TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 14 de Noviembre de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001183
Decisión N° 514-17

I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ

Vistas las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto presentado por la profesional del derecho ZUGLENI PRADO FUENMAYOR, Defensora Pública Provisoria Cuarta Penal Ordinario en Fase de Proceso adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando como Defensora de los ciudadanos HUMBERTO JOSÉ PINEDA, titular de la cédula de identidad Nos. 26.957.001 y JUAN CARLOS LÓPEZ PUNIBE, indocumentado, contra la decisión No. 855.17, de fecha 3.09.17, emitida por el Juzgado Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia, dictó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los mencionados imputados, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de JOSÉ ÁNGEL VÁLDEZ y EL ESTADO VENEZOLANO; de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 6 de noviembre de 2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional MANUEL ENRIQUE ARAUJO GUTIÉRREZ, quien con tal carácter suscribe el presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 07 de noviembre de 2017, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho ZUGLENI PRADO FUENMAYOR, Defensora Pública Provisoria Cuarta Penal Ordinario en Fase de Proceso adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, presentó Recurso de Apelación de Auto, contra la decisión No. 855.17, de fecha 3.09.17, emitida por el Juzgado Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

En primer lugar alega la apelante que: "…En este sentido, durante el acto de presentación de imputados, el Juez de Control señaló: “…En cuanto a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, siendo que en este caso se considera el peligro de fuga determinado por el posible daño causado, la posible pena a imponer, y que es razonable pensar que habiendo señalamiento de la victima pudieran los imputados en libertad tratar de incidir en el testimonio de esta apersona en el proceso, siendo un delito que mantiene en zozobra a la sociedad actualmente como es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 114 DE LA Ley para el Desarme y Control de Asmas y Municiones cometido en perjuicio de JOSE ANGEL VALDEZ y EL ESTADO VENEZOLANO; el cual tiene una pena que excede de los diez (10) años de prisión de conformidad con los numerales 2° y 3° del articulo (sic) 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual SE PRESUME EL PELIGRO DE FUGA, De conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 237 del Código Orgánico Procesal Penal Parágrafo Primero…".

En ese orden de ideas, manifiesta quien recurre que: "… de la revisión exhaustiva de la presente causa esta defensa difiere de la precalificacion (sic) atribuida por el Ministerio Publico ya que los hechos fueron encuadrados en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 del Código Penal, pero de la propia denuncia formulada por el ciudadano José Ángel Valdez Suárez, se evidencia que nos encontramos ante la comisión del delito de HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal, ya que en su declaración refirió lo siguiente..".

Igualmente, manifiesta la Defensa Pública que: "… Los hechos anteriormente expuestos, causa gran preocupación a esta defensa, ya que mis defendidos, fueron presentados ante un Juez de Control, siendo coartado de su libertad personal por un delito que ni siquiera se encuentra demostrado y que en el supuesto negado nos encontraríamos ante la comisión del delito de HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código penal, pero es el caso que el Ministerio Publico le atribuye a mi defendido la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 del Código Penal solo para perjudicarlo ya que la pena a imponer en el delito excede de diez años en su limite (sic) superior, siendo ésta una condición requerida para la Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el articulo (sic) 237 del Código orgánico Procesal Penal…".
En ese orden de ideas, denuncia que: "… Ahora bien, es importante señalar que el artículo 236 del texto penal adjetivo establece tres ordinales los cuales deben cumplirse taxativa y correlativamente, es decir, que deben concurrir los tres ordinales a los fines de que sea procedente el decreto de privación judicial preventiva de libertad los cuales son:1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, 2. Fundados elementos de convicción de la autoría o participación del defendido en el hecho que se le imputa, 3. La presunción del peligro de fuga. En el caso concreto no concurren tales condiciones en virtud de que consta en actas el arraigo que tienen mis defendidos en este País, desvirtuándose el peligro de fuga del cual habla el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pudiendo cumplir con cualquier otra condición que le exija o se le imponga de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, SUSTITUYENDO LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y ACORDÁNDOLE UNA MEDIDA CAUTELAR de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal que en su encabezamiento indica que se pueden satisfacer los supuestos de la privación con una medida menos gravosa para el imputado. ..".

Como medios de prueba ofertó: "… Conforme a los artículos 440 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal promuevo en copia las actas que componen la presente causa y pido que para ello se expida copia del expediente para agregar a la presente apelación…".

La Defensa Público como petitorio solicitó: "… Solicito que a la presente apelación se le de el curso de ley y sea declarada CON LUGAR en la definitiva, Revocando la decisión contra decisión Nro 855-17 de fecha tres (03) de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Octavo de Control de éste Circuito Judicial Penal, acordando una Medida Menos Gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos HUMBERTO JOSE MATOS PINEDA Y JUAN CARLOS LOPEZ PUNIBE, desde la sala que corresponda conocer el presente recurso…".

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el recurso interpuesto se centra en impugnar la decisión No. 855.17, de fecha 3.09.17, emitida por el Juzgado Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia, dictó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los mencionados imputados, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de JOSÉ ÁNGEL VÁLDEZ y EL ESTDO VENEZOLANO; de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra la referida decisión la profesional del derecho ZUGLENI PRADO FUENMAYOR, Defensora Pública Provisoria Cuarta Penal Ordinario en Fase de Proceso adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando como Defensora de los ciudadanos HUMBERTO JOSÉ PINEDA y JUAN CARLOS LÓPEZ PUNIBE, recurrió al considerar, que la calificación jurídica no se ajusta a los hechos, afirmando que los hechos se encuadran en el tipo penal de HURTO SIMPLE, de conformidad con el artículo 451 del Código Penal, tomando en consideración la propia denuncia de la víctima. Por otro lado, esgrime que en el presente caso no se encuentran satisfechos los numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente, el numeral 3 de dicha norma, ya que, sus defendidos tienen arraigo en el país, siendo así lo procedente es una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Con respecto al primer punto del escrito recursivo, el cual va dirigido a cuestionar la calificación jurídica atribuida a los hechos, al considerar la defensa que en el caso bajo estudio a sus defendidos no puede atribuírseles la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JOSÉ ÁNGEL VÁLDEZ; en tal sentido, estiman quienes aquí deciden, necesario realizar las siguientes consideraciones:

A los fines de dar respuesta a la denuncia planteada, referida a la calificación dada a los hechos objeto del proceso seguido en contra del imputado de autos, quienes conforman este Tribunal Colegiado, estiman pertinente citar la denuncia realizada por la presunta víctima, de fecha 01.09.17, rendida por ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial No. 13, Cañada de Urdaneta, de la cual se desprende que:
“Resulta que el día de hoy encontrándome en mis labores de mantenimiento de la finca de nombre "LA GRAN SABANA", cuando de pronto observe movimiento en el área del depósito donde se guardan los materiales de la finca que van a ser reparados, el cual se encuentra ubicado cerca de la entrada puerta principal, de manera cuidadosa me fui caminando por una trilla cerca de los potreros y ciertamente observe a dos ciudadanos ajenos a la finca, sin hacerle llamados de atención me fui hasta la avenida principal con la finalidad de poder buscar ayuda con los vecinos, justamente cuando salí a la referida vía, observe que se acercaba una unidad policial, le hice seña levantado los brazos, estos se acercaron al sitio y les notifique de lo que estaba sucediendo, de manera inmediata los funcionarios se bajaron de la unidad e ingresaron a la finca a pie con mi consentimiento, para no ser detectados por los ciudadanos que se centraban en el área antes descrita, ya cerca del sitio, a escasos metros del depósito los funcionarios dieron la voz de alto identificándose como oficial de la Policía del Estado Zulia, es allí cuando uno de los tipos saca de su cintura una pistola y la lanzo a la arena y de forma inmediata intentaron huir con unos objetos en sus hombros, pero fue infructuosa la huida de los mismos ya que los funcionarios le dieron captura; cerca de la captura ubicaron el arma que habían lanzado y le incautaron piezas de un motor y de una bomba de agua. De forma inmediata me comunique con mi patrón quien me dijo que colocara denuncia contra el hecho suscitado, ya que otras ocasiones se nos había metido a robar cables de luz, otras bombas de agua, ventiladores de los galpones, bombona de gas, entre otras cosas, denuncia que no fue formulada por desconocimiento propio de las leyes, aunado a esto, en ese momento no me pude comunicar con mi patrón y no supe qué hacer..". (Subrayado Alzada)

En el caso bajo análisis, de las actas se desprende que en el caso de marras, a los ciudadanos HUMBERTO JOSÉ PINEDA y JUAN CARLOS LÓPEZ PUNIBE, se les investiga por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de JOSÉ ÁNGEL VÁLDEZ y EL ESTADO VENEZOLANO.

Ahora bien, respecto a la precalificación jurídica de los hechos objeto del proceso, la parte recurrente objeta la existencia del hecho punible más grave imputado, pues a su criterio no se puede considerar que se produjo el delito de ROBO AGRAVADO, sino el tipo penal de HURTO SIMPLE, de acuerdo a lo explanado por la presunta víctima en la denuncia común.

Ahora bien entendiéndose que, es bien sabido que el delito de robo, puede ser cometido por cualquier persona, cuando se constriñe a las víctimas amenazándolas física o psicológicamente para que entreguen unas cosas, apoderándose el victimario o victimarios de las mismas. Esta violencia propia en el delito de ROBO es física, cuando se somete y domina a la víctima, haciendo uso de la fuerza bruta, ruda, tosca que se aposenta en la naturaleza de todo ser humano, y que el antisocial esgrime contra los que considera sus adversarios. Se trata de violencia psicológica, muchas veces llamada violencia de carácter moral, cuando el sujeto activo ejerce amenaza de realizar un daño contra las personas o cosas, debiendo agregarse, que el daño debe ser apremiante, lo cual se traduce en la percepción de creer que se está en peligro, siendo doblegada la víctima hasta alcanzar el fin. En ese orden, se hace pertinente traer a colación lo señalado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 262, de fecha 17.07.2012, que respecto a la definición de dicho tipo penal, cuya precalificación impugna la defensa en el caso de autos, señaló que:

“…mientras que en el delito de ROBO, que también puede ser cometido por cualquier persona, se constriñe a las víctimas amenazándolas física o psicológicamente para que entreguen unas cosas, apoderándose el victimario o victimarios de las mismas.

Esta violencia propia en el delito de ROBO es física, cuando se somete y domina a la víctima, haciendo uso de la fuerza bruta, ruda, tosca que se aposenta en la naturaleza de todo ser humano, y que el antisocial esgrime contra los que considera sus adversarios.

Se trata de violencia psicológica, muchas veces llamada violencia de carácter moral, cuando el sujeto activo ejerce amenaza de realizar un daño contra las personas o cosas, debiendo agregarse, que el daño debe ser apremiante, lo cual se traduce en la percepción de creer que se está en peligro, siendo doblegada la víctima hasta alcanzar el fin.

Se agrava el delito de ROBO de acuerdo al artículo 458 del Código Penal, cuando existe amenaza a la vida, cuando se ejecuta a mano armada, como sucedió en el caso bajo análisis, donde el cinco (5) de enero de 2009, “ siendo aproximadamente las 2:30 de la tarde, varias personas, siendo estas aproximadamente entre cinco (5) o (6), entre ellos el acusado RONALD HERYBERTO HERNÁN VILLALOBOS, un (1) menor de edad, y una (1) persona de sexo femenino, ingresaron al restaurante de comida china Lago Oriental, ubicado en la Circunvalación No. 2 de la ciudad Maracaibo”, y sometieron bajo amenazas con armas de fuego a todos los presentes.

De igual manera, el delito de ROBO AGRAVADO sobre la base base (sic) del artículo 458 del Código Penal, también se verifica cuando se realiza con la participación de varias personas, estando una de ellas manifiestamente armada, cuando se lleva a cabo por personas ilegítimamente uniformadas o en ataque directo a la libertad personal”. (Resaltado de la Sala Penal).

En ese orden, observa este Tribunal colegiado que riela en actas denuncia que el ciudadano JOSÉ ÁNGEL VÁLDEZ, el cual ante preguntas realizadas por el funcionario actuante, adscrito al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial No. 13, Cañada de Urdaneta, manifestó que: ".. TERCERA PREGUNTA ¿Diga usted, por donde ingresaron estas personas al interior de la finca el día de hoy? Contesto: Presumo que por la parte principal, ya que la cerca es muy baja y de fácil acceso para saltarse, y el depósito está cerca de la cerca. CUARTA PREGUNTA ¿Diga usted, cual fue la actitud de los ciudadanos cuando los funcionarios dieron la voz de alto? CONTESTO: Uno de ellos (es más alto) saco de su cintura una pistola y la lanzo a la arena e intentaron huir. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga, usted, que le incautaron en el sitio a los ciudadanos? CONTESTO: Una pistola de hierro cerca de la captura de los tipos; la misma fue lanzada a la arena por el más alto de los detenidos y también partes de una bomba de agua y de un motor que se encontraba guardados en el depósito…".

Razón por la cual, es claro que en el caso de marras a la fecha de las actuaciones contenidas para el momento de la audiencia de presentación, los hechos controvertidos en el proceso, conforme la narración de la presunta víctima, dejan entrever que no se produjo ningún acto de violencia en contra de la persona de JOSÉ ÁNGEL VÁLDEZ, pues no se produjo ninguna amenaza física, verbal y/o psicológica en contra del mismo, lo cual además es conteste con lo narrado por los funcionarios actuantes en el acta policial de fecha 01.09.17, que entre otras cosas deja constancia que:

"Siendo aproximadamente las 04:40 horas de la tarde del presente día, encontrándome en servicio realizando labores de patrullaje en la jurisdicción de la parroquia Concepción, del Municipio La Cañada de Urdaneta, en compañía de los funcionarios OFICIAL JEFE (CPBEZ) ERWIN FERRER, titular de la cédula de identidad Nro. V-15.013.351 y el OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) ÁNGEL GRATEROL, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 17.847.017, a bordo de la unidad Toyota Land Cruiser de color blanco, signada con el número de control Policial CPBEZ-343; es el caso que al desplazarnos por la vía principal del sector Sabana Perdida, a poca distancia observamos a un ciudadano quien con las manos arriba moviéndola de lado a lado hacía señas de que nos acercáramos, de forma inmediata y con las precauciones del caso nos aproximamos hacia donde se encontraba el mismo, se identificó como José Valdez a la vez nos informó que él era el encargado de la Finca La Gran Sabana, y que vio a dos ciudadanos que no conocía metidos en el depósito donde guardaban los objetos para ser reparados, en vista de la información suministrada descendimos de la unidad policial e ingresamos a pie a la referida finca por una de las cerca perimetrales, de esta forma con toda la precaución del caso (mano en pistola) nos acercamos a escasos metros donde se encontraban el referido depósitos tomando así por sorpresa a dos ciudadanos, a quienes una vez que nos identificamos como organismo de seguridad del estado Zulia, uno de ellos saco lo que parecía una pistola de su cintura y la lanzo a la arena mientras que a la vez ambos con unos objetos en sus hombros intentaron huir del sitio, despojándose de los objetos sustraídos, siendo infructuosa su huida ya que nos encontrábamos a escasos metros logrando así darle captura, de forma inmediata realizándole la respectiva inspección como lo establece el artículo Nro. 191 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, procediendo estos a adoptar una actitud irrespetuosa y grosera contra nosotros; al , momento de practicarles fa revisión corporal nos agredieron a golpes de puños, lo cual imperiosamente hizo necesario que le implementáramos técnicas duras de control en igual grado de proporcionalidad a la fuerza que ellos aplicaban, esto sustentado de la forma que lo establece el artículo N° 119 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal, en concordancia con el articulo N° 68 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y el articulo N0*£5 del Código Penal y los preceptos pautados en el manual del Uso Progresivo y Diferenciado de la Fuerza (UPDF), logrando de esta forma restringirlo y practicarle la correspondiente revisión corporal no encontrándoles objetos alguno de interés criminalístico, en ei lugar se incautó una pieza de bomba (piñones y carcaza) y un motor (bobina y carcasa), así mismo en el sitio recolectamos un arma tipo pistola (facsímil) de fabricación artesanal de hierro pintado de negro y presentaba oxido en varia de sus partes, sin serial, ni marca n¡ modelo alguno, la cual había sido lanzada al suelo arenoso..".

Así las cosas, se evidencia según las actuaciones que cursan en autos, los ciudadanos HUMBERTO JOSÉ PINEDA y JUAN CARLOS LÓPEZ PUNIBE, fueron hallados en el depósito de la Finca "LA GRAN SABANA", siendo observados en primer término por el encargado de la misma, quien ante dicha situación dio parte a las autoridades. Asimismo, se observa en las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público ante el Juez de Control, que los mencionados ciudadanos fueron sorprendidos con objetos que se encontraban guardados en el depósito de la mencionada propiedad, tal como consta del acta policial que estableció: "uno de ellos saco lo que parecía una pistola de su cintura y la lanzo a la arena mientras que a la vez ambos con unos objetos en sus hombros intentaron huir del sitio, despojándose de los objetos sustraídos, siendo infructuosa su huida ya que nos encontrábamos a escasos metros logrando así darle captura, de forma inmediata realizándole la respectiva inspección como lo establece el artículo Nro. 191 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, procediendo estos a adoptar una actitud irrespetuosa y grosera contra nosotros; al momento de practicarles la revisión corporal nos agredieron a golpes de puños, lo cual imperiosamente hizo necesario que le implementáramos técnicas duras de control en igual grado de proporcionalidad a la fuerza que ellos aplicaban, esto sustentado de la forma que lo establece el artículo N° 119 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal, en concordancia con el articulo N° 68 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y el articulo No. 65 del Código Penal y los preceptos pautados en el manual del Uso Progresivo y Diferenciado de la Fuerza (UPDF), logrando de esta forma restringirlo y practicarle la correspondiente revisión corporal no encontrándoles objetos alguno de interés criminalístico, en el lugar se incautó una pieza de bomba (piñones y carcaza) y un motor (bobina y carcasa), así mismo en el sitio recolectamos un arma tipo pistola (facsímil) de fabricación artesanal de hierro pintado de negro y presentaba oxido en varia de sus partes, sin serial, ni marca ni modelo alguno, la cual había sido lanzada al suelo arenoso…".

En consecuencia, le asiste la razón a la Defensa Pública al argüir que no se subsumen los hechos en la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público y avalada por la Jueza de Control, ya que, es claro de acuerdo a la denuncia rendida por parte del ciudadano JOSÉ ÁNGEL VÁLDEZ, quien dio parte a las autoridades lo sucedido, que no hubo ningún tipo de violencia, más aún cuando la sustracción de los objetos no se realizó mediante forcejeo o amenazas, sino que presuntamente se produjo violentando la propiedad privada de la Finca "LA GRAN SABANA", entrando al depósito de la misma, sin ningún tipo de constricción personal de los presuntos imputados para la sustracción de los bienes antes mencionados, más sin embargo si vulneraron las vías de acceso y esquivaron los posibles obstáculos de seguridad de toda propiedad privada.

En ese orden, es pertinente precisar que, sin lugar a dudas, el hecho con connotación penal que da inicio al proceso puede cambiar durante su desarrollo, sin embargo, no es menos cierto, que normalmente esos cambios no van a alterar aquello que constituye el núcleo esencial del objeto del proceso, sino que deben limitarse a modificaciones relativas a los elementos de carácter meramente adjetivo, permaneciendo aquél núcleo inalterado. Por lo tanto, el hecho que constituye el núcleo esencial del objeto del proceso penal se contiene en calificaciones provisionales hasta que se concluye el proceso, a través de una sentencia absolutoria, condenatoria o de sobreseimiento. Todas estas modificaciones en la calificación jurídica del delito que lleve a cabo el órgano jurisdiccional, el Ministerio Público y/o la víctima, habrán de mantenerse siempre en el marco del núcleo esencial del hecho por el cual se procedió, ya que éste es el objeto que se ha sometido al juicio del Juez.

Por consiguiente, este Tribunal Colegiado atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en aras de preservar la aplicación de la justicia, estima que lo ajustado a derecho es modificar la calificación del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ya que, como se indicó previamente los hechos controvertidos se circunscriben al tipo penal de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453. 6 del Código Penal, que dispone: "Si para cometer el hecho o para trasladar la cosa sustraída el culpable se ha servido de una vía distinta de la destinada ordinariamente al pasaje de la gente, venciendo para penetrar en la casa o su recinto, o para salir de ellos, obstáculos y cercas tales que no podrían salvarse sino a favor de medios artificiales o a fuerza de agilidad personal…"; ello en virtud que presuntamente los ciudadanos HUMBERTO JOSÉ PINEDA y JUAN CARLOS LÓPEZ PUNIBE, ingresaron a la Finca "LA GRAN SABANA" por vías distintas a las establecidas a los fines de esquivar los posibles obstáculos de seguridad que tiene toda propiedad privada y presuntamente sustraer bienes muebles como lo fueron una pieza de bomba (piñones y carcaza) y un motor (bobina y carcasa), lo cual a todas luces los hace sospechosos en la comisión del mencionado tipo penal. Y ASÍ SE DECLARA.-

Ahora bien, respecto a la segunda denuncia realizada por la Defensa Pública, referida a la procedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de sus defendidos a pesar de no encontrarse satisfecho el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, precisa este Tribunal Colegiado que la instancia al respecto estableció:
"Ahora bien, en cuanto a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, siendo que en este caso se considera el peligro de fuga determinado por el posible daño causado, la posible pena a imponer, y que es razonable pensar que habiendo señalamiento de la victima pudieran los imputados en libertad tratar de incidir en el testimonio de esta persona en el proceso, siendo un delito que mantiene en zozobra a la sociedad actualmente como es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones cometido en perjuicio de JOSÉ ÁNGEL VALDEZ y EL ESTADO VENEZOLANO; el cual tiene una pena que excede de los diez (10) años de prisión; todo de conformidad con los numerales 2o y 3o del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se PRESUME EL PELIGRO DE FUGA, de conformidad con lo establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal Parágrafo Primero. Es importante señalar que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal, razón por la cual a criterio de esta Juzgadora las resultas del proceso no pudieran verse satisfechas con la imposición de una medida cautelar menos gravosa en consecuencia se declara con lugar la solicitud Fiscal y se insta al Ministerio Público, a continuar con las investigaciones y se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en relación al imputado HUMBERTO JOSÉ MATOS PINEDA Y JUAN CARLOS LÓPEZ PUNIBE, y en consecuencia SE DECLARA SIN LUGAR la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad solicitada por la defensa, se acuerda seguir la investigación en la presente causa bajo los trámites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262, 265 y 373 del texto adjetivo penal. ASÍ SE DECIDE…"

En este mismo orden de ideas, debe referirse que para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A este tenor, quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.
“Peligro de Fuga
Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto. El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Conforme a ello, se observa que los ciudadanos HUMBERTO JOSÉ PINEDA y JUAN CARLOS LÓPEZ PUNIBE, fueron imputados por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de JOSÉ ÁNGEL VÁLDEZ y EL ESTADO VENEZOLANO. Sin embargo, esta Sala en uso de facultades revisoras ha modificado la precalificación jurídica del delito de ROBO AGRAVADO, por no ajustarse a los hechos plasmados en las actas procesales, lo cual de favorece a los imputados, al encuadrarse en el tipo penal de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453.6 ejusdem, sin embargo ello no se traduce indeliberadamente en un cambio en la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Ello es así, por cuanto el imputado JUAN CARLOS LÓPEZ PUNIBE, resulta ser indocumentado, lo cual a su vez imposibilita su ubicación e identificación en caso de intentar éste sustraerse del proceso. En consecuencia, entendiendo que en el presente proceso los imputados se les sigue investigación por unos hechos que se configuran penalmente en dos conductas, ilícitas, antijurídicas y culpables, presuntamente cometidas por éstos, como lo son HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453.6 del Código Penal y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, lo cual a todas luces repercute en la probable pena a imponer y la magnitud del daño causado.

Seguidamente, en cuanto al análisis realizado por la a quo del numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la misma tomó en consideración la pena que podría llegar a imponer, ya que la misma excedería en su límite máximo de 10 años de prisión, tomando en cuenta así mismo la magnitud del daño causado, aunado al hecho de la existencia de una presunta víctima y la denuncia de un testigo que asevera la presencia de estos en la Finca "LA GRAN SABANA"; circunstancias que la conllevaron a declarar con lugar la solicitud fiscal, y en consecuencia, impuso la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los encausados de marras.

Vistas tales circunstancias, este Órgano Colegiado comparte los fundamentos acogidos por la Instancia al momento de decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de marras, y si bien, en el Sistema Penal Venezolano impera la libertad, no es menos cierto que esa libertad se verá restringida cuando existan circunstancias –como en el presente caso- que pongan en riesgo la finalidad del proceso.

En este sentido, se verifica que la recurrida tomó en cuenta ciertas circunstancias o elementos, lo que viene referido a la dañosidad social que produce el delito imputado y las circunstancias del caso; y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 420, del 23 de noviembre de 2013, que ratificó la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, cuando se refirió a lo que se debe entender por la gravedad de los delitos o delitos graves, indicando, entre otras cosas, lo siguiente:

“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’
De manera que, aceptar la interpretación restringida de la expresión ‘delitos graves’, hace nugatoria la procedencia del instituto procesal de la radicación, en aquellos juicios seguidos por delitos con un quantum no elevado de pena, atentando flagrantemente contra los fines de la radicación (excluir influencias extrañas a la verdad procesal y a la recta aplicación de la Ley en los juicios penales) y contra el deber del estado de garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles (Artículo 26 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)…” (Comillas y resaltado de la Sala)

En torno a ello, es por lo que esta Alzada considera que el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por parte de la Jueza de Mérito, se encuentra ajustada a derecho; siendo necesario dejar claro que el decreto de dicha medida, como medida de coerción personal que es, sólo ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual no violenta el principio de presunción de inocencia ni de proporcionalidad, toda vez que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En razón de ello, es por lo que estas Juzgadoras consideran que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía legal ni constitucional, más aún cuando se ha verificado que la Jueza de Control analizó la concurrencia de los supuestos contenidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, conforme a la fase procesal en la que se encuentra la causa para establecer los fundamentos de hecho y de derecho que lo conllevaron a dictar el dispositivo del fallo, y narrando según el contenido de las actuaciones preliminares puestas a su estudio por el Ministerio Público en el acto de individualización de imputado, siendo estos elementos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, que en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución, lo cual del estudio realizado a la misma y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, se verifica cumplido por la Jueza de Instancia.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de auto presentado por la profesional del derecho ZUGLENI PRADO FUENMAYOR, Defensora Pública Provisoria Cuarta Penal Ordinario en Fase de Proceso adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando como Defensora de los ciudadanos HUMBERTO JOSÉ PINEDA, titular de la cédula de identidad Nos. 26.957.001 y JUAN CARLOS LÓPEZ PUNIBE, indocumentado, en consecuencia, se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión N.° 855.17, de fecha 3.09.17, emitida por el Juzgado Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y por consiguiente, se MODIFICA únicamente la precalificación jurídica de los hechos, del delito principal, en este caso, el de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal a HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453.6 eiusdem, en perjuicio de JOSÉ ÁNGEL VÁLDEZ; y se MANTIENE la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los mencionados imputados; por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453.6 eiusdem, en perjuicio de JOSÉ ÁNGEL VÁLDEZ y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de auto presentado por la profesional del derecho ZUGLENI PRADO FUENMAYOR, Defensora Pública Provisoria Cuarta Penal Ordinario en Fase de Proceso adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando como Defensora de los ciudadanos HUMBERTO JOSÉ PINEDA, titular de la cédula de identidad Nos. 26.957.001 y JUAN CARLOS LÓPEZ PUNIBE, indocumentado,

SEGUNDO: CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión Nº 855.17, de fecha 3.09.17, emitida por el Juzgado Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y por consiguiente, se MODIFICA únicamente la precalificación jurídica de los hechos, del delito principal, en este caso, el de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal a HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453.6 eiusdem, en perjuicio de JOSÉ ÁNGEL VÁLDEZ

TERCERO: MANTIENE LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados HUMBERTO JOSÉ PINEDA, titular de la cédula de identidad Nos. 26.957.001 y JUAN CARLOS LÓPEZ PUNIBE, indocumentado, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453.6 eiusdem, en perjuicio de JOSÉ ÁNGEL VÁLDEZ y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. El presente fallo se dicto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de Noviembre de 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ Ponente

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 514-17 de la causa No. VP03-R-2017-001183.-

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS