TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 16 de noviembre de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2016-001257 Decisión No.520-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMIREZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho EDUIN ALBERTO NAVARRO PIRELA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 22.998, actuando en carácter de Defensor Privado del ciudadano LISDEN JOSE NUÑEZ, en contra de la decisión N° 1007-17 de fecha 23 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Undécimo (11°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: la aprehensión en flagrancia del imputado LISDEN JOSE NUÑEZ, plenamente identificado en actas, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a tenor de lo establecido en el articulo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: Encontrándose llenos los extremos del articulo 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal decretó la Medida Cautelar a la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos, por lo que no puede pretender la defensa que no surtan plurales y suficientes elementos de convicción para estimar la participación del mismo, por lo que se declaró con lugar la solicitud del Ministerio Público y sin lugar el petitum hecho por la defensa, por los argumentos de hecho y de derechos, ya descritos y explanados por la Juzgadora, y en cuanto a que se le otorgue a su defendida una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal siendo a criterio de quien decide el curso de la propia investigación la que determine la verdad verdadera; TERCERO: Decretó el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se instó al Ministerio Público a los fines de que practique las diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos; CUARTO: Se acordó el ingreso del imputado de autos al Cuerpo de Policía Bolivariana.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 01 de noviembre de 2017, se dio cuenta a los integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMIREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 02 de noviembre de 2017, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho EDUIN ALBERTO NAVARRO PIRELA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 22.998, actuando en carácter de Defensor Privado del ciudadano LISDEN JOSE NUÑEZ, en contra de la decisión N° 1007-17 de fecha 23 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Undécimo (11°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ejerció su acción recursiva en contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

Inició la recurrente su recurso de apelación señalando lo siguiente: ''…En fecha 23 de septiembre de 2017, fue presentado ante el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el ciudadano LISDEN JOSE NUNES, suficientemente identificado en actas por parte de la Fiscal de Flagrancia del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por la presunta comisión del delito de transporte ilícito de materiales estratégicos previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica en contra De la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del estado venezolano donde el referido tribunal le decreto una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo dispuesto en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 236 en concordancia con el numeral 3° del artículo 237 y el numeral 2° del artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal con ocasión al acto de presentación del presunto imputado, la Defensa solicito a la Jueza Undécima de Primera Instancia en Funciones de Control la libertad inmediata del mismo, o en su defecto la aplicación de una medida cautelar menos gravosa, considerando que exista la NULIDAD ABSOLUTA de la cadena de custodia de conformidad con lo establecido en el artículo 174 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por las siguientes razones:1) Mi defendido fue aprehendido por varios funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana, en el frente de la Empresa Mercantil Scrap, C.A., donde el lleva el transporte de materiales ferrosos (no estratégicos) dando cumplimiento al contrato de transporte que existe entre la empresa mercantil donde presta servicios laborales mi defendido como chofer y la Empresa Mercantil Scrap, C.A., donde se pesa y compacta el material ferroso (no estratégico) y fue detenido esperando abrieran el portón para ingresar a la empresa indicada…''.

Igualmente hizo hincapié la defensora que: ''…2) Los funcionarios actuantes, se negaron a recibir de mi defendido la factura del material transportado, la guía de su movilización que tenía su plena vigencia, la autorización expedida por la Alcaldía del Municipio San Francisco, donde autorizan por escrito la movilización y transporte del material ferroso vigente por tres (03) meses y en la cual se autoriza a la gandola retenida y al chofer de la misma, para transportar el material ferroso (…) 3) De la misma forma los funcionarios actuantes realizaron una fijación fotográfica de otra gandola distinta a la que conducía para el momento de la detención de mi defendido, y eso se evidencia asi porque de las actas que conforman la anatomía de la causa numero 11C-5858-17 en la fijación fotográfica NO SE APRECIAN ni se visualizan LAS PLACAS IDENTIFICADORAS de la gandola que supuestamente fue retenida por los funcionarios actuantes (…) 4) De la misma forma la gandola conducida por mi defendido fue pesada la gandola con el supuesto material objeto del supuesto delito, sin especificar en la cadena de custodia, el peso de cada una del material ferroso detenido, la forma volumen que imposibilitan determinar si el material transportado (no estratégico) cumplía o no los requerimientos y autorización dada por la Alcaldía de San Francisco, y en la orden de seguimiento del material ferroso y el peso en tonelaje autorizado y lo especificado en la "Guía de Movilización Vigente" haciendo con esto perfeccionar la nulidad absoluta de la cadena de custodia, que es fundamental para un debido proceso (…) Resulta evidente Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones que desde el initio del presente proceso se ejecutaron acciones opuestas a la constitucionalidad y a la legalidad, io cual conlleva a establecer que las pruebas así obtenidas son nulas (…) 5) Los funcionarios actuantes, tampoco realizaron alguna experticia de reconocimiento de los bienes incautados para determinar a qué organismo del Estado o a que particular le pertenecían los mencionados bienes muebles (material ferroso, lata y latones) razón por la cual la Fiscalía de Flagrancia después de observar tantas irregularidades debió poner freno al vicio constitucional y solicitar una medida menos gravosa y no la detención judicial….''.

Con base a lo anteriormente señalado refirió que: ''…En el mismo acto de presentación en nuestra exposición se señalo que de las actas no surgían elementos de convicción para estimar que mi defendido era el autor o participe del hecho punible precalificado por el Ministerio Publico como lo es el transporte ilícito de materiales estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica en contra De la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del estado venezolano, ya que mi defendido estaba ampliamente autorizado para la movilización del material ferroso (no estratégico) con todos sus permisos, guías de movilización y facturas vigentes (…) Así mismo, la Jueza Undécima de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en su dispositiva solo se limitó a copiar textualmente la exposición del Ministerio Publico, la imposición de los derechos y garantías e identificaci6n del imputado; la exposición de la defensa del imputado; los fundamentos de hecho y de derecho para dictar la dispositiva, los cuales fueron una explanación fiel y exacta de los elementos probatorios promovidos por el Ministerio Publico, sin ningún tipo de análisis en la apreciación de las pruebas según la sana critica, observando las reglas de la lógica los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, ya que si bien es cierto que es necesario una investigación para determinar si el imputado, tiene alguna responsabilidad penal. También es cierto que la misma se pudo haber llevado a cabo con la aplicación de una medida cautelar menos gravosa aunado al hecho que los funcionarios actuantes realizaron un procedimiento plagado de irregularidades el cual fue recibido por el Ministerio Publico sin hacer ningún tipo de pronunciamiento con relación a las irregularidades evidentes en el procedimiento y sin hacer valer su autonomía como Fiscal del Ministerio Publico…''.

En ese orden de ideas esgrime que: ''…la referida Jueza, tampoco le dio cumplimiento a la disposición contenida en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 236, en concordancia con el numeral 3° del artículo 237 y el numeral 2° del artículo 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales señalan los requisitos de procedencia de la privación judicial preventiva de libertad que los mismos deben ser concurrentes, lo cual a criterio de la defensa en el presente caso nos encontramos en evidente inexistencia de lo señalado en los numerales 1°, 2°, 3° de la norma antes citada, relativo a la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad; (1) Este delito nunca se realizo ya que mi defendido estaba autorizado a transportar el material ferroso (no estratégico) con sus respectivas guías de movilización y permisos en cuanto a su peso; (2) Con relación a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, solo existe el acta policial realizada por los funcionarios actuantes la cuales totalmente nula, por cuanto violaron la Constitución Nacional; (3) Con relación a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, las mismas quedan desvirtuadas por cuanto mi defendido tiene arraigo en el país determinado por el domicilio aportado en la respectiva identificación, quien convive con sus familiares, además es trabajador (chofer de gandolas), honesto, aunado al hecho que aporte información relevante para el total esclarecimiento del hecho investigado (…) Considera oportuno la defensa señala el siguiente material jurisprudencial: Sentencia N° 247 de la Sala de Casación Penal, expediente numero C06-0210 de fecha 30/05/2016, cuyo extracto señala lo siguiente: (...Omissis...) Sentencia numero 460 de la Sala de Casación Penal, Expediente numero 07-0140 de fecha 02/08/2017 cuyos extractos señalan lo siguiente: (...Omissis...)''.

En ese orden de ideas, la recurrente indicó que: ''…el contenido del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es muy claro al establecer el control que deben ejercer los jueces en la fase de investigación con relación al cumplimento de los principios y garantías establecidas en la referida norma adjetiva, siendo que una de esas garantías que protege a mi defendido en el caso que nos ocupa, es el debido proceso, establecido en el artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 49 ordinal 1ero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y es esa precisamente la función del Juez de Control en casos de los principios y garantías constitucionales que amparan a todo ciudadano señalado en la comisión de un hecho punible…''.

A modo de petitum consideró la parte que: ''… el presente RECURSO DE APELACIÓN sea admitido conforme a la Ley y una vez analizadas las actuaciones que conforman la presente causa y los alegatos de la Defensa, anule la decisión dictada por e! Juzgado Undécimo de Primera instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 23/09/2017, mediante la cual decreto al imputado nuestro defendido ya identificado Medida Cautelar Preventiva de Privación Judicial de Libertad, lesionando de esta manera el derecho a un debido proceso y solicitando la restitución del mismo, acordando su libertad inmediata sin restricción alguna, indicamos como pruebas para el recurso de apelación todas las actas que conforman el expediente numero 11C-5858-17 que tiene el juris VP03-P-2017-023312…''.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La profesionales en el derecho ROSSANA CAROLINA FINOL YORIS en su carácter de Fiscal Provisoria y ADRIANA CECILIA CABRERA ALVAREZ, en su carácter de Fascal Auxiliar Interina, ambas adscritas a la Fiscalía 77 Nacional contra la Legitimación de Capitales, delitos Financieros y Económicos, procedieron a contestar el recurso de apelación incoado por la Defensa Privada bajo las siguientes premisas:

Alegó quienes ostentan el ''Ius Puniendi'', que: ''…se debe hacer referencia a los hechos que dieron origen a la apertura de la presente investigación en fecha 21 de septiembre de 2017 se practico la detención del ciudadano LISDEN JOSE NUÑEZ, en un procedimiento practicado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, cuando siendo aproximadamente la 04:40 horas de la tarde los referidos funcionarios se encontraban en labores de servicio en la parroquia Domitila Flores cuando obtuvieron la información que en la avenida principal de la vía a la Cañada de Urdaneta se encontraban vehículos cargados con presunto material estratégico sin documentación alguna trasladándose los funcionarios a la dirección que les fue aportada observando al llegar un vehículo marca Mack, modelo Carga Chuto, placas 51HNI, clase Gandola que se trasladaba con dirección al municipio La Cañada de Urdaneta, solicitando los actuante al conductor que detuviera su marcha (…) Luego de atacar el llamado de los funcionarios policiales, el ciudadano conductor del vehículo fue identificado como LISDEN JOSE NUÑEZ, titular de la cedula de identidad N° V- 10.441.675, procediendo a realizar la respectiva inspección corporal no logrando colectar evidencia alguna en poder del ciudadano, asimismo se realizo una inspección en el vehículo que tripulaba el ciudadano, observando en la parte trasera del mismo diferentes tipos y tamaños de piezas elaborados en material de hierro en estado de deterioro con un peso aproximado de entre camión y material ferroso de 30.04 toneladas (…) Posterior a la inspección realizada y al hallazgo del tipo de material que se encontraba dentro del vehículo los actuantes solicitaron al ciudadano conductor la documentación correspondiente tanto del automotor como del material entregando este una guía de traslado que reflejaba como destino Ciudad Ojeda, no presentando ningún otro documento al respecto por lo que los funcionarios le informaron que sería llevado a la sede del organismo policial a los fines de esperar la comunicación con algún representante de la empresa que estaba a cargo del traslado del material en cuestión, siendo el caso que luego de esperar por un lapso de tiempo considerable no hizo acto de presencia ninguna persona; por tal motivo los actuantes procediendo a notificarle al ciudadano que quedaría preventivamente detenido por estar presuntamente incurso en un delito previsto y sancionado en la legislación penal venezolana (…)Una vez aprehendido el imputado de autos, los funcionarios actuantes notificaron al Ministerio Público en relación a las actuaciones practicadas y el mismo fue puesto a la orden de la Sala de Flagrancia adscrita a la Fiscalía Superior a los fines de realizar su respectiva presentación e imputación formal por ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia…''.

En este mismo orden de ideas argumentaron que: ''…En fecha 23 de septiembre de 2017 la Sala de Flagrancia adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Zulia presento y dejo a disposición del Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia al ciudadano LISDEN JOSE NUÑEZ por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, acordando ese Juzgado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal (…) En relación a la denuncia interpuesta por el recurrente en cuanto a la falta de requisitos del auto por medio del cual se decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad puede observarse ciudadanos Magistrados, de la revisión de la decisión emanada por el Tribunal Aquo la cual impone al ciudadano LISDEN JOSE NUÑEZ la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por ser presuntamente AUTO en la comisión del delito imputado, se observa que el Ministerio Público en relación a la calificación jurídica a los hechos expuso en la Audiencia de Presentación de imputado todos los elementos de convicción existentes en la investigación que demuestra su presunta participación (…) Se observa de igual forma, que el imputado de autos fue aprehendido en las circunstancias antes expuestas cuando fue abordado por los funcionarios policiales adscritos a la Policía Nacional Bolivariana por las circunstancias mencionadas en los hechos ya narrados, por lo tanto se encuentran presuntamente vinculado a los hechos evidenciándose que estamos en presencia de un delito flagrante y como tal fue practicado dicho procedimiento, por lo que de ninguna manera se encuentra viciado de nulidad tal acto pues no fue violentado de orden institucional tal como lo hace ver la defensa…''.

Asimismo acotaron lo siguiente: ''…Se desprende que las Representantes Fiscales en su exposición admicularon todos y cada uno de los elementos en contra del referido imputado, siendo que el mismo fue identificado como la persona que se conducía un vehículo clase Gandola cargada de presunto material ferroso. Por lo tanto, se observa claramente que existen actuaciones que reflejan la participación del imputado en los hechos que se investigan (…) Cabe señalar que estamos en la fase preparatoria o de investigación en la cual el Ministerio Público cuenta con las primeras diligencia de investigación urgentes y necesarias practicadas por funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Policial Nacional Bolivariana quienes levantaron el acta de investigación penal e inspección técnica en el sitio del suceso (…) Pues bien, la decisión emanada de la Juzgadora debe ser analizada integrantemente y no en partes puesto que esta menciono todos los elementos de convicción que se encontraban en la investigación, elementos presentados por los Representaciones Fiscales para determinar la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la decisión recurrida estableció de manera clara tales elementos inmersos en las actas procesales que dieron origen a la imposición de la Medida de Privación por la presunta comisión del delito ya referido aunado al hecho cierto que de las actas que conforman la presente causa existen elementos de convicción para demostrar que se encuentran llenos los extremos exigidos en el articulo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, el referido artículo establece los siguientes requisitos (…Omissis…)''.

Destacaron quienes contestan que: ''…Con respecto al primer requisito estamos en presencia de un hecho punible como lo es el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, el cual establece pena privativa de libertad elevada y evidentemente no se encuentra prescrito dicho delito de tal magnitud, en relación al segundo requisito es importante recordar que la investigación es un cumulo de elementos destinados a establecer la verdad de los hechos, y que tienen que ser analizados de manera conjunta y no como elementos aislados pues concatenados cada uno de ellos nos llevara a esclarecer los hechos, en este sentido los elementos de convicción anteriormente señalados por el Ministerio Público y expuestos en el acto de presentación del imputado y mencionados en su decisión por la Juzgadora, si son fundados elementos de convicción en contra del ciudadano imputado de autos (…) De igual forma, se verifica que los hechos que se investigan y que dieron origen a la imposición de medida privativa de libertad, si cubren los supuestos establecidos en los articulo 237, numeral 3, 238 numeral 2, en virtud de que lo expuesto en las actas de investigación configuran inicialmente la presunta comisión de un delito que de demostrarse causaría grandes efectos negativos en la labor del Estado Venezolano en cuanto a la efectiva prestación de servicios a la población, puesto que tales materiales son de exclusiva comercialización para el Ejecutiva Nacional, siempre en beneficio de los ciudadanos, viéndose afectada tal prestación de servicios por la realización de esta actividad ilegal. Por tanto, un posible enjuiciamiento en contra del imputado podría conducir a una eventual condena siendo susceptible de sufrir un peligro en la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…''.

Ahora bien, indicaron que: ''…la sustracción ilegal de material estratégico se ha convertido en un negocio que genera grande dividendos para sus ejecutores y pérdidas cuantiosas para el país y para todos los venezolanos, el robo o hurto de un cable, conector, transformador, conductos de electricidad o de comunicaciones entre otros objetos de este tipo, pudiera considerarse como un hecho aislado atribuido en su mayoría a personas en situación de calle o delincuentes comunes que buscan vender tales materiales para obtener una pequeña cantidad de dinero es por ello que en la actualidad estos delitos son tratados como hechos punibles ejecutados por la delincuencia organizada acciones que sin duda alguna traen grande dividendos para sus ejecutores y perdidas mil millonarias para el país y todos los venezolanos. El interés de estos grupos en el robo, hurto y trafico de los elementos concedido por la legislación venezolana como recursos o materiales estratégicos pareciera basarse netamente en la parte monetaria, sin embargo detrás de todas esta red también se podría involucrar la aplicación de planes desestabilizadores ante las falla y deficiencias en los servicios públicos (…) Así las cosas, se trata de hechos flagrantes que posteriormente serán investigados luego de recabar los resultados de las diligencias solicitadas a los organismos correspondientes, necesarios para la realización del acto conclusivo, basado en el resultado de esas diligencias que se obtendrán a lo largo de la investigación…''.

En efecto, señalaron que: ''…Es importante dejar constancia que en nuestro país existe una gran cantidad de leyes creadas con la función de operar en las materias que le competen, según sus especialidades para salvaguardar los preceptos de justicia, el orden dentro de la sociedad, en la materia de Trafico y Comercio de Materiales Estratégicos nos encontramos con la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada Y Financiamiento al Terrorismo creada por la necesidad de regular este tipo de hechos irregulares, toda vez que se ha convertido en uno de los mayores males sociales, siendo reforzada tal normativa con el Decreto N 2795 de fecha 30 de marzo de 2017 emanado del Ejecutivo Nacional, en el que se especifico cual es el conglomerado de elementos considerados como material estratégico por el Estado, determinando asimismo la reserva que priva exclusivamente el Ejecutivo Nacional en relación a la compra de estos materiales. Este delito, que tiene dentro de sus varias vertientes el comercio de los productos, incluye comprar y ventas que son absolutamente ilegales y que persiguen fines lucrativos creando así un perjuicio a la colectividad (…) Como colario de lo anterior, es menester destacar que así como los derechos contenidos en los artículos del Código Orgánico Procesal Penal referidos a la interpretación restrictiva de las normas que autorizan la Privación Judicial Preventiva de Libertad; precisa la Representación Fiscal que es criterio reiterado de la jurisprudencia nacional, el señalar que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le hubiera sido impuesta al imputado de autos, en nada afecta el principio de afirmación de libertad, ni el derecho a la presunción de inocencia que les asiste, pues la misma constituye un instrumento cautelar para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comporta pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado (…) Por último, es necesario acotar que nos encontramos evidentemente en la fase de investigación en la cual aún faltan diligencias por practicar y recabar para el total esclarecimiento de los hechos…''.

Concluyeron quienes contestan peticionado que: ''…se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional en el derecho EDUIN ALBERTO NAVARRO PIRELA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 22.998, actuando en carácter de Defensor Privado del ciudadano LISDEN JOSE NUÑEZ, en contra de la decisión N° 1007-17 emanada por el Juzgado Undécimo (11°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia de fecha 23 de septiembre de 2017, y RATIFIQUE la decisión dictada por el mencionado Juzgado la cual impuso al ciudadano antes mencionado la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad…''.

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Alzada que efectivamente el profesional del derecho EDUIN ALBERTO NAVARRO PIRELA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 22.998, actuando en carácter de Defensor Privado del ciudadano LISDEN JOSE NUÑEZ, presentó recurso de apelación en contra de la decisión N° 1007-17 de fecha 23 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Undécimo (11°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular en atacar la decisión en audiencia oral de presentación de imputado, donde le fue decretada a su defendido la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que hubo violación al debido proceso, ya que la cadena de custodia se encuentra viciada de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su defendido fue aprehendido por transportar material no estratégico, donde los funcionarios actuantes se negaron a recibir de manos de su representado la factura y Guía de Movilización; donde además, se realizó una fijación fotográfica a una gandola (vehículo) distinta a la conducida por su defendido, en la misma no se aprecian las placas identificadoras de dicho vehículo automotor; así como, que la gandola fue pesada junto con el supuesto material transportado, que alega no es material estratégico, y porque además, no se realizó experticia alguna para determinar si tal material pertenecía a algún organismo del Estado o a algún particular; todo lo cual, en opinión de la defensa debió ser suficiente para que el Ministerio Público solicitara una medida menos gravosa a favor del imputado de autos.

Asimismo, la parte que recurrió denunció la ausencia de elementos de convicción que establecieran que su defendido es autor o partícipe del hecho punible precalificado por el Ministerio Público; así como que la jueza de control no dio cumplimiento a los requisitos exigidos en el artículo 236, en concordancia con los artículos 237.3 y 238.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su criterio, el delito nunca se realizó, ya que su defendido estaba legalmente autorizado, el único elemento de convicción que existe es el acta policial que en su opinión, se encuentra viciada de nulidad, aunado a que el peligro de fuga o de obstaculización se encuentran desvirtuadas, ya que su defendido tiene arraigo y es trabajador (chofer); por lo tanto, la defensa solicitó como solución a su recurso de apelación, que se anule la decisión recurrida, y en consecuencia, que se acuerde la libertad inmediata sin restricciones a favor de su representado.

Precisadas como han sido las denuncias esbozadas por la defensa técnica en su acción recursiva, este Tribunal ad quem pasa a citar los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión recurrida, registrada bajo el N° 1007-17 de fecha 23 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Undécimo (11°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual dispone textualmente lo siguiente:

''…Este Tribunal Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración: consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona solo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano LISDEN JOSE NUNEZ, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que acaba de cometerse". En este caso, la ley no especifica que significa que un delito "acaba de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevo a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecuto, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano LISDEN JOSE NUNEZ, por la presunta comisión del delito TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; así mismo, se evidencian fundados elementos de convicción que hacen presumir al Tribunal tanto la existencia del delito como la presunta participación del hoy imputado en la comisión del mismo, como lo son:

1. ACTA POLICIAL, de fecha 21 de septiembre 2017 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, En esta misma fecha, siendo las (06:30) horas de la tarde, comparecen por ante este Despacho el Supervisor Agregado (CPNB) RONNY CANIZALEZ, en compañía de ios Oficial Agregado (CPNB) JOSE HUERTA, Oficial Agregado (CPNB) EDUARDO ESCALONA, Oficial Agregado (CPNB) NABIL PRADA, Oficial Agregado (CPNB) EDWSON BRACHO, Oficial Agregado (CPNB) RANDDY AMESTY adscritos a la Dirección de Inteligencia, de este Cuerpo Policial, estando legalmente juramentado y de conformidad a lo establecido en los artículos 113, 114, 116, 119, 153 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 34, 35, 36, 37 y 65 de la Ley del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, deja constancia de la siguiente actuación policial efectuada:" Siendo aproximadamente las (04:40) horas de la tarde del día de hoy 21 de septiembre de 2017, estando en labores inherentes al servicio en la Parroquia Domitila Flores, se tuvo conocimiento mediante un patriota cooperante quien informo que en as adyacencias específicamente en la avenida principal vía la Cañada de Urdaneta, se trasladaban vehículos de carga pesada cargados con material estratégico sin re cu tentación alguna, a! conocer de este hecho que nos ocupa de Inmediato nos trasladamos a la referida dirección con el objeto de ubicar a estos trasportistas que incurren cotidianamente en estas acetones ilícitas, para dar con su captura activando dispositivos estratégicos para realizar recorridos minuciosos por la zona, logrando avistar/una gandola cargada de materiales ferrosos (HIERRO) la cual se desplazaba con dirección al Municipio la Cañada de Urdaneta por tal motivo se !e dio seguimiento al vehículo en mención de tal manera que metros más adelante siendo propia la ocasión se procede a darle la voz de alto a su tripulante el mismo acatando e! Llamando disminuye la marcha se detiene y desciende del vehículo, por lo que nos identificamos como funcionarios activos de este cuerpo policial y le manifestamos el motivo de nuestra presencia le solicitamos sus documentos (cedula de identidad), quedando identificado como: LISDEN JOSE NUNES, VENEZOLANO. TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-10.441.675, NACIDO EN FECHA 27/07/1971, EDAD 46 ANOS. PROFESION U OIFICIO CHOFER DE CAMIONES DE CARGA PESADA (GANDOLAS), quien poseía para el momento la siguiente vestimenta SHEMIS COLOR AMARILLO CON RAYAS BLANCAS. PANTALON JEANS COLOR AZUL. Y CALZADO TIPO BOTAS DE SEGURIDAD, presentando el siguiente aspecto fisionómico TEZ MORENA. CONTEXTURA GRUESA. APROXIMADAMENTE DE 1.80 METRO DE ESTATURA. CABELLO COLOR NEGRO, acto seguido se le indica que de manera voluntaria exhibiera todo Ios objetos adherido a su cuerpo ya que se le realizaría la debida inspección corporal según lo establecido en el articulo 191 Código Orgánico Procesal Penal, no logrando incautar ningún objeto adherido a su cuerpo de interés criminalistico, de igual forma el vehículo presento las siguientes características MARCA: MACK. TIPO: CHUTO BATEADO. PLACA: 51HNAI A75-AC3E. COLOR: AMARILLO. ANO: 1981. CLASE: CAMION, con el material antes mencionado, el Oficial Agregado (CPNB) NABIL PRADA procede a realizar la debida inspección ocular del vehículo según lo establecido en el articulo 193 Código Orgánico Procesal Penal apreciando en fa parte trasera del vehículo la cantidad de DIFERENTES TIPOS Y TAMANOS DE PIEZAS ELABORADAS EN MATERIAL DE HIERRO EN ESTADO DETERIORO CON UN PESO ENTRE CAMION Y MATERIAL FERROZO DE 30.04 TONELADAS, de igual forma se anexa copias de fa notificación de salida. Gracias a So antes expuestos se le solicito la documentación reglamentaria del automotor y la carga que trasladaba para el momento, solo presentando una guía de traslado la cual indicaba que su destino era Ciudad Ojeda, sin presentar ningún otro tipo de documento legal, al detectar esta irregularidad nos percatamos que el mismo demostraba síntomas de nerviosismo alegando que acostumbra hacer este tipo de viajes a diario ya que para este ciudadano era una costumbre prestar estos servicios como trasportista sin problemas algunos enfatizando que desconocía por completo que estaba irrumpiendo la norma, cabe destacar que luego de esta explicación y culminado el interrogatorio, debido a que el paradero de dicho vehículo quedaba entre dicho, le notificamos que tenía que acompañarnos hasta las instalaciones de nuestro Despacho policial con el objeto de hacer espera de algún represente de la empresa la cual este transgresor presta sus servicios como conductor para constatar la veracidad de la información suministrada por el mismo, donde posterior a un lapso de tiempo considerable, ningún representante hizo acto de presencia en nuestras instalaciones, por lo que se presume que este sujeto se encontraba inmerso en estas acciones ilícitas para su beneficio personal sin el consentimiento o previo conocimiento de sus jefes, por tal motivo hicimos de su conocimiento que la gandola y su contenido serian puesto a la Orden del Ministerio Publico, el ciudadano investigado en vista de lo antes expuesto comenzó a vociferar palabras obscenas contra ios efectivos policiales en desacuerdo como antes expuesto es donde en ese momento cuando el Oficial Agregado RANDDY AMESTY intenta mediar con el mismo explicando Ios terminos jurídicos que nos facultan para realizar dicho procedimiento, optando esta persona por intentar en reiteradas oportunidades ocasionarle daños físicos al funcionario e intentando despojarlo de su arma de reglamento viéndose varios de nuestros oficiales en la imperiosa necesidad de utilizar técnicas del uso de la fuerza policial para contrarrestar esta acción y controlar la situación, procediendo a la aprehensión del prenornbrado según lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo se le informa de manera ciara sobre sus derechos constitucionales contemplados en el artículo 49 de la constitución de la República boliviana de Venezuela en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente se procede a verificar por el Sistema Integral de información Policial (SIIPOL) tanto al vehículo como al ciudadano aprehendido, siendo atendidos por el Oficial (CPNB) Andry Becerra, quien nos informo que el detenido y el vehículo se encontraban sin ningún tipo de solicitud, seguidamente se traslada al ciudadano hasta el Centro Asistencia! de Salud Hospital "NORIEGA TRIGO" donde fue atendido por el galeno de guardia, identificado como: Ora. Keifa Nava, titular de (a cedula de identidad V-15.944.481, Comezu: 18131, diagnosticando buen estado de salud sin lesiones visible cabe destacar que dicho informe médico se anexa al expediente para uso de las partes del proceso penal. Al sitio de! hecho también se presento una comisión de inspecciones técnicas a cargo del Oficial Agregado (CPNB) ORLANDO OCANDO, para realizar las fijaciones fotográficas del lugar de los hechos. Culminadas estas actuaciones nos trasladamos para el Centro de Coordinación Policial, donde se hace entrega del ciudadano al Departamento de Garantía del Detenido. De igual forma el vehículo queda en resguardo del estacionamiento judicial LAS MERCEDEZ a fa orden del Ministerio Publico, cabe destacar que la evidencias quedan a bordo del vehículo ya que no se cuenta con el espacio físico para su resguardo en el centro de coordinación, Se le realizo llamada telefónica a la fiscal de guardia por delitos Comunes, Fiscal N°39 Auxiliar Dra. AUADYS COQUIE Teléfonos: 0426-363-74-74, 0414-625-25-43 siendo infructuosa la comunicación con la misma de igual forma se le dio los pormenores del procedimiento vía texto de todas las diligencias efectuadas. Dando inicio a las Actas Procesales signadas con el número de expediente EXP: PNB-SP-014-GP-13581-2017. que adelanta este Despacho. Es todo, se termino, se leyó y estando conformes firman, inserta en los folios 03 y 04 su vuelto, de la presente causa;

2. ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 21 de septiembre 2017 suscrita por funcionarios adscritos a! Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, inserta en el folio 05 y su-vuelto de la presente causa;
3. ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 21 de septiembre 2017 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, inserta en el folio 11 de la presente causa.
4. FIJACIONES FOTOGRAFICAS, de fecha 21 de septiembre 2017 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, inserta en el folio 12 de la presente causa.
5. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 22 de septiembre 2017 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, inserta en el folio 08 y 10 y su vuelto de la presente causa

Actas todas estas donde se evidencia todos y cada uno de los elementos de convicción fundados para presumir que el imputado es autor o participe en la presunta comisión del delito por el cual el Ministerio Publico, los pone a disposición de este Tribunal, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no de el hoy imputado en el tipo penal precalificado en esta audiencia.

Ahora bien; la defensa técnica del ciudadano LISDEN JOSE NUNEZ, manifiesta entre otras cosas que no existen suficientes elementos de convicción en el delito imputado por el Ministerio Publico, en contra de su defendido y consecuencialmente solicita la aplicación de una de las medidas cautelares sustitutivas de libertad de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso concreto, existe una presunta relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto ha sido presentada por el Ministerio Publico, vale decir el ciudadano LISDEN JOSE NUNEZ, Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizo por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de Libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse |como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para Mo y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa.

En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción y personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de sus defendidos, considera quien aquí que lo procedente en el caso bajo estudio, es atender la petición fiscal por cuanto esta Juzgadora de merito observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a ia preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Publico acompaño en su requerimiento, resulta en efecto, que la conducta asumida por el imputado encuadra dentro de los tipos penales de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; tal y como quedo evidenciado del contendido de las actas y muy concatenado con el acta policial y demás actuaciones que el Ministerio Publico acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos.

En este sentido, considera este Tribunal que de actas se evidencia que ei imputado de autos específicamente en el acta policial se deja establecido que efectivamente fue detenido en flagrancia, tal y como quedo demostrado del contenido del acta policial, por lo que si se evidencia la aprehensión en flagrancia tal y como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, así' pues las cosas la imputación objetiva efectuada por el Ministerio Publico, evidentemente configuran el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; considerando que la precalificación jurídica dada a los hechos se encuentra ajustada y a derecho. Por tanto, por ser una precalificación puede variar en el devenir de la investigación considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que la misma intente evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, victima, o funcionarios para que declarar bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto la defensa prenombrada debe considerar que aun cuando e! proceso va comenzado y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación de los hoy imputados; es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSION POR FLAGRANCIA, del imputado: LISDEN JOSE NUNEZ asimismo, DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de imputado: LISDEN JOSE NUNEZ, supra identificado, como autor o participe en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; que constituyen en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Publico y Sin Lugar los alegatos planteados por la defensa técnica. Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. De igual manera, considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena^ realizar el examen físico al imputado de autos por lo que se ordena Oficiar a Medicatura Forense. Y ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este TRIBUNAL UNDECIMO ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: DECRETA LA APREHENSION POR FLAGRANCIA del imputado: LISDEN JOSE NUNEZ, De nacionalidad Venezolana, Natural de Maracaibo, titular de la cedula de identidad Nro. V-10.441.675, de 46 años de edad, fecha de nacimiento 07-07-1971, de estado civil casado, de profesión u oficio chofer de gandola; hijo de los ciudadanos: Elena Núñez y Ángel Atencio, residenciado e! bajo, barrio ei rodeo 2, una cuadra antes de llegar al bohío de Carmen cruz municipio san francisco, estado Zulia; de teléfono 0424-6694498, por considerar esta Juzgadora que de acuerdo al contendido de las actas, se encuentra presuntamente incurso en el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; a tenor de Io dispuesto en el articulo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues observa este Tribunal, que corren inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 11/07/2017, en la cual se evidencia la manera como se practico la aprehensión del mismo; debidamente firmada por este, Io que significa que el Ministerio Publico los ha presentado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, a que se refiere el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Encontrándose llenos los extremos exigidos en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado EDIN MILLER RAMIREZ GARCIA, antes identificado, por considerar esta Juzgadora que de acuerdo al contendido de las actas, se encuentra presuntamente incurso en el delito TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por Io que no puede pretender la defensa de que no surtan plurales y suficientes elementos de convicción para estimar la participación del mismo en los hechos imputados por la representación Fiscal, constituyendo en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación. Por Io que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Publico y Sin Lugar el PETITUM hecho por la defensa, por los argumentos de hecho y de derechos, ya descritos y explicados por esta Juzgadora y en cuanto a que se les otorgue a sus defendidos una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo a criterio de quien decide el curso de la propia investigación la que determine la verdad verdadera, ya que la misma en este acto procesal se encuentra en fase incipiente de investigación. Se ordena proveer las copias solicitadas por las partes, para las resultas del proceso. TERCERO: DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con Io establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se insta al Ministerio Publico a los fines de que practique las diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos.- CUARTO: Se acuerda el ingreso del ciudadano imputado LISDEN JOSE NUNEZ, al cuerpo de policía nacional bolivariana, a partir de la presente fecha, quedara a la orden de este Juzgado…''

Del análisis minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que la Instancia analizó previamente lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerando que la detención del ciudadano LISDEN JOSE NUÑEZ, fue efectuada sin orden judicial, pero bajo uno de los supuestos de la flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, la a quo al momento de decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, primeramente procedió a analizar y desarrollar los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y ante ello, estableció que se evidencian suficientes elementos de convicción traídos al proceso por la Vindicta Publica que hacen presumir tanto la existencia del delito como la presunta participación del hoy imputado en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito, todo en razón de que la acción desplegada por el encausado de autos presuntamente es un acto intencionado que tiene como finalidad perjudicial atacar la estructura económica y social del país; por lo que una vez plasmados los basamentos que sustentan el fallo impugnado, estiman pertinente las integrantes de esta Sala, realizar las siguientes consideraciones:

Del análisis del contenido de la decisión recurrida, esta Alzada, quiere dejar sentado que si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, no menos cierto es que por razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

Por su parte, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece los requisitos que debe cumplirse para que sea procedente la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el cual textualmente prescribe:

“…Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Destacado de la Sala).

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...”(Subrayado de la Sala)

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyó en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

Del análisis del escrito recursivo se pudo determinar que el recurrente señaló que hubo violación al debido proceso, ya que la cadena de custodia se encuentra viciada de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su defendido fue aprehendido por transportar material no estratégico, donde los funcionarios actuantes se negaron a recibir de manos de su representado la factura y Guía de Movilización; donde además, se realizó una fijación fotográfica a una gandola (vehículo) distinta a la conducida por su defendido, en la misma no se aprecian las placas identificadoras de dicho vehículo automotor; así como, que la gandola fue pesada junto con el supuesto material transportado, que alega no es material estratégico, y porque además, no se realizó experticia alguna para determinar si tal material pertenecía a algún organismo del Estado o a algún particular; todo lo cual, en opinión de la defensa debió ser suficiente para que el Ministerio Público solicitara una medida menos gravosa a favor del imputado de autos, por lo que esta Sala procederá a analizar el contenido de las actas a fin de verificar cada uno de los requisitos exigidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

A fin de determinar la existencia de tales requisitos, estos Jurisdicentes, consideran oportuno citar el contenido del acta policial de fecha 21 de septiembre de 2017, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental, Centro de Coordinación Zulia, que fue uno de los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado en este caso, en la cual dejan constancia textualmente de lo siguiente:

''…Siendo aproximadamente las (04:40) horas de la tarde del día de hoy 21 de septiembre de 2017, estando en labores inherentes al servicio en la Parroquia Domitila Flores, se tuvo conocimiento mediante un patriota cooperando quien informo que en las adyacencias específicamente en la avenida principal vía la Cañada de Urdaneta, se trasladaban vehículos de carga pesada cargados con material estratégico sin documentación alguna, al conocer de este hecho que nos ocupa de de inmediato nos trasladamos a la referida dirección con el objeto de ubicar a estos trasportistas que incurren cotidianamente en estas acciones ilícitas, para dar con su captura activando dispositivos estratégicos para realizar recorridos minuciosos por la zona, logrando avistar/una gandola cargada de materiales ferrosos (HIERRO) la cual se desplazaba con dirección del Municipio la Cañada de Urdaneta por tal motivo se le dio seguimiento al vehículo en mención de tal manera que metros más adelante siendo propia la ocasión se procede a darle la voz de alto a su tripulante el mismo acatando el llamando disminuye la marcha se detiene y desciende del vehículo, por lo que nos identificamos como funcionarios activos de este cuerpo policial y le manifestamos el motivo de nuestra presencia le solicitamos sus documentos (cedula de identidad), quedando identificado como: 1) LISDEN JOSE NUÑEZ, VENEZOLANO. TITULAR DE LA CEPULA DE IPENTIPAP V-10.441.67S. NACIDO EN FECHA 27/07/1971. EDAD 46 AÑOS, PROFESION U OIFICIO CHOFER DE CAMIONES DE CARGA PESADA (G AN POL AS), quien poseía para el momento la siguiente vestimenta SHEMIS COLOR AMARILLO CON RAYAS BLANCAS, PANTALON JEANS COLOR AZUL. Y CALZADO TIPO BOTAS DE SEGURIPAP, presentando el siguiente aspecto fisionómico TEZ MORENA. CONTEXTURA GRUESA. APROXIMAPAMENTE PE 1.80 METRO DE ESTATURA, CABELLO COLOR NEGRO, acto seguido se le indica que de manera voluntaria exhibiera todo los objetos adherido a su cuerpo ya que se le realizarla la debida inspecci"6n corporal según lo establecido en el articulo 191 C6digo Orgánico Procesal Penal, no logrando incautar ningún objeto adherido a su cuerpo de interés criminalística, de igual forma el vehículo presento las siguientes características MARC A; MACK. TIPO: CHUTO BATEAPO. PLACA: 51HNAI A75-AC3E. COLOR: AMARILLO. ANO: 1981, CLASE: CAMION, con el material antes mencionado, el Oficial Agregado (CPNB) NABIL PRAOA procede a realizar la debida inspección ocular del vehículo según lo establecido en el articulo 133 Código Orgánico Procesal Penal apreciando en la parte trasera del vehículo la cantidad de PIFERENTES TIPOS Y TAMAÑOS PE PIEZAS ELABORAPAS EN MATERIAL PE HIERRO EN ESTAPO PETERIORO CON UN PESO ENTRE CAMION Y MATERIAL FERROZO PE 30.04 TONELAPAS, de igual forma se anexa copias de fa notificación de salida. Gracias a lo antes expuestos se ie solicito la documentación reglamentaria del automotor y la carga que trasladaba para el momento, solo presentando una guía de traslada cual indicaba que sur destino era Ciudad Ojeda en presentar ningún otro tipo de documento legal, al detectar esta irregularidad nos percaramos que ei mismo demostraba síntomas de nerviosismo alegando que acostumbra hacer este tipo de viajes a diario ya que para este ciudadano era una costumbre prestar estos servicios como trasportista sin problemas algunos enfatizando que desconocía por completo que estaba irrumpiendo la norma, cabe destacar que luego de esta explicación y culminado el interrogatorio, debido a que el paradero de dicho vehículo quedaba entre dicho, le notificamos que tenía que acompañarnos hasta las instalaciones de nuestro Despacho policial con el objeto de hacer espera de aguín represente de la empresa la cual este transgresor presta sus servicios como conductor para constatar la veracidad de la información suministrada por el mismo, donde posterior aun lapso de tiempo considerable, ningún representante hizo acto de presencia en nuestras instalaciones, por lo que se presume que este sujeto se encontraba inrnerso en estas acciones licitas para su beneficio personal sin el consentimiento o previo conocimiento de sus jefes, por tal motivo hicimos de su conocimiento que la gandola y su contenido serian puesto a la Orden del Ministerio Publico, el ciudadano investigado en vista de lo antes expuesto comenzó a vociferar o palabras obscenas contra los efectivos policiales en desacuerdo con lo antes expuesto es donde en ese momento cuando el Oficial Agregado RANDDY AMESTY intenta mediar con el mismo explicando los términos junricos que nos facultan para realizar dicho procedimiento, optando esta persona por intentar en reiteradas oportunidades ocasionarle datos físicos al funcionario e intentando despojarlo de su arma de reglamento viéndose varios de nuestros oficiales en la imperiosa necesidad de utilizar técnicas del uso de la fuerza policial para contrarrestar esta acción y controlar la situación, procediendo a la aprehensión del prenombrado según lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico© Procesal Penal, así mismo se le informa de manera ciara sobre sus derechos constitucionales contemplados en el artículo 49 de la constitución de la República bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente se procede a verificar por el Sistema Integral de información Policial (SHPOL) tanto al vehículo como al ciudadano aprehendido, siendo atendidos por el Oficial (CPNB) Andry Becerra, quien nos informo que el detenido y el vehículo se encontraban sin ningún tipo de solicitud, seguidamente se traslada al ciudadano hasta el Centro Asistencial de Salud Hospital "NORIEGA TRIGO" donde fue atendido por el galeno de guardia, identificado como: Dra. Keiia Nava, titular de la cedula de identidad V-15.944.481, Comezu: 18131, diagnosticando buen estado de salud sin lesiones visible cabe destacar que dicho informe médico se anexa al expediente para uso de las partes del proceso penal. Al sitio del hecho también se presento una comisión de inspecciones técnicas a cargo del Oficial Agregado (CPNB) ORLANDO OCANDO, para realizar las fijaciones fotográficas del lugar de los hechos. Culminadas estas actuaciones nos trasladamos para el Centro de Coordinación Policial, donde se hace entrega del ciudadano al Departamento de Garantía del Detenido. De igual forma el vehículo queda en resguardo del estacionamiento judicial LAS MERCEOEZ a la orden del Ministerio Publico, cabe destacar que la evidencias quedan a bordo del vehículo ya que no se cuenta con el espacio físico para su resguardo en el centro de coordinación, Se Ie realizo llamada telefónica a la fiscal de guardia por delitos Comunes, Fiscal N°39 Auxiliar Dra. ALJADYS COQUIE Teléfonos: 0426-363-74-74, 0414-625-25-43 siendo infructuosa la comunicación con la misma de igual forma se le dio los parámetros del procedimiento vía texto de todas las diligencias efectuadas…''.

Del acta antes transcrita, se observa que la aprehensión del ciudadano LISDEN JOSE NUÑEZ se efectuó en fecha 21 de septiembre de 2017 por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental, Centro de Coordinación Zulia, quienes dejaron constancia que un patriota cooperarte informó que en las adyacencias vía la Cañada de Urdaneta específicamente en la Avenida Principal, se encontraban vehículos de carga pesada contentivos de material estratégico, sin documentación alguna, al conocer de este hecho procedió a trasladarse a la referida dirección con el objeto de ubicar a esos transportistas que incurren diariamente en esas acciones ilícitas, y al efectuar el recorrido minucioso en la zona lograron avistar a una gandola cargada de materiales ferrosos (HIERRO) la cual se desplazaba con dirección al Municipio la Cañada de Urdaneta.

Por tal motivo, los funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana actuante, dieron seguimiento al vehículo lográndolo alcanzar a unos metros más adelante, descendiendo del vehículo un ciudadano, procedieron a identificarse como funcionarios manifestándole el motivo de su presencia solicitándole sus documentos quedando identificado como LISDEN JOSE NUÑEZ, indicándole que exhibiera de manera voluntaria todos los objetos adheridos a su cuerpo, efectuando esto de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no lográndole incautar ningún objeto de interés criminalistico, procediendo igualmente a efectuar la inspección del vehículo MARCA: MACK, TIPO: CHUTO BATEADO, PLACA: 51HNAI 475-AC3E, COLOR: AMARILLO, AÑO: 1981, CLASE: CAMION.

Apreciando que en la parte trasera del mismo había la cantidad de DIFERENTES TIPOS Y TAMAÑOS DE PIEZAS ELABORADAS DE MATERIAL DE HIERRO EN ESTADO DETERIORO CON UN PESO ENTRE CAMION Y MATERIAL FERROSO DE 30.01 TONELADAS, por lo que los funcionarios le solicitaron al conductor de dicho vehículo (el hoy imputado) la documentación reglamentaria del vehículo automotor como la carga trasladada para el momento, presentado el sujeto que conducía la gandola una Guía de traslado la cual indicaba que su destino era Ciudad Ojeda, y que no presentó ningún otro tipo de documentación.

Por tal motivo, los funcionarios actuantes procedieron a trasladarse hasta el Comando con el sujeto antes mencionado, a fin de dar espera a algún representante de la empresa de la cual el conductor alegó que prestaba sus servicios como chofer, para constatar la veracidad del mismo, siendo infructuosa la misma, por lo que procedieron a la aprehensión del hoy imputado y a la retención del referido vehículo automotor, junto con el material ferroso que transportaba e informando al Ministerio Público y ordenando el ingreso del vehículo en un Estacionamiento Judicial, identificado en actas.

De allí que observa esta Sala que en la audiencia oral de presentación de imputado por flagrancia, el Ministerio Público procedió a imputar al ciudadano LISDEN JOSE NUÑEZ, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y siendo que dicha imputación es atacada por la Defensa, es por lo que esta Sala procede a realizar las siguientes consideraciones, no sin antes traer a colación lo expuesto en la norma sustantiva que prevé:
“…Artículo 34. Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…”. (Subrayado de la Sala)

Sobre este tipo penal, este Órgano Colegiado observa que va dirigido a cualquier persona (hombre o mujer), por supuesto, que pueda ser individualizado penalmente en la categoría de “imputado”, por “traficar” o “comercializar” de manera ilícita o ilegal con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados; entendiéndose a los efectos del Legislador por “recursos o materiales estratégicos” los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país. Asimismo, se establece que para este tipo de conducta, quienes incurran en ella, serán castigados con prisión de ocho (08) a doce (12) años.

En este mismo orden de ideas, esta Sala estima necesario referir aspectos propios del “Delito”, y al respecto, la doctrina patria ha establecido:

“El delito es un acto típicamente antijurídico, culpable e imputable a un hombre y castigado con una pena, más ampliamente castigado con una sanción penal” (Grisanti, Hernando. Lecciones de Derecho Penal. Valencia-Venezuela-Caracas. Vadell Hermanos Editores. P: 78. 2008).

Del concepto de delito se constituyó la teoría del delito, la cual de acuerdo al autor Muñoz Conde en su obra “Derecho Penal Parte General”, estableció lo siguiente:

“…es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que, peldaño a peldaño, se va elaborando a partir del concepto básico de la acción, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición del delito” (Autor y obra citados. Valencia. España. Tirant Lo Blanch. 2004. p. 205).

Partiendo entonces de la teoría del delito, se observan los siguientes elementos:
1) la acción, que consiste en la conducta humana, acción u omisión, hacer o no hacer;
2) la tipicidad, definida como la subsunción de la conducta en el tipo penal;
3) la antijuricidad, consiste en contrariar la norma jurídica;
4) la imputabilidad, es arrogar a una persona un acto realizado por ella, y
5) la culpabilidad, que son las circunstancias que concurren en el sujeto activo para realizar el hecho.

En efecto, es necesario señalar que deben concurrir todos los elementos referidos ut supra, puesto que al faltar uno de ellos ya no se estaría en presencia de un hecho delictivo, bien por no haberse realizado, o bien, porque en caso de haberse efectuado, el sujeto activo no responde penalmente.

En ese sentido, consideran estos Juzgadores pertinente precisar, que el tipo penal es la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el legislador, reprochable y por ende punible, la cual cumple una función garantizadora al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal, además de ello, cumple una función fundamentadora ya que el tipo es presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado “elementos negativos del tipo”, el cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación.

A los fines de garantizar tales funciones, surge la teoría general del hecho punible entendida como el conjunto de principios que permiten establecer los elementos integrantes del tipo penal lo cual permitirá al Juzgador determinar la existencia o inexistencia del tipo. En efecto, los elementos esenciales como su nombre indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos con evidente raigambre constitucional; lo integran, los sujetos, la conducta humana y el bien jurídico tutelado, que es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible.

De este modo, el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, se concibe como el injusto típico, partiendo de la base esencial que sustenta el Derecho Penal, y que justifica la concepción de las conductas como antijurídicas y contrarias al ordenamiento jurídico. La tipificación de las conductas como delito en el caso bajo estudio está contenida en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establecida principalmente para la consolidación del orden económico productivo, que es el bien jurídico tutelado por el derecho en la mencionada ley.

Asi se tiene que la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se aprecia como verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa del Estado Venezolano y/o una empresa privada.

En tal sentido, se deduce que el tipo penal de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, si bien es cierto se acreditará cuando el sujeto activo trafique o comercialice materiales que sirvan para los procesos productivos del país, siempre y cuando se tendrá como ilícito cuando no se cumplan con las formalidades correspondientes, esto es, sin la existencia de alguna Guía Única de Movilización y Control que avale la tenencia lícita de los productos transportados, así como además autorizaciones o alguna otra documentación que acrediten la procedencia de ese tipo de material y su destino.

Es conveniente acotar, que el Decreto N° 2.795, publicado en la Gaceta Oficial N° 41.125, de fecha 30 de marzo de 2017, emitida por el Ejecutivo Nacional, mediante el cual el mismo se reserva la compra de residuos sólidos metálicos o no metálicos, desde los diferentes metales como el aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como los residuos sólidos no metálicos, tales como la fibra óptica, así como la fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón; por lo que en su artículo 1° reza textualmente lo siguiente:
''… Artículo1o.
Se reserva al Ejecutivo Nacional la compra de residuos sólidos de aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como de residuos sólidos no metálicos, fibra óptica, y fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón. Tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional.
Los procesos de encadenamiento productivo relacionados con la generación, recolección, distribución, acopio, transformación o comercialización de los materiales estratégicos a que refiere el encabezado de este artículo, sólo podrán ser llevados a cabo por personas naturales o por personas jurídicas de derecho privado bajo las condiciones y requisitos establecidas a tal efecto por el Ejecutivo Nacional mediante regulaciones sectoriales….''.

Asimismo, de lo ut supra indicado se aprecia que el Ejecutivo Nacional ante tales materiales que se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional; se trata de residuos de material ferroso, el cual es considerado por el Estado Venezolano con el carácter de “estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional”, pero estableciendo en su parte in fine que para la transformación y comercialización de este tipo de material podrán ser llevados a cabo por personas naturales o personas jurídicas de derecho privado siempre y cuando cumplan las condiciones y requisitos que se establezcan, todo ello con la finalidad de preservar los recursos que el Estado Venezolano utiliza para su producción.

Del análisis anterior, esta Alzada observa que en el caso de autos, los funcionarios actuantes de la Guardia Nacional Bolivariana, alegan o dejaron constancia, que el motivo por el cual aprehendieron al hoy imputado LISDEN JOSE NUÑEZ, fue debido a que “el paradero de dicho vehículo quedaba entre dicho”, sin explicar cuál era el motivo o las circunstancias de ello, aunado a ello, notificaron al ciudadano LISDEN JOSE NUÑEZ, sobre que tenía que acompañarlos hasta las instalaciones de su Despacho Policial con el objeto de hacer espera de algún representante de la empresa, dejando constancia expresa que es la empresa a la cual “este trasgresor presta sus servicios como conductor para constatar la veracidad de la información suministrada por el mismo”, y luego expusieron, que por cuanto “pasado un lapso de tiempo considerable”, sin que ningún representante hiciera acto de presencia en esas instalaciones, “por lo que se presume que este sujeto se encontraba inmerso en estas acciones licitas para su beneficio personal sin el consentimiento o previo conocimiento de sus jefes, por tal motivo hicimos de su conocimiento que la gandola y su contenido serian puesto a la orden del Ministerio Público”.

Por lo que, en este caso en particular, la Policía Nacional Bolivariana consideró que el hecho que el LISDEN JOSE NUÑEZ, les presentara la Guía de traslado del material no era suficiente para presumir que no estaba cometiendo o incurso en la presunta comisión de un hecho punible, sino que, como no se apersonó (se desconoce, por ejemplo, si se comunicaron a algún número telefónico con alguna persona en la empresa, con alguna persona o representante de la empresa, la cual de paso, tampoco indicaron su nombre o razón social, ni ubicación, ni mucho menos, por cuánto tiempo esperaron que alguien se apersonara en el Comando de la Guardia Nacional Bolivariana) ninguna persona de la aludida empresa, por ello, decidieron aprehender al ciudadano LISDEN JOSE NUÑEZ.

Asimismo, esta Sala observa, que posterior a la celebración de la audiencia de presentación de imputado la defensa de marras presentó la siguiente documentación:

1) Constancia de Trabajo en original, de fecha 25 de septiembre de 2017 emanada de la Empresa ''MAV SERVICIOS C.A'', la cual queda ubicada en la Av. 48, Calle 221, N° 05, Parroquia Domitila Flores, Registro de Información Fiscal (RIF) 313409073, donde se deja constancia por parte del ciudadano LIXIO JOSE VELAZQUEZ MEDINA, quien es Presidente de la referida Empresa, que el ciudadano LISDEN JOSE NUÑEZ, mayor de edad, identificado con la Cedula de Identidad Nro. 10.441.675, cumple funciones de Chofer desde Febrero del 2012 hasta la actualidad, devengando un sueldo semanal de 520.000,00Bs, tal como se evidencia en el folio cuarenta (40) de la causa principal.
2) Carta de Residencia en original, de fecha 25 de Septiembre de 2017, emitida por parte del Consejo Comunal ''El Rodeo II'' que se encuentra ubicado en el Avenida 48 (Carretera Vía La Cañada) Sector El Rodeo II, Parroquia Domitila Flores, Municipio San Francisco, Registro de Información Fiscal (RIF) J-31325153-4, Código SITUR: 23-17-03-001-0073, en la cual dejan constancia que el ciudadano LISDEN JOSE NUÑEZ, mayor de edad, identificado con la Cedula de Identidad Nro. 10.441.675, está domiciliado en la Calle 221, Av. 48G, Casa 220-105, Sector El Roseo II, Parroquia Domitila Flores, Municipio San Francisco, Estado Zulia,

3) Carta de Buena Conducta en original, emanada del mismo Consejo Comunal antes indicado, en la cual deja constancia de que el prenombrado ciudadano por tener varios años domiciliado en la dirección aportada por el mismo, dan fe que presenta buena conducta, tal como se evidencia en el folio cuarenta y dos (42).

4) Copia simple del registro de Información Fiscal (RIF) de la Empresa M.A.V SERVICIOS C.A, donde se describe el domicilio fiscal de la misma, la cual está ubicada en la Vía La Cañada Km 10, Av. 48, Casa Nro S/N, Sector El Bajo, El Rodeo 2, El Bajo Zulia, cuya Zona Postal corresponde a la 4005, encontrándose inscrita en fecha 13 de abril de 2011, siendo su última actualización el 27 de junio de 2016 y venciéndose en fecha 27 de junio de 2019, tal como se evidencia en el folio cuarenta y tres (43);

5) Copia del Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil ''M.A.V. SERVICIOS C.A'', quedando bajo el asiento de Registro de Comercio en el Tomo: 26A RM 4TO, Numero: 26 del años 2011, la cual esta contentiva de siete (7) Capítulos que detallan en principio la denominación, domicilio, objeto y duración de la empresa, su capital social y las acciones, la administración que tendrán sus participantes, es decir, los ciudadanos LIXIO JOSE VELAZQUEZ MEDINA y GEISSY YALUZ VELAZQUEZ ATENCIO, la manera de celebrarse las Asambleas, la distribución de las utilidades y balance al finalizar cada ejercicio económico, el comisario y sus disposiciones finales, tal como se evidencia en los folios cuarenta y cuatro (44) al cincuenta (50),

6) Copia del Contrato de Transporte efectuado entre la Sociedad Mercantil ''M.V.A. SERVICIOS C.A'' y la Sociedad Mercantil ''METAL SCRAP OCCIDENTE, C.A'', en la cual se deja constancia diversas clausulas, donde la primera de ellas El Transportista es propietario de tres (3) vehículos, que tienen las siguientes características: 1.- PLACAS: 51HNAI; SERIAL DE CARROCERIA: R612XHDB7308-1-3; SERIAL DEL MOTOR: 7R0408, MARCA: MACK, MODELO: CH613; AÑO: 1998, COLOR: BLANCO; CLASE: CAMION; TIPO: CHUTO; USO: CARGA. 2.- PLACAS: 98MABBT; SERIAL DE CARROCERIA: 9GDP71C88B008328; SERIAL DEL MOTOR: 9SZ37256; MARCA: CHEVROLET; MODELO: KODIAK 7500; AÑO: 2008; COLOR: BLANCO; CLASE: CAMION; TIPO: CHUTO; USO: CARGA. 3.- PLACAS: A25CL6V; SERIL DE CARROCERIA: NO PORTA; SERIAL V.I.N: S2G049337; SERIAL DEL MOTOR: NO PORTA; MARCA: FABRICACION NAC; MODELO: LOS LLANOS; AÑO: 1999; COLOR: AMARILLO; CLASE: SEMIREMOLQUE; TIPO PLATAFORMA; USO: CARGA, tal como se evidencia en los folios cincuenta y uno (51) al cincuenta y dos (52),

7) Copia del Acta Constitutiva de la Empresa ''METAL SCRAP OCCIDENTE C.A'', la cual esta contentiva de la denominación, domicilio, objeto y duración de la empresa, su capital social y las acciones, la administración que tendrán sus participantes, es decir, los ciudadanos ALESSANDRO ANTONIO DICEMBRE BADELL Y KEDANA CAROLINA MARTINEZ DE DICEMBRE, la manera de celebrarse las Asambleas, la distribución de las utilidades y balance al finalizar cada ejercicio económico, el comisario y sus disposiciones finales, tal como se evidencia en los folios cincuenta y cuatro (54) al sesenta (60),
8) Copia de la Hoja de Seguimiento para el Transporte de Material Reciclaje, emitida de la Alcaldía Bolivariana del Municipio San Francisco Estado Zulia, la cual será válida por tres (3) meses, donde el responsable de la actividad el ciudadano ALESSANDRO DICEMBRE, deja constancia de los datos de la persona natural o jurídica, la descripción del vehículo automotor que corresponde con las siguientes características: PLACAS: 51HNAI; SERIAL DE CARROCERIA: R612XHDB7308-1-3; SERIAL DEL MOTOR: 7R0408, MARCA: MACK, MODELO: CH613; AÑO: 1998, COLOR: BLANCO; CLASE: CAMION; TIPO: CHUTO; USO: CARGA, la descripción del material, cuya cantidad que se podía transportar durante el lapso establecido era de 600TN (Toneladas), siendo la procedencia del material el Municipio San Francisco teniendo destino Ciudad Ojeda del Estado Zulia, anexando además Copia de la Autorización para Transportar Material Reciclable No. Ventanilla- ATMRSF-DSD 0038, emitida del Sistema Integral de Certificación y Solvencia Única Municipal (SICSUM), ratificando lo antes indicado, siendo dicho organismo el encargado de legalizar el pago de tributos por parte de las empresas que hacen vida económica en el Municipio San Francisco, a fin de prevenir las actividades ilícitas, teniendo como facultad el otorgamiento de permisos, solvencias municipales en materia financiera tributaria, tal como se evidencia en los folios sesenta y uno (61) al sesenta y tres (63).

9) Copia de la Guía de Movilización de Desechos o Chatarra Metálica, signada con el Código N° GCMF2017000000197, emitida por la Gobernación Bolivariana del Zulia Secretaria de Administración y Finanzas, de fecha 19 de septiembre de 2017, teniendo como fecha de vencimiento el 22 de septiembre de 2017, la cual esta contentiva de: Los datos del movilizador los siguientes: METALES SCRAP OCCIDENTE C.A; Registro de Información Fiscal (RIF) J-29668795-1, ubicada en el Municipio San Francisco Parroquia San Francisco Calle 215 Local 6000, Sector El Rodeo, Teléfono: 0414-6139855; asimismo como los datos del conductor los siguientes: LISDEN JOSE NUÑEZ, Cedula de Identidad Nro. V-10.441.675; siguiendo los datos del vehículo, los siguientes: PLACAS: 51HNAI; CLASE: CAMIONES DE 4 EJES 21000Kg, MARCA: MACK, MODELO: R612, COLOR: AMARILLO; AÑO: 1998, así como también los datos de origen, correspondiendo a la sociedad mercantil: METALES Y TRASNPORTE BRACHO URDANETA C.A; Registro de Información Fiscal (RIF) J-40160748-9, ubicada en el estado Zulia, Municipio San Francisco, Parroquia Domitila Flore Sector El Rodeo Calle Av. 48 N° Local 207-310, Punto de referencia 300mts del Hotel Italo, Teléfono: 0414-6319639, Zona Postal: 4004, correspondiendo como datos del destinatario a la sociedad mercantil METAL SCRAP OCCIDENTE C.A, siendo el total de material de Hierro la cantidad de 23.000Kilos.

10) Copia del Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil ''SIDERUGICA ZULIANA C.A (SIZUCA), así como además un escrito de esa misma empresa de fecha 24 de agosto de 2017, que va dirjido a la Alcaldía Bolivariana Municipio San Francisco, donde confirman que la empresa METAL SCRAP OCCIDENTE C.A tienen relaciones comerciales con su empresa a través del servicio de fletes para transportar la cantidad de 600 TN (toneladas) de Material Ferroso (Chatarra) desde el Municipio San Francisco hacia sus instalaciones que se encuentran ubicada en Ciudad Ojeda Estado Zulia, cuya relación comercial inicio a mediado del año 2010, detallando además que la empresa ''SIDERUGICA ZULIANA C.A (SIZUCA), está dedicada a la fabricación de cabillas destinadas a la industria de la construcción de la Gran Misión Vivienda Venezuela, anexando además Acta Constitutiva de la empresa METALES Y TRASNPORTE BRACHO URDANETA C.A, tal como se evidencia en los folios sesenta y cinco (65) al ochenta y seis (86); y

11) Copia de una Factura de METAL SCRAP OCCIDENTE C.A, en la cual se evidencia como fecha de entrada y de salida 21 de septiembre de 2017, siendo el proveedor METALES BRACHO (Geraldo Bracho), material vendido: Lata, Cantidad: 21.880,00Kg, detallando como datos de transporte al vendedor LISDEN NUÑEZ, Cedula de Identidad Nro. V- 10.441.875, Circuito: 51HNAI, Peso Tara 21.880,00Kgs y Peso Neto: -21.880,00, arrojando el resultado de PROCESADO, tal como se evidencia en el folio ochenta y siete (87).

Por lo que de acuerdo a lo consignado por la defensa ante el tribunal de control y de la decisión recurrida, esta Sala ha podido observar que el imputado de autos efectivamente cumplía con labores de transportista (chofer) el día de los hechos, para la empresa ''MAV SERVICIOS C.A'', así como se estableció que la empresa para la cual labora, cumple o tiene como objeto social ''…todo lo relacionado con el transporte de todo tipo de materiales, alquiler de equipos y multiservicios a nivel nacional, así también la compra y venta de materiales reciclables ferrosos, plásticos y vidrios, en general realizar cualquier otra actividad que guarde conexión…'', y que el vehículo incautado en la aprehensión del ciudadano LISDEN JOSE NUÑEZ se corresponde con las características de uno de los vehículos que se encuentran asignados en el contrato de transporte de las Sociedades Mercantiles ''M.V.A. SERVICIOS C.A'' y ''METAL SCRAP OCCIDENTE, C.A'', cuyo objeto principal se encuentra relacionada con ''transporte terrestre de material reciclable, la comercialización en material ferroso de todo tipo constituido por hierro colado, hierro dulce, acero naval, cobre, bronce, aluminio, zinc, vidrio, cartón y papel, y cualquier material que pueda ser reciclable…''.

Asimismo, que de acuerdo a la Guía de Movilización de Desechos o Chatarra Metálica, signada con el Código N° GCMF2017000000197, emitida por la Gobernación Bolivariana del Zulia Secretaria de Administración y Finanzas, de fecha 19 de septiembre de 2017, teniendo como fecha de vencimiento el 22 de septiembre de 2017, que de acuerdo al acta policial les fue puesta a su vista, se observan los datos siguientes:

• Datos de la empresa transporte: METALES SCRAP OCCIDENTE C.A. Registro de Información Fiscal (RIF) J-29668795-1, ubicada en el Municipio San Francisco Parroquia San Francisco Calle 215 Local 6000, Sector El Rodeo, Teléfono: 0414-6139855;
• Datos del conductor: LISDEN JOSE NUÑEZ, Cedula de Identidad Nro. V-10.441.675;
• Datos del vehículo automotor: PLACAS: 51HNAI; CLASE: CAMIONES DE 4 EJES 21000Kg, MARCA: MACK, MODELO: R612, COLOR: AMARILLO; AÑO: 1998,
• Datos de origen, correspondiendo a la sociedad mercantil: METALES Y TRASNPORTE BRACHO URDANETA C.A; Registro de Información Fiscal (RIF) J-40160748-9, ubicada en el estado Zulia, Municipio San Francisco, Parroquia Domitila Flore Sector El Rodeo Calle Av. 48 N° Local 207-310, Punto de referencia 300mts del Hotel Italo, Teléfono: 0414-6319639, Zona Postal: 4004,y
• Datos del destinatario a la sociedad mercantil METAL SCRAP OCCIDENTE C.A, siendo el total de material de Hierro la cantidad de 23.000Kilos, respectivamente.

En razón de tales premisas, y tomando en cuenta las circunstancias del caso en particular, en especial, en la Guía de Movilización de Desechos o Chatarra Metálica, signada con el Código N° GCMF2017000000197, emitida por la Gobernación Bolivariana del Zulia Secretaria de Administración y Finanzas, de fecha 19 de septiembre de 2017, teniendo como fecha de vencimiento el 22 de septiembre de 2017, que la defensa presentó en copia, pero que de acuerdo al acta policial les fue presentada por el hoy imputado (el día de los hechos) a los funcionarios actuantes de la Guardia Nacional Bolivariana (no indican si en copia o en original, por lo que debe presumirse que fue en original), no se observa de manera alguna una relación entre la conducta desplegada por el imputado de marras y los elementos de convicción que presentó el Ministerio Público, para hacer presumir la existencia de un hecho punible y que sean (a su vez) configurativos del delito imputado por la Vindicta Pública y avalado por la a quo en la audiencia de presentación de imputado.

Por lo que considera este Tribunal Colegiado, que si bien es cierto el ciudadano LISDEN JOSE NUÑEZ transportaba presunto material ferroso, no es menos cierto, que presentó una guía de traslado que lo exceptúa de cualquier conducta que haga presumir (en este caso en particular y por las circunstancias ocurridas en él) que se encontraba realizando una actividad ilícita, a tenor de lo que el actual Decreto N° 2.795, publicado en la Gaceta Oficial N° 41.125, de fecha 30 de marzo de 2017, que le permite ejercer dicha actividad legalmente, establece en su artículo 1: ''sólo podrán ser llevados a cabo por personas naturales o por personas jurídicas de derecho privado bajo las condiciones y requisitos establecidas a tal efecto por el Ejecutivo Nacional mediante regulaciones sectoriales…'', por lo tanto, a criterio de esta Sala, en este caso en particular, no se configura la presunta comisión de un hecho punible, y con ello, no se encuentra acreditado el primer numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En corolario con lo anterior, quienes conforman esta Sala constatan que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público no evidencian que el ciudadano LISDEN JOSE NUÑEZ, haya intentado o estuviere desplegando una conducta para traficar o comercializar dicho material, por cuanto el mismo al momento de ser aprehendido mostró a los funcionarios policiales una guía de traslado que indicaba que se dirigía a Ciudad Ojeda y ademas se puede apreciar que efectivamente el mismo labora como chofer en la empresa MAV. SERVICIOS C.A.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar que en este caso en particular, le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que la conducta desplegada por su defendido no se adecua al referido tipo penal, puesto que a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que no existen plurales indicios que hagan presumir la presunta comisión de un hecho punible, así como tampoco, que comprometen presuntamente la responsabilidad del imputado de actas en el tipo penal, pues los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano LISDEN JOSE NUÑEZ, con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho.

Siendo ello así, estos jurisdicentes evidencian que en el caso de marras no se verifica ni el primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues hasta las presentes actuaciones no se evidencia que el ciudadano LISDEN JOSE NUÑEZ haya incurrido en la presunta comisión de un hecho punible, que configure el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que según se observa del acta policial dicho ciudadano se encontraba en la Avenida Principal Vía La Cañada de Urdaneta, aunado a que fue presentada la Guía de Traslado la cual indicaba que su destino era Ciudad Ojeda, que avala la tenencia lícita de los materiales ferrosos (no estratégicos) transportados, los datos del movilizador los siguientes: METALES SCRAP OCCIDENTE C.A; Registro de Información Fiscal (RIF) J-29668795-1, ubicada en el Municipio San Francisco Parroquia San Francisco Calle 215 Local 6000, Sector El Rodeo, Teléfono: 0414-6139855; asimismo como los datos del conductor los siguientes: LISDEN JOSE NUÑEZ, Cedula de Identidad Nro. V-10.441.675; siguiendo los datos del vehículo, los siguientes: PLACAS: 51HNAI; CLASE: CAMIONES DE 4 EJES 21000Kg, MARCA: MACK, MODELO: R612, COLOR: AMARILLO; AÑO: 1998, así como también los datos de origen, correspondiendo a la sociedad mercantil: METALES Y TRASNPORTE BRACHO URDANETA C.A; Registro de Información Fiscal (RIF) J-40160748-9, ubicada en el estado Zulia, Municipio San Francisco, Parroquia Domitila Flore Sector El Rodeo Calle Av. 48 N° Local 207-310, Punto de referencia 300mts del Hotel Italo, Teléfono: 0414-6319639, Zona Postal: 4004, correspondiendo como datos del destinatario a la sociedad mercantil METAL SCRAP OCCIDENTE C.A, siendo el total de material de Hierro la cantidad de 23.000Kilos.

Dentro de este orden de ideas, este Tribunal Superior considera importante destacar, que al no encontrarse cumplido uno solo de los numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, mal puede esta Alzada mantener vigente ninguna medida cautelar, toda vez que los requisitos previstos para el dictamen de una medida de coerción personal, sea sustitutiva o privativa de libertad, deben ser concurrentes.

En consecuencia, se constata que los argumentos referidos por la Instancia al momento de dictar el fallo impugnado no sustentan el decreto de la medida cautelar impuesta, ya que la resolución impugnada no tiene una expresión razonada de las circunstancias que la motivan, así como los fundamentos de hecho y de derecho que tomó en cuenta la Juzgadora para resolver, dado que lo ajustado a derecho era el decreto de libertad inmediata del imputado de actas, por lo que se concluye que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por la a quo no se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.-

En razón de este punto de impugnación, considera esta Sala que debe reiterar los conceptos de Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, a los hoy imputados. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:

“…Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…''.

En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

''…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley…''.

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

Establecido como ha sido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva Derecho a la Defensa y Debido Proceso, como garantías establecidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Cuerpo Colegiado que el motivo de aprehensión se encuentran plasmado en el acta policial, de fecha 21 de septiembre de 2017, en donde se registraron los hechos que se suscitaron en la misma fecha y dieron origen al presente procedimiento, acta que fue suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental, Centro de Coordinación Zulia, donde dejaron constancia de la siguiente actuación.

De igual forma, observa esta Alzada que el procedimiento se inició en fecha 18 de julio de 2017, presentándolos ante el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 23 de septiembre de 2017 a las nueve en punto de la noche (09:00pm), donde la Jueza de Control impuso al hoy imputado de sus derechos garantizándoles la asistencia de la Defensa Técnica, manifestando el hoy imputado que si contaba con una defensa de confianza, siendo designado la Defensa Privada Abog. EDUIN ALBERTO NAVARRO PIRELA quien acepto el cargo recaído en su persona; igualmente se le impuso del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado en los artículos 127, 128 y129 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a informarles de los hechos que se les atribuyen, así como de los derechos que le asiste de rendir declaraciones si así lo deseaba, dejando constancia a su vez de sus datos personales, asimismo se verifica que el imputado LISDEN JOSE NUÑEZ, no rindió declaración alguna.

Seguidamente observa este Órgano Superior que se le concedió la palabra a la defensa, quién realizó su exposición evidenciándose posteriormente el pronunciamiento de la a quo quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar las resultas del proceso, considerando la procedencia de una Medida de Coerción Personal solicitada por la Vindicta Pública, la aprehensión en flagrancia de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario, contenido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa en cuanto a la violación de garantías constitucionales, ya que en este caso se observa una aprehensión en flagrancia donde el ciudadano LISDEN JOSE NUÑEZ, fue presentado en el lapso legal de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios actuantes los notificaron de sus derechos, al igual que la Jueza de instancia, quién les explicó los motivos de la aprehensión, en presencia de la Defensa que había sido designada para su representación, le dio la oportunidad de declarar si así lo deseaba, imponiéndolo de las garantías constitucionales que le asistía, para posteriormente la a quo oportunamente dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y la Defensa por lo que garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa del hoy imputado LISDEN JOSE NUÑEZ.

Así las cosas, este Tribunal ad quem estima pertinente revocar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por la Instancia, más no decretar la nulidad, como lo solicitó la defensa, debido a que no se violó la tutela judicial efectiva ni el debido proceso, conforme lo establecen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y en consecuencia se decreta la LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES a favor del ciudadano LISDEN JOSE NUÑEZ; lo que no obsta para que el Ministerio Público en un futuro, de acuerdo a la Ley, pudiera imputar nuevamente por estos hechos y hacer las solicitudes que a bien corresponda. Asimismo, resulta inoficioso para esta Sala entrar a conocer el resto de los argumentos y/o denuncias que conforman el recurso de apelación, dada la revocatoria aquí decretada. Así se decide.-

Ante tales consideraciones, es por lo que este Tribunal ad quem considera que lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho EDUIN ALBERTO NAVARRO PIRELA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 22.998, actuando en carácter de Defensor Privado del ciudadano LISDEN JOSE NUÑEZ, y en consecuencia, se REVOCA la decisión N° 1007-17 de fecha 23 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Undécimo (11°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sólo en cuanto a la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada; y en consecuencia se ORDENA LA LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES a favor del ciudadano LISDEN JOSE NUÑEZ, plenamente identificado en actas, quien se encuentra bajo medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho EDUIN ALBERTO NAVARRO PIRELA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 22.998, actuando en carácter de Defensor Privado del ciudadano LISDEN JOSE NUÑEZ.

SEGUNDO: REVOCA la decisión N° 1007-17 de fecha 23 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Undécimo (11°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sólo en cuanto a la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada, lo que no obsta para que el Ministerio Público en un futuro, de acuerdo a la Ley, pudiera imputar nuevamente por estos hechos y hacer las solicitudes que a bien corresponda.

TERCERO: ORDENA LA LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES a favor del ciudadano LISDEN JOSE NUÑEZ, plenamente identificado en actas, quien se encuentra bajo medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: ORDENA librar el correspondiente oficio, dirigido al Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, quien deberá ejecutar inmediatamente la decisión aquí dictada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los dieciséis (16) días del mes de noviembre del año 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMIREZ
Presidenta de la Sala- Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIERREZ

LA SECRETARIA,

JACERLIN ATENCIO MTHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 520-17 de la causa No. VP03-R-2017-001257.-
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS