL FERNANDEZ, se acordó de igual manera Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra del mencionado imputado, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, acordándose seguir la presente investigación por el procedimiento ordinario tal como lo establecen los artículos 262, 265 Y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al evidenciar que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Se publicó el presente fallo, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el Profesional del Derecho ABOG. TOMAS SALINAS, Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en representación del ciudadano DANIEL MATHEUS MATHEUS, titular de la cédula de identidad N° 17.682.862.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 916-17, dictada en fecha 30 de Agosto de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano DANIEL MATHEUS MATHEUS, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADP EN LA EJECUCION DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 80 ejusdem ,en perjuicio del ciudadano ISMAEL FERNANDEZ, se acordó de igual manera medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en su contra del mencionado imputado, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, acordándose seguir la presente investigación por el procedimiento ordinario tal como lo establecen los artículos 262, 265 Y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al evidenciar que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Se publicó el presente fallo, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los dos (02) días del mes de noviembre del año 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala/Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 500-17 de la causa No. VP03-R-2017-001139.-
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS