TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 01 de noviembre de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001249 Decisión No. 487-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Visto el recurso de apelación de autos presentado por la profesional del derecho CARMEN VIRGINIA CASTRO JAIMES, Defensora Pública Vigésima Segunda (22°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en carácter de defensora pública del ciudadano VINICIO JESUS GONZALEZ FERNANDEZ, en contra de la decisión N° 1016-17 de fecha 20 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: con lugar la aprehensión del imputado de autos por cuanto se encuentran llenos los supuestos legales de manera que la detención está ajustada a derecho, calificándose la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: con lugar la solicitud fiscal y, en consecuencia impuso la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de marras, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal relacionado con el articulo 80 eisudem con la GRAVANTE GENERICA prevista en el artículo 217 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio del adolescente JOSE DIAZ, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en cuanto a la solicitud de la defensa pública fue declarada sin lugar por las razones antes expuestas. TERCERO: acordó fijar la Rueda de Reconocimiento de Individuos para el día VIERNES 29 DE SEPTIEMBRE DE 2017 A LAS 09:00 AM. CUARTO: Ordenó continuar con el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Fiscal del Ministerio Público.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 17 de octubre de 2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 20 de octubre de 2017, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional en el derecho CARMEN VIRGINIA CASTRO JAIMES, Defensora Pública Vigésima Segunda (22°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en carácter de defensora pública del ciudadano VINICIO JESUS GONZALEZ FERNANDEZ, ejerció su acción recursiva en contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

Inició la recurrente su recurso de apelación señalando lo siguiente: ''…Con fundamento en el articulo 439 numeral 4° y 5 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, recurro de tal decisión por cuanto el Tribunal AMITE TOTALMENTE LA IMPUTACION DEL MINISTERIO PUBLICO, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 de Código Venezolano; imponiendo a mi defendido Medida Cautelar Privativa de Libertad de desoyendo el pedimento de esta defensa de UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA DE LAS ESTABLECIDAS EN EL ARTICULO 242 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL; POR CUANTO NO CONSTA EN ACTAS ELEMENTOS DE CONVICClON Y/O PRUEBAS PLURALES Y CONTUNDENTES EN CONTRA DEL MISMO; a generado indefectiblemente UN GRAVAMEN IRREPARABLE EN CONTRA DE Ml DEFENDIDO , al tener que enfrentar un procedimiento penal y mantener privado de su libertad, en virtud de las medidas cautelares impuestas…''.

Continuó manifestando quien alega que: ''…del análisis de las actuaciones la defensa observa lo siguiente: 1) Ml DEFENDIDO NO FUE DETENIDO EN FLAGRANCIA ART 234 COPP (POR CUANTO LOS HECHOS SE SUSCITARON EN UN SITIO Y EN UNA DETERMINADA Y MIS DEFENDIDO FUERON DETENIDOS EN DETERMINADAS CIRCUNSTANCIAS TOTALMENTE AJENAS AL HECHO, SIN ELEMENTOS DE CONVICClON QUE LO INCRIMINEN. 2) EN VIRTUD DE LO NARRADO POR LA PRESUNTA VICTIMA DEFENDIDO PRESUNTAMENTE INTENT DESPOJAR. O PERTENENCIAS PERSONALES SIN ESPECIFICAR A CUALES OBJETOS SE REFIERE EN SU DENUNCIA. 3)Ml DEFENDIDO FUE EVIDENTEMENTE CONFUNDIDO CON LOS PRESUNTOS AGRESORES DE LA VICTIMA; POR CUANTO MI DEFENDIDO REGRESABA DE SU TRABAJO Y EN NINGUN MOMEMENTO PORTABA EL ARMA BLANCA…''.

Igualmente hizo hincapié la defensora que: ''…de actas se evidencia progresiva violación del DERECHOALA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO, PRINCIPOS GARANTES TANTO DE RANGO CONSTITUClONAL LEGAL; razón por la cual debe dársele a mis defendidos o beneficio de la duda y ser por ende sometido al menos A UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD DE LAS CONTENIDAS EN EL ARTICULO 242 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL VENEZOLANO VIGENTE (…) Ciudadanos Magistrados, mi defendido han sido víctima de un procedimiento total y absolutamente irregular, en el cual se han violentado normas básicas garantistas dictadas por nuestros Legisladores (…) Como bien nos señalan las siguientes Decisiones Jurisprudenciales: Sala de Casación Penal, Héctor Coronado Flores, de fecha 02/07/2009, Exp.- C08-488, Sentencia Nro: 312. (...Omissis...) Sala de Constitucional, Francisco Carrasquero López, de fecha 14/07/2009, Exp.09-0505, Sentencia Nro: 946. (...Omissis...) Si bien es cierto que, la funciones primordiales del Tribunal de Control de Primera Instancia en lo Penal, son según lo establece en su artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente, el cual rea lo siguiente: (...Omissis...) Igualmente el artículo 263 de! Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente, reza lo siguiente: (...Omissis...)''.

Para finalizar las denuncias esbozó a modo de ''petitum'' que: ''…en primer lugar ADMITA, el presente escrito por estar ajustado a derecho y ser interpuesto en tiempo útil; en segundo lugar: lo declare CON LUGAR, por cuanto le asiste la razón y lo ampara el Derecho; en tercer lugar MEDIANTE DEICSION PROPIA ANULE ACTO DE IMPUTACION FISCAL, ORDENE LA LIBERTAD BAJO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A MI DEFENDIDO Y SE REMITA LA CAUSA HACIA OTRO TRIBUNAL DE CONTROL, A LOS FINES DE QUE CELEBRE UNANUEVA AUDIENCIA DE IMPUTACION RESPECTIVA, RESPETANDO LA NORMATIVA JURIDICA VIGENTE…''.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Las profesionales en el derecho NADIA NINOSKA PEREIRA AGUILAR y YUSETH FUENMAYOR ARENAS, actuando la primera de ellas en su carácter de Fiscal Provisorio y la segunda de ella en su carácter de Fiscal Auxiliar ambas adscritas a la Fiscalía Trigésima Quinta (35°) del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Penal Ordinario de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedieron a dar contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Alegó quienes ostentan el ''Ius Puniendi'', que: ''…confluyen de manera inequívoca los elementos de procedibilidad, que a criterio de quien suscribe, para ese momento resultaran suficientes para presumir el peligro de fuga dada la naturaleza y gravedad del hecho, aunado a la posible pena a imponer de resultar condenado por tal acto delictivo, asimismo se encuentra latente el peligro de obstaculización de la investigación; cumpliendo así la Juez garante con la observancia irrestricta de los requisitos establecidos en el artículo 236 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Código Orgánico Procesal Penal para el dictado de una excepcional Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del ciudadano VINICIO JESUS GONZALEZ FERNANDEZ (…) Como corolario de lo anterior, considera quien suscribe, que no debe ser menoscabado el dictamen de una medida cautelar aseguraría de la presencia del ciudadano imputado en los actos del proceso legítimamente establecida, motivada y legalmente efectuada por consideraciones realizadas por la defensa del ciudadano imputado, toda vez que las valoraciones efectuadas por el juez a quo es totalmente proteccionista y garantista de estos derechos, en tanto que si bien es cierto, se está en presencia de un mandato garantista de índole constitucional, no es menos cierto que se está también frente a otra serie de mandatos de la misma índole y que en resumen ambos van dirigidos a la efectiva actuación y respuesta por parte del Estado a la sociedad…''.

En este mismo orden de ideas argumentó que: ''…el Juez a-quo realiza acertadamente una motivación racional y proporcionada para el dictamen de una Medida Cautelar de índole excepcional, al considerar concatenadamente los elementos de convicción recabados en una etapa tan incipiente del proceso, quedando así debidamente motivada su decisión, entendiéndose como esta motivación, la explicación racional y comprensible que brindo el juez a-quo en su decisión indicando las razones por las que resolvió de esa manera el caso en particular, mencionando los motivos de hecho con los cuales explica las conclusiones a las cuales pudo ser inducida por razón y efecto de los elementos presentados por esta Representación Fiscal (…) Ahora bien, en plena valoración de tales postulados la Jueza a-quo acertadamente atendió todos los principios constitucionales y procesales, entre estos, el Interés Superior del Nino, Niña y del Adolescente, establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, así como el derecho al Buen trato establecido en el articulo 32-A ejusdem; lo cual decanto en una decisión motivada y en el dictado de la Medida Judicial Privativa de Libertad para el ciudadano VINICIO JESUS GONZALEZ FERNANDEZ, razón por la cual considera quien suscribe que al accionante no le asiste la razón en cuanto a derecho se refiere…''.

Por consiguiente, recalcó que: ''…se podría aludir a los siguientes pronunciamientos: Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades. N° de Expediente: A13-92 N° de Sentencia: 069 MAGISTRADO PONENTE DOCTOR HECTOR MANUEL CORONADO FLORES. Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal (...Omissis...) N° de Expediente: A10-296 N° de Sentencia: 399 Magistrado Ponente Dr. PAUL JOSE APONTE RUEDA. Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal (...Omissis...) N° de Expediente: Cll-403 N° de Sentencia: 356 Magistrado Ponente Dr. PAUL JOSE APONTE RUEDA. Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal (...Omissis...)''.

Concluyen quienes contestan peticionando que: ''…DECLARE SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Abog. CARMEN VIRGINIA CASTRO, actuando con el carácter de Defensora Publica del ciudadano VINICIO JESUS GONZALEZ FERNANDEZ, identificado plenamente en actas, en centra de la decisión N° 1016-17 proferida en fecha 20/09/2017,por el Juzgado 6to de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia se CONFIRME LA DECISION RECURRIDA, en razón de que el Juzgado a quo valoro todos los elementos constitucionales, procesales y facticos para fundamentas su dictamen y así ordenar la Privación Judicial Preventiva de la Libertad acordada….''.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho CARMEN VIRGINIA CASTRO JAIMES, Defensora Pública Vigésima Segunda (22°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en carácter de defensora pública del ciudadano VINICIO JESUS GONZALEZ FERNANDEZ, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión N° 1016-17 de fecha 20 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados; siendo el aspecto medular atacar la decisión recurrida (como único motivo, según afirmó la parte que recurrió) por haber admitido totalmente la imputación realizada por el Ministerio Público en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en contra de su defendido e imponerlo de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, desoyendo la solicitud de la defensa, de imponerlo de una de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre este mismo argumento, alegó la defensa que no consta en actas elementos de convicción en contra de su representado, generando con ello, un gravamen irreparable, ya que a su criterio, el mismo no fue aprehendido en flagrancia, tampoco se especificaron cuáles objetos fueron los que le despojaron a la víctima, según la denuncia de ésta última, y además, que su defendido fue confundido con uno de los agresores a la víctima en este caso; por lo cual solicitó que se declare con lugar el recurso de apelación, que se anule la decisión recurrida y que se le imponga a su defendido, de una medida menos gravosa, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Determinado los motivos de impugnación, esta Sala estima pertinente señalar que cuando se alega el gravamen irreparable, se debe determinar el agravio que la decisión que se recurre ha causado a alguna o a todas las partes, o en palabras de Jorge Longa Sosa “Código Orgánico Procesal Penal Comentado. Año 2001. Caracas-Venezuela. Ediciones Libra C.A., Pág. 697)”:

“(…) Se entiende por gravamen irreparable el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión ocasiona a las partes, ya en la relación sustancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas.”. (Subrayado de la Sala)

Por lo tanto, en este caso, la defensa centra en parte su recurso de apelación en el gravamen irreparable en el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando no hubo flagrancia, aunado a que se decretó dicha medida de coerción personal con una calificación jurídica con la cual no está de acuerdo porque no hay elementos de convicción, porque su defendido no es uno de los agresores de la víctima, que lo que existe es una confusión, y porque además, de acuerdo a la denuncia de la víctima, no se especificaron los objetos despojados.

Ahora bien, estos jurisdicentes consideran que a pesar que la defensa, en este caso, alegó que se trata de una sola denuncia o único motivo, se observa que no es así, ya que alega varias situaciones que requieren respuestas jurídicas, por lo tanto, se iniciará verificando si se está en presencia de alguno de los supuestos de la flagrancia, conforme lo establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; y en tal sentido, esta Sala estima oportuno reiterar, que si bien el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las subjetivas referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

A este respecto, esta Sala considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Subrayado de la Sala).

Del contenido establecido en la norma anterior, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este mismo orden de ideas, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44.1, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que este sea sorprendido cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por su parte, en la doctrina venezolana se ha conceptualizado la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

Para mayor ilustración, esta Alzada observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

De allí, que por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Igualmente, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal indica lo que debe entenderse por aprehensión en flagrancia, estableciendo que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora…” (Subrayado de la Sala)

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

De esta forma y atendiendo a los argumentos antes explanados, esta Sala considera oportuno responder la denuncia que engloba al punto atacado por la defensa comprendido en cuanto al procedimiento donde resultó aprehendido su defendido, por cuanto a su juicio este no fue aprehendido en flagrancia puesto que los hechos se suscitaron en un sitio y en una determinada circunstancia totalmente ajenas al hecho, señalando esta Alzada para el presente caso, traer a colación el Acta de Investigación de fecha 18 de septiembre de 2017, suscrita y practicada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas-Subdelegación Maracaibo, donde dejaron constancia de la siguiente actuación:

''En esta misma fecha siendo las 03:30 horas de la tarde encontrándome realizando investigaciones de campo en el perímetro de la ciudad, abordo de la unidad plenamente identificada con logos' alusivos a este cuerpo detectivesco, en compañía de los funcionarios: DETECTIVES AGREGADOS ADELIBERTO ESPINETI, DETECTIVES ENDER PARRA Y EMMANUEL AVILA, con la finalidad de disminuir los principales delitos que aquejan nuestra jurisdicción, para el momento que nos encontrábamos en la siguiente dirección: SECTOR PANAMERICANO, AVENIDA PRINCIPAL, PARROQUIA CARACCIOLO PARRA PEREZ, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, logramos avistar a dos personas del sexo masculino, quienes se encontraban forcejeando aun lado de la acera al ver dicha situación irregular optamos por descender de la unidad plenamente identificados como funcionarios adscrito a este cuerpo detectivesco, percatándonos que unos de los sujetos quien posee los siguientes rasgos físicos contextura delgada tez moreno estatura 1.65 mts aproximadamente y vestía para el momento un suéter de color negro y un jean de color negro ostentaba un cuchillo en una de sus manos el mismo intentaba despojar de las pertenecían al otro sujeto, dándole la voz de alto este haciendo caso omiso al llamado, emprendiendo veloz huida, manifestando el otro sujeto que el que huía había intentado despojarlo de sus pertenencias, originándose una persecución a pies lográndole darle alcance a pocos metros del lugar, procediendo el DETECTIVE AGREGADO ADELIBERTO ESPINETI a ubicar a dos personas que fungieran como testigos del referido procedimiento siendo infructuoso debido a que los habitantes del sector temen por futuras represarías en su contra o núcleo familiar, inmediatamente el DETECTIVE ENDER PARRA amparado en el artículo 191° del Código Orgánico Procesal Penal, realizo la revisión corporal, a fin de ubicar alguna evidencia de interés criminalística oculta entre sus prendas de vestir o adheridas a su cuerpo, logrando visualizar en su mano derecha un cuchillo elaborado en metal con su empuñadora revestido de material sintético de color negro, el mismo que tenia para someter y despojar de sus pertenencia al ciudadano arriba mencionado como víctima, asimismo se le inquirió información al sujeto en cuestión acerca de la procedencia del objeto antes descrito no obteniendo respuesta alguna, dicha evidencia fue colectada como evidencia de interés criminalistico, seguidamente se le solicito a dicho ciudadano sus datos filiatorios, quedando el mismo según lo establecido en el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, identificado como: VINICIO JESUS GONZALEZ FERNANDEZ, DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, NATURAL DE MARACAIBO ESTADO ZULIA, DE 22 ANOS DE EDAD, NACIDO EN FECHA 24/12/1995, ESTADO CIVIL SOLTERO, PROFESION Y OFICIO INDEFINIDO, RESIDENCIADO EN EL BARRIO TORITO FERNANDEZ, PARROQUIA IDELFONSO VASQUEZ, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-25 .794 .133, por tal motivo el DETECTIVE AGREGADO ADELIBERTO ESPINETI procedió a informarle al ciudadano que quedaría detenido por encontrarse incursos en un delito contra la propiedad en la modalidad de FLAGRANCIA, de igual forma siendo las (03:40) horas de la tarde le fueron leído sus derechos y garantías Constitucionales, establecidos en los artículos 44 y 49° de la carta magna de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 127 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera el DETECTIVE EMMANUEL AVILA siendo las (03:45) horas de la tarde, realizo la respectiva inspección técnica amparado en el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, consecutivamente procedimos a retornar a esta oficina en compañía del aprehendido, la evidencia incautada y la victima a fin de rendir entrevista escrita de lo sucedido, una vez en la misma se verifico mediante el Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL), los datos de identificación del ciudadano aprehendido, obteniendo como resultado que los datos les corresponden y no presentan registros ni solicitud alguna, inmediatamente se les informo a los jefes naturales del despacho sobre las diligencias realizadas, dándole inicio a la causa penal signada con la nomenclatura K-17-0135-04522, por unos de los delitos Contra la Propiedad, seguidamente se realizo llamada telefónica a la ciudadana Abogada ALJADYS COQUIES, Fiscal Trigésimo Novena del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a quien se le notificado del procedimiento practicado, se anexan a la presenta acta de derechos del Imputado, inspección técnica y cadena de custodia de la evidencia incautada, es todo cuanto se informa".

Del acta ut supra citada, se puede observar que los funcionarios actuantes se encontraban en sus labores de patrullaje en el perímetro de la ciudad a bordo de la unidad plenamente identificada con logos del referido cuerpo detectivesco específicamente en el Sector Panamericano, Avenida Principal, Parroquia Carracciolo Parra Pérez, Municipio Maracaibo- Estado Zulia, en la cual lograron avistar a dos sujetos del sexo masculino quienes se encontraban forcejeando a un lado de la acera, por lo que al observar dicha situación procedieron a descender de la unidad, identificándose como funcionarios adscritos a ese cuerpo policial percatándose de esta manera que uno de los sujetos cuyas características eran las siguientes: tez morena, estatura de 1.65 mts aproximadamente, usando para ese momento un suéter de color negro y un jean de color negro quien poseía en una de sus manos un cuchillo, intentando despojar de sus pertenencias al otro sujeto, dándole así la voz de alto, dando caso omiso el referido ciudadano antes descrito emprendiendo veloz huida, lo que originó una persecución por parte de los funcionarios actuantes lográndole dar alcance a pocos metros del lugar, por lo que uno de los detectives de nombre ADELIBERTO ESPINETI procedió a ubicar a dos personas que sirvieran como testigos para el procedimiento, siendo la misma infructuosa ya que los habitantes del sector temen no manifestaron el deseo de prestar la colaboración por temor a futuras represarías en su contra o a su núcleo familiar, por lo que inmediatamente el detective ENDER PARRA amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal procedió a realizar la inspección corporal con la finalidad de ubicar algún objeto de interés criminalístico oculto en sus prendas de vestir o adheridas a su cuerpo, lográndole visualizar en su mano derecha un (01) cuchillo elaborado de metal con su empuñadura revestido de material sintético de color negro, (de acuerdo al señalamiento de la víctima) el cual era el mismo que tenia al momento en que intento despojar a la presunta víctima, solicitándole los funcionarios actuantes, al investigado suministrara información alguna de donde adquirió ese objeto, y una vez siendo infructuosa su respuesta, se le indico que manifestara sus datos filiatorios quedando así identificado como VINICIO JESUS GONZALEZ FERNANDEZ, por tal motivo se le procedió a informarle al referido ciudadano que quedaría en calidad de detenido por encontrarse incurso en uno de los delitos en contra de la propiedad en la modalidad de flagrancia, leyéndole con posterioridad sus derechos y garantías constitucionales, procediendo su traslado a la oficina del cuerpo policial en compañía de las evidencias colectadas y de la víctima, una vez que la misma rendiría declaración de lo sucedido.

Luego del anterior análisis, esta Sala considera que se examinó de las actas que contrario a lo expuesto por la Defensa en su escrito recursivo, en el presente caso se está en presencia de un delito flagrante, ya que el ciudadano antes mencionado, se encontraba en posesión de un objeto que hace presumir su autoría en el hecho que hoy nos ocupa, lo que constituye una de las circunstancias propias de la flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues fue aprehendido en la comisión de uno de los delitos contra la propiedad, al encontrarse en posesión de un objeto que hace presumir su autoría en el hecho objeto del proceso, por lo que ante tal situación flagrante, no era necesaria ninguna orden judicial.

En este mismo orden de ideas, esta Sala afirma que en el presente caso es evidente que estamos en la presencia de un delito que reviste la figura jurídica de la Flagrancia real, en virtud de que la detención del ciudadano VINICIO JESUS GONZALEZ FERNANDEZ, se dio una vez que los funcionarios actuantes al momento de encontrarse en sus labores de patrullaje en el Sector Panamericano, Avenida Principal, Parroquia Carracciolo Parra Pérez, Municipio Maracaibo- Estado Zulia, lograron observar las actitudes de dos sujetos -donde uno de ellos es el hoy imputado de autos- que se encontraban forcejeando a un lado de la acera, por lo que al detenerse y arribar de la unidad, pudieron constatar lo que estaba ocurriendo, evidenciando que uno de los sujetos tenía en su mano derecha un (01) cuchillo elaborado de metal con su empuñadura revestido de material sintético de color negro, lo cual se considera como un objeto que se adecua perfectamente al hecho acontecido, por lo que se encuentran llenos los extremos del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; lo cual coincide con lo expuesto por la víctima en su denuncia, donde además, indica que también participó un adolescente en tal hecho punible, que riela al folio 07 de la causa principal.

De allí que esta Sala considere que en este caso, dicha aprehensión se realizó en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, como consecuencia se observa que la referida situación, es legítima puesto que los funcionarios actuantes realizaron las diligencias pertinentes cumpliendo con las formalidades establecidas en la norma, dejando constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que se efectuó la aprehensión del hoy imputado de autos, y así lo decretó la jueza de Control al momento de dictar la decisión que hoy se impugna, toda vez que la misma considera que su detención no se realizo por simple arbitrariedad por parte del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el referido ciudadano se encontraba en la comisión de un hecho punible, lo que hace procedente que se declare sin lugar el pedimento de la Defensa referente a que la aprehensión de su defendido no fue bajo uno de los supuestos de la flagrancia.

Ante tales premisas, para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación de derechos o garantías constitucionales algunas, en especial, al derecho a la libertad y a la garantía a un debido proceso, toda vez que la detención del ciudadano VINICIO JESUS GONZALEZ FERNANDEZ fue practicada cuando los funcionarios, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas observaron que dos (02) sujetos estaban forcejando, pero uno de ellos portaba un cuchillo e intentaba despojar a la otra persona (la hoy víctima) de sus pertenencias, quien al ver a los funcionarios policiales, hizo caso omiso al llamado e intentó huir, pero fue perseguido por los funcionarios, quienes lograron darle alcance a pocos metros del lugar del sito del suceso, con un arma blanca, tipo cuchillo, por lo que la aprehensión es flagrante y procede como una de las excepciones establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Por otra parte, este Tribunal ad quem, a fin de verificar lo relativo a la falta de elementos de convicción con respecto al delito imputado en este caso, así como a la presunta participación del imputado de autos en este hecho, se hace necesario revisar fundamentos de hecho y de derecho de la recurrida, signada bajo el N° 1016-17 de fecha 20 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se expresó lo siguiente:

''…Este Tribunal Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona solo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano : VINICIO JESUS GONZALEZ FERNANDEZ titular de la cedula de identidad N° 25.794.133, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse". En este caso, la ley no especifica que significa que un delito "acabe de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o mas .En tal sentido, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron el imputado en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano: VINICIO JESUS GONZALEZ FERNANDEZ titular de la cedula de identidad N° 25.794.133. Ahora bien, en el caso que nos ocupa se evidencia que existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto han sido presentado por el Ministerio Publico, vale decir al ciudadano: VINICIO JESUS GONZALEZ FERNANDEZ titular de la cedula de identidad N° 25.794.133. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizo por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigacion o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar a los imputados, Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que las Fiscales del Ministerio Publico acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto v sancionado en el artículo 458 del Código Penal con relacionado con el articulo 80 Ejusdem, CON LA GRAVANTE GENERICA prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas v Adolescentes, cometido en perjuicio del adolescente JOSE DlAZ, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Publico acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de el imputado de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICANDOSE LA APREHENSION EN FLAGRANCIA. Y ASl SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano: VINICIO JESUS GONZALEZ FERNANDEZ titular de la cedula de identidad N° 25.794.133, es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, actuaciones en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Publico, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación señala;1. ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 18 de septiembre de 2017 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención de los imputados de autos , insertos a los folios (03 y 04 y su vuelto)2- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 18 de septiembre de 2017 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo, insertos a los folios (05 y su vuelto, donde dejan constancia de los derechos inherentes al imputado.3.- ACTA DE INSPECCION TECNICA de fecha 18 de septiembre de 2017 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo, insertos a los folios (06 y su vuelto)4.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 18 de septiembre de 2017 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo, insertos a los folios (07, 08 y su vuelto)",5. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA. de fecha 18 de septiembre de 2017 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo , insertos a los folios (08 y su vuelto)"6. INFORME PERICIAL, de fecha 18 de septiembre de 2017 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo , insertos a los folios (10 y su vuelto)"
Elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que los hoy procesados son presuntamente autor o participes en el referido delito. Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto v sancionado en el artículo 458 del Código Penal co relacionado con el articulo 80 Eiusdem, CON LA GRAVANTE GENERICA prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas v Adolescentes, cometido en perjuicio del adolescente JOSE DJAZ, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra piedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública de los imputados, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión de el delito por los cuales ha sido presentada. En cuanto al peligro de fuga, este quedo determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Publico RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICION DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA PUBLICA en consecuencia al no evidenciarse infracciones de derechos y garantías constitucionales en el caso bajo análisis, en lo atinente a la aprehensión del mencionado imputado, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR lo solicitado por la defensa y en consecuencia lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano : VINICIO JESUS GONZALEZ FERNANDEZ titular de la cedula de identidad N° 25.794.133, por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal de los imputados y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Publico de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado : VINICIO JESUS GONZALEZ FERNANDEZ titular de la cedula de identidad N° 25.794.133, por la presunta comisión el delito de ROBO AGRAVAPO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto v sancionado en el artículo 458 del Código Penal con relacionado con el articulo 80 Ejusdem, CON LA GRAVANTE GENERICA prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio del adolescente JOSE DlAZ; medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Finalmente se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por la Fiscal del Ministerio Publico. De igual forma el mencionado ciudadano quedara detenido en el comando Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo". Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, ESTE JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA: PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión del ciudadano VINICIO JESUS GONZALEZ FERNANDEZ titular de la cedula de identidad N° 25.794.133, de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento: 25-12-95, de 22 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio albañil, hijo de Josefa Fernández v demecio González, residenciado en el Barrio Antonio Jose de Sucre, por la Curva de Molina, primera calle, casa N° 48, a cien metros del colegio Fe v Aleqria, Parroquia Antonio Borias Romero, no posee teléfono, por cuanto se encuentran llenos los supuestos legales, de manera que la detención está ajustada a derecho, CALIFICANDOSE LA APREHENSION EN FLAGRANCIA; conformidad con previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo igualmente procedente la imputación realizada en esta audiencia; SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud fiscal, y, en consecuencia, se impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del imputado : VINICIO JESUS GONZALEZ FERNANDEZ titular de la cedula de identidad N° 25.794.133, de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento: 25-12-95, de 22 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio albanil, hiio de Josefa Fernández v demecio González, residenciado en el Barrio Antonio Jose de Sucre, por la Curva de Molina, primera calle. casa N° 48, a cien metros del colegio Fe v Alegría, Parroquia Antonio Borias Romero, no posee teléfono, por la presunta comisión de el delito de de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto v sancionado en el artículo 458 del Código Penal co relacionado con el articulo 80 Ejusdem, CON LA GRAVANTE GENERICA prevista en el artículo 217 de la Lev Orgánica para la Protección de Niños, Niñas v Adolescentes, cometido en perjuicio del adolescente JOSE DlAZ, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal y a su vez, se insta al Ministerio Publico a los fines de que practique las diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Y SIN LUGAR LA SOLCITUD DE LA DEFENSA, por las razones antes expuestas. TERCERO: SE ACUERDA FIJAR RUEDA DE RECONOCIMIENTO DE INDIVIDUOS, para el día VIERNES VEINTINUEVE (29) DE SEPTIEMBRE DEL 2017, A LAS 09:00AM. Se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262. del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por la Fiscal del Ministerio Publico. CUARTO: acuerda proveer las copias solicitadas. Asimismo, se acuerda oficiar en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo. Se deja constancia que se cumplieron con todas las formalidades de Ley, quedando todos los intervinientes debidamente notificados de la presente decisión, la cual quedo magistrado bajo el Nro. 1016-17 (03:20 pm), se leyó y conformes firman…''.

Del análisis realizado a la decisión recurrida, observa esta Alzada, que la jueza de la causa, procedió a declarar con lugar la detención practicada en flagrancia en contra del ciudadano VINICIO JESUS GONZALEZ FERNANDEZ, plenamente identificado en actas, considerando que en el caso de marras, su aprehensión se encontraba ajustada a derecho, estimando que se dio cumplimiento a los parámetros legales previstos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual manera, evidencia esta Corte de Apelaciones que la a quo, determinó que se encontraban cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 de la ley adjetiva penal, a los fines de decretar Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de la Ley Adjetiva Penal en contra del imputado VINICIO JESUS GONZALEZ FERNANDEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal relacionado con el articulo 80 eisudem con la GRAVANTE GENERICA prevista en el artículo 217 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio del adolescente JOSE DIAZ; y ante tales premisas esta Alzada considera oportuno indicar lo siguiente:

Una vez que la representante del Ministerio Público, como titular de la acción penal, colocó a disposición del Tribual de Control, al ciudadano VINICIO JESUS GONZALEZ FERNANDEZ, procedió la vindicta pública, a realizar la imputación formal en contra del hoy imputado VINICIO JESÚS GONZÁLEZ FERNANDEZ, acompañando la misma con una serie de elementos de convicción, a los fines de fundamentar la imputación y la medida de coerción personal solicitada, que en este caso atañe a una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto consideró que se está ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y asimismo que existen fundados elementos de convicción; observa esta Alzada que la Jueza de Control, una vez que informó a los imputados de los señalamientos realizado por la Fiscalía del Ministerio Público, así como la medida de coerción solicitada, procedió a entrar analizar cada uno de los elementos de convicción, y atendiendo las circunstancia del caso, procedió a verificar los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de determinar la procedencia de la medida de privación judicial de la libertad o una medida menos gravosa, pero siempre en acatamiento a tales requisitos, a saber:

“..Artículo 236. Procedencia
El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación....”.

A este tenor, resulta preciso señalar que en el sistema penal acusatorio venezolano se han consagrado medidas de coerción personal, cuyo objeto principal, es servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados o procesadas penalmente, en otras palabras, como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y las resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención a que, el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corpóreas, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia, y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado, debiendo concurrir cada uno de los requisitos establecidos en el artículo in comento, es decir, un hecho sancionado y reprochable contemplado en la ley penal sustantiva, plurales y fundados elementos de convicción que comprometan la presunta responsabilidad penal de un ciudadano o ciudadana, y la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En cuanto al numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estos jurisdicentes observan que la recurrida verificó que de los elementos de convicción presentados se evidencia la presunta comisión de un hecho punible enjuiciable de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, subsumiendo el hecho punible en el tipo penal, en este caso, del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal relacionado con el articulo 80 eisudem con la GRAVANTE GENERICA prevista en el artículo 217 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio del adolescente JOSE DIAZ, indicando además, que la aprehensión fue realizada en flagrancia, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; y en este caso, considera esta Sala que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se adecua la calificación jurídica al hecho imputado penalmente; por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, este Tribunal ad quem estima necesario indicarle a la defensa que la precalificación jurídica dada a sus patrocinados en el acto de presentación de imputado, constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por los imputados de autos, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Así, una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano VINICIO JESUS GONZALEZ FERNANDEZ, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por consiguiente, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que, como ya se indicó, su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo, como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de imputados, como se señaló, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido, con el propósito de aportar elementos que varíen la calificación o la no interposición de la acusación fiscal.

Por otra parte, en cuanto al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado en sus funciones de órgano revisor evidencia que la a quo verificó de las actas la de elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de la procesada de autos, dejando constancia pormenorizadamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; entre ellos:

• ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 18 de septiembre de 2017 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención de los imputados de autos , insertos a los folios (03 y 04 y su vuelto)

• ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS , de fecha 18 de septiembre de 2017 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo, insertos a los folios (05 y su vuelto, donde dejan constancia de los derechos inherentes al imputado.

• ACTA DE INSPECCION TECNICA de fecha 18 de septiembre de 2017 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo, insertos a los folios (06 y su vuelto)4.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 18 de septiembre de 2017 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo, insertos a los folios (07, 08 y su vuelto)

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA. de fecha 18 de septiembre de 2017 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo , insertos a los folios (08 y su vuelto)

• INFORME PERICIAL, de fecha 18 de septiembre de 2017 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo , insertos a los folios (10 y su vuelto)

Por lo que considera esta Sala que la jueza de control en la recurrida consideró que los elementos de convicción han sido suficientes para presumir que el hoy imputado es autor o partícipe en el referido delito, ya que estimó que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal relacionado con el articulo 80 eisudem con la GRAVANTE GENERICA prevista en el artículo 217 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio del adolescente JOSE DIAZ, circunstancia a la que atendió ese Tribunal de Control para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

Como se observa existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la presunta participación de los imputados de actas en el hecho que se investiga, y a criterio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, como lo es la audiencia de presentación de imputados, por lo que no le asiste la razón a la defensa técnica en sus alegatos, pues el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

En ese orden de ideas, es preciso indicar que los actos de investigación están constituidos por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

A tal efecto se estima pertinente traer a colación lo previsto en la Ley especial Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en la cual se encuentra consagrada el delito de ROBO AGRAVADO, en el artículo 458 del Código Penal, relacionada con la agravante genérica prevista en el artículo 127 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales establecen que:

''…Articulo. 458 Robo Agravado
''…Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.
Parágrafo único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena…''. (Resaltado de la Sala)

''…Articulo 127.
''…Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena que la victima sea niño, niña o adolescente.
Quedan excluidos de esta disposición el auto o la autora o los autores o las autoras del hecho punible que sean: niño o niños, niña o niñas, adolescente o adolescentes…''. (Resaltado de la Sala)

En este mismo orden de ideas, haciendo específica mención a la precalificación jurídica acogida por el Tribunal de Control, siendo ello uno de los aspectos medulares del recurso de apelación, debe señalar esta Sala que, es bien sabido que el delito de robo, puede ser cometido por cualquier persona, se constriñe a las víctimas amenazándolas física o psicológicamente para que entreguen unas cosas, apoderándose el victimario o victimarios de las mismas.

Esta violencia propia en el delito de ROBO es física o verbal, en el caso de que sea física, se exterioriza cuando se somete y domina a la víctima, haciendo uso de la fuerza bruta, ruda, tosca que se aposenta en la naturaleza de todo ser humano, y que el antisocial esgrime contra los que considera sus adversarios. Se trata de violencia psicológica, muchas veces llamada violencia de carácter moral, cuando el sujeto activo ejerce amenaza de realizar un daño contra las personas o cosas, debiendo agregarse, que el daño debe ser apremiante, lo cual se traduce en la percepción de creer que se está en peligro, siendo doblegada la víctima hasta alcanzar el fin.

En tal sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 763 de fecha 06.06.2000 precisó:

“...El delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela. Y en esto consiste el momento consumativo de tal delito. Si alguien usa violencia y quita el objeto ajeno, el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior porque, por ejemplo, haya intervenido la fuerza pública. Y ésa es la diferencia que existe entre el delito perfecto y el delito perfecto agotado, en el cual el agente logró el fin último que se proponía.
omissis
En conclusión: esencialmente el pluriofensivo delito de robo es un delito contra la propiedad y contra la libertad individual. Y, siendo así, debe consumarse cuando esa propiedad y esa libertad (que son los derechos protegidos al incriminarse el robo) son lesionadas. En el robo hay un delincuente que amenaza a otra persona con causarle un daño grave e injusto si no le abandona sus bienes. Si el asaltante los obtiene, aunque sea momentáneamente, en ese preciso momento se consuma el delito. Y esto debe ser así porque en ese momento (cuando el asaltante despojó de los bienes a su víctima) quedó sin ninguna duda lesionado el derecho de propiedad: no puede haber mayor lesión de este derecho que la configurada por perder el bien sobre el cual recae. Esto es lo que interesa al dueño de algo: que lo tuvo que abandonar. Y muy poco le importa si ese bien u objeto quedó a la "disponibilidad absoluta" del sujeto activo o de otro sujeto que a su vez lo quitó al asaltante , por ejemplo. Lo importante es que ese bien se perdió, haya sido a manos del asaltante, de otra persona o aun por efecto de un acaso. Y se perdió porque, contra su voluntad, tuvo el dueño que abandonarlo atemorizado ante la violenta y delictuosa presión del asaltante. Y, como es obvio, muchísimo menos importa a la víctima (ni debe importar al Derecho) si el delincuente pudo aprovechar ese bien o no. Este delito no se debe imaginar sobre la base de que un delincuente disponga o se beneficie del objeto robado, sino de que la víctima se vio máximamente afectada en su derecho de propiedad porque la constriñeron a despojarse de su bien. El absurdo de ver el momento consumativo del robo cuando el asaltante tenga la disposición o disfrute, es notorio. Un propietario sólo se preocupará por la pérdida de su bien con lo que, incontrastablemente, se vio lesionado a más no poder su derecho de propiedad sobre él. Podría preguntarse qué lesiona más la propiedad, o cuándo se lesiona ésta definitivamente: ¿el haberse consumado el despojo o el haberse dispuesto o disfrutado por el ladrón lo despojado? Es claro que el haberse consumado el despojo, ya que no puede haber una lesión mayor al derecho de propiedad que despojarlo de su objeto...”.

Acorde con lo anterior, más recientemente la misma Sala, en decisión No. 458 de fecha 08.08.2008, precisó:

“.... Si bien en el delito de robo, la acción violenta recae sobre la víctima con la intención de despojarla de la cosa mueble, no es imprescindible para la verificación del hecho la exhibición del objeto sustraído, por cuanto el delito de robo como delito de resultado, sólo requiere la apreciación de las circunstancias utilizadas para ello, por lo que no puede condicionarse su materialización, a la constatación fáctica de la cosa mueble, más aun cuando esta sea susceptible de ser ocultada, alterada o destruida por el autor o su cómplice.
De esta forma se ha pronunciado la Sala en sus reiteradas decisiones, donde se ha asentado que el delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto haya sido tomado o agarrado por el ladrón, bien directamente por este o porque obligó a la víctima a entregárselo...”.

Así las cosas, tratándose como lo expresa el criterio jurisprudencial ut supra, el delito de Robo en cualquiera de sus modalidades, es un delito esencialmente pluriofensivo, por lo que resulta un desatino sostener como así lo pretende el recurrente, que la consumación del delito se dio en su forma frustrada, por cuanto a su juicio no está claro que el imputado poseía un arma o no, lo cual en tal caso, atacaría que este tipo penal sea calificado o no, y, no así que el delito se realizó de forma imperfecta o inacabada, pues de lo expuesto por la presunta víctima, éste fue despojado de su bien personal.

Por otro lado, también debe señalarse que en el caso que hoy nos ocupa existe se subsume en el delito de Robo pero revestido de circunstancias que lo agravan, lo cual se pudo evidenciar de los artículos ut supra señalados y de la conducta desplegada por el imputado de autos tal y como se evidencia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar contentivos en el acta policial, por lo que esta Sala observa que el referido tipo penal imputado por el Ministerio Publico solo basta que la victima sea niño, niña o adolescente para que exista -en este caso en particular- para agravar el robo en virtud de que tienen un carácter alternativo.

Asimismo, en relación a los verbos rectores que caracterizan a dicho tipo penal, este Tribunal Colegiado estima pertinente traer a colación lo dispuesto en la Sentencia N° 488 de fecha 08 de agosto de 2008 emanada de la Sala de Casación Penal, que expresa lo siguiente:
''…delito de robo se castiga a quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra persona o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar el delito a que le entregue un objeto mueble, o a tolerar que se apodere de este, teniéndose como agravante si la acción se ha cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando habito religioso o de otra manera disfrazadas, o si en fin se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, para lo cual deberá imponerse la pena de diez a diecisiete años de prisión, sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas…''.

De esta manera, al tratarse de un delito que además de ir en contra del patrimonio ya que el sujeto activo se apodera de bienes ajenos, con intención de lucrarse, va en contra de la persona -llámese victima-, ya que dicha obtención de bien lo hace mediante violencia o intimidación de la misma. Con respecto a este punto, la doctrina ha denominado ambos aspectos como: a) El ejercicio de una fuerza física y b) una intimidación compulsiva, elementos que buscan vencer la resistencia del dueño o poseedor del bien que haya sido despojado.

En consecuencia, atendiendo que en el delito de robo, las circunstancias que lo agravan como forma de consumación del mismo, como lo señala la doctrina se consuma por el simple hecho de apoderarse de la cosa con violencia o amenaza, con la finalidad de tener un provecho lucrativo bien sea para sí o para otro, aunado a que en la comisión de este tipo de hechos delictivos además de la propiedad entrañan la violación de otros derechos fundamentales, como lo son la integridad, la libertad personal y en última instancia la vida de las víctimas, cuya corporeidad no está dada en el bien que sólo constituye el objeto material sobre el cual recae la conducta delictiva.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa el delito no se consumó sino que el mismo se encuadro en el tipo de ''tentativa'', mediante la cual la doctrina ha indicado que se entenderá este término cuando el culpable da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores y no practica todos los que debieran producir el delito, bien sea porque existe una causa o accidente que no sea su propio o espontaneo desistimiento, por lo que del análisis de las actas se evidencia que el hoy imputado de autos tuvo la intención de despojar a la hoy víctima de sus pertenencias he aquí encuadrada la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual se vio impedido por los funcionarios adscritos al cuerpo detectivesco del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas- Subdelegación Maracaibo, he aquí el agente externo que impide que se consuma el delito-

En tal sentido, se puede observar que basta con que haya existido en su primer momento amenaza o violencia y como segundo momento que exista un acto involuntario por parte del sujeto activo para que este se vea tentado y no se consume en su totalidad, lo cual sucedió en el presente caso, como adujo el adolescente JOSE DIAZ, quien tiene el carácter de presunta víctima en la cual mediante denuncia penal, efectuada en fecha 18 de septiembre de 2017, manifestó:

''…Resulta que el día de hoy lunes 18/09/2017, a las 03:30 horas de la tarde, cuando me encontraba caminando por el sector panamericano fui sorprendido por un sujeto desconocido quien portando un cuchillo y bajo amenaza de muerte me intento despojarme de mis pertenencias por tal motivo salí corriendo hacia el otro lado de la calle y en ese momento pasa una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas , quienes al ver lo que estaba sucediendo se detuvieron logrando detener al ladrón, los mismos me dijeron que debería de acompañarlos a la sede del este despacho, a fin de rendir entrevista entorno al presente hecho. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL ENTREVISTADO DE LA MANERA SIGUIENTE: PRIMERA PREGUNTA: ^Diga Usted, lugar, hora y fecha de los hechos antes narrados? CONTESTO: "Eso ocurrió en el sector panamericano, avenida principal, parroquia caracciolo parra Pérez, municipio Maracaibo, estado Zulia, como a las 03:30 horas de la tarde del día de hoy lunes 14^09/2017". OTRA PREGUNTA: Diga Usted, tiene conocimiento en el referido lugar o en sus adyacencias existe algún tipo de cámara de seguridad? CONTESTO: "No". OTRA PREGUNTA: Diga Usted, tiene conocimiento que alguna otra persona se percatara del hecho que narra? CONTESTO: Desconozco". OTRA PREGUNTA: ^Diga usted, características fisionómicas del sujeto que menciona como autor del hecho? CONTESTO: "Es de tez morena, de etnia Wuayu, contextura delgada, estatura de 1.65 metros aproximadamente, cabello largo y vestía un suéter de color negro y un jean de color negro". OTRA PREGUNTA: ^Diga usted es de su conocimiento los datos filiatorios del sujeto que menciona como autor del presente hecho que narra". CONTESTO: "No". OTRA PREGUNTA: ^Diga usted, de volver a ver al sujeto antes mencionado los reconocería? CONTESTO: "Si" OTRA PREGUNTA: Diga usted, en compañía de quien se encontraba su persona para el momento que ocurrió el hecho que narra? CONTESTO: "Me encontraba solo". OTRA PREGUNTA: ^Diga usted, características del arma que usaba el sujeto autor del presente hecho? CONTESTO: "solo sé que es un cuchillo". OTRA PREGUNTA: £,Diga usted, anteriormente había ocurrido a 1 gun hecho similar? CONTESTO: "No, primera vez". OTRA PREGUNTA: £,Diga usted,. desea agregar algo mas a la presente entrevista? CONTESTO: "No, es todo". Termino, se leyó y estando conformes firman...''.

De lo antes referido, debe mencionar este Tribunal Colegiado, que se constató de la denuncia de la presunta víctima JOSE DIAZ, las circunstancias que dieron lugar a la aprehensión del ciudadano VINICIO JESUS GONZALEZ FERNANDEZ, de la cual se desprenden elementos de convicción para considerar que la víctima bajo amenaza de muerte por parte de un sujeto desconocido quien intento despojarlo de sus pertenencias, por lo que se observa que el primero de los ciudadanos prenombrados fue víctima del tipo penal que el Ministerio Publico le imputó al imputados de autos, toda vez que a pesar de que no se consumó el delito ya que se verifico cada una de las circunstancias que caracterizan al delito de robo en grado de tentativa, lo cual conduce a concluir que no le asiste la razón al recurrente, al indicar que no se observa que su defendido haya asumido esa conducta y que no se encuadra en el tipo penal, considerando que por no haber certeza de los objetos que su defendido intento despojar a la victima de autos, el hecho no se trata de un ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal relacionado con el articulo 80 eisudem con la GRAVANTE GENERICA prevista en el artículo 217 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no obstante, ello no es así, pues si existen los elementos necesarios, ya que hay el uso de un arma del tipo cuchillo puesto que así lo ha manifestado la víctima y así además lo observaron los funcionarios actuantes al momento de la aprehensión que este se encontraba en la mano derecha del hoy imputado de autos, y no solo es sino que consta en el acta de cadena de custodia de fecha 18 de septiembre de 2017, lo cual será objeto de investigación en la fase preparatoria, a la cual se dio inicio al concluir la audiencia de presentación.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar que de la revisión efectuada a todas y cada unas de las actas del asunto penal y del análisis realizado de estas, que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica acogida por el Tribunal de Control, por el contrario, a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometer presuntamente la responsabilidad del imputado de actas, pues los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano VINICIO JESUS GONZALEZ FERNANDEZ, con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta de investigación penal de los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación del imputado en los hechos que se subsumen el delito imputado.

Por lo que, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, sobre este último aspecto, considerando oportuno esta Sala, citar los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COPP", manifiestan:

“…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…” (Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).

Según se ha visto, los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

De allí pues, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En ese orden de ideas, y específicamente en lo que se refiere a la fase preparatoria y la imposición de medidas de coerción personal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 081, de fecha 25 de febrero de 2014, dejó sentado:

“…la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad. Por tanto, es un absurdo jurídico el señalamiento de que para que proceda una medida cautelar es necesaria la comprobación del hecho punible, ya que ello se tiene cuando finaliza el proceso con una sentencia de condena...” (Destacado de la Sala)

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que el conjunto de actuaciones practicadas por los órganos auxiliares del Ministerio Público, vienen a constituir los elementos de convicción que permitirán en primer momento determinar la existencia de un hecho punible y posteriormente en el transcurso de la investigación y el devenir del proceso determinar la culpabilidad o no de los investigados, observando esta Alzada, que la recurrida estableció que en vista a que el caso se encuentra en la fase de investigación, resulta ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.-

De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal relacionado con el articulo 80 eisudem con la GRAVANTE GENERICA prevista en el artículo 217 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio del adolescente JOSE DIAZ; de tal manera, que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, el hoy imputado participo en un hecho delictivo que atenta directamente contra la libertad individual de la persona por cuanto hay amenaza y violencia así como además contra la propiedad ya que al intentar despojar de un objeto a otra persona busca como fin su aprovechamiento lucrativo.

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, la posible pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado JESUS ENRIQUE MORILLO ORTEGA, y de la Medida Cautelar de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.-

En tal sentido, debemos señalar el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem, que establecen:
“…Art. 237. Peligro de Fuga
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Art 238. Peligro de Obstaculización
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…’’.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto.

El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:
“De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) Resaltado nuestro

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado.

Así se evidencia que la instancia indico que quedo determinado por la posible pena que pudiese llegare a imponer, aunado a la magnitud del daño causado y que apenas se da inicio a la fase preparatoria del proceso, consideraciones que son compartidas por esta Alzada, por lo que si existe fundamento para presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la presente causa, de conformidad con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que del análisis realizado al fallo impugnado se observa que en el presente caso la a quo verificó certeramente la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de dicha medida, siendo que se trata de un delito grave aunado a las circunstancias propias del hecho y la pena que pudiese llegársele a imponer, ya que atenta contra el derecho a la propiedad y hasta la vida, por cuanto el delito tiene como elemento principal el uso de amenazas o violencia, pues se trata de obtener el bien o cosa de otra persona aunque no se consume en su totalidad, sin embargo se verifica en el mismo; es decir, para que este delito de pueda configurar, la existencia del dolo o la intención de querer causar dicho daño, por lo que se puede considerar que el presunto autor del hecho punible pueda obstaculizar la investigación llevada por el titular de la acción penal, toda vez que la actitud que el mismo tomó al ver la presencia de efectivos policiales en el sitio fue muy violenta.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de la libertad, tal y como señalan los recurrentes, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que el a quo estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas las actas policiales y en razón de ello no le asiste la razón a los recurrentes al indicar que la decisión impugnada ha causado un gravamen irreparable a sus defendidos al imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por cuanto en el presente caso, a su parecer, se violentó el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; cuando claramente se evidencia que el procesado de marras presuntamente fue aprehendido en actos que van en contra de la persona por cuanto afecta su integridad física y moral por el medio que utiliza para obtener el bien entendiéndose que además atenta en contra de la propiedad de la persona agraviada, y en caso de que no lo obtenga como lo fue en el presente caso queda lesionada la psiquis de la víctima.

Por ello, esta Alzada procede a mantener la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad decretada por la a quo en contra del ciudadano VINICIO JESUS GONZALEZ FERNANDEZ, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada, por lo que se configura así el tercer supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por consiguiente no le asiste la razón a la defensa publica en su denuncia de apelación. Así se declara.-

En razón de este punto de impugnación, considera esta Sala que debe reiterar los conceptos de Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, a los hoy imputados. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

''…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley…''.

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

Establecido como ha sido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva Derecho a la Defensa y Debido Proceso, como garantías establecidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Cuerpo Colegiado que el motivo de aprehensión se encuentran plasmado en el acta de investigación, de fecha 18 de septiembre de 2017, en donde se registraron los hechos que se suscitaron en la misma fecha y dieron origen al presente procedimiento, acta que fue suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas- Subdelegación Maracaibo, donde dejaron constancia de la siguiente actuación.

De igual forma, observa esta Alzada que el procedimiento se inició en fecha 118 de septiembre de 2017, presentándolos ante el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 20 de septiembre de 2017 a las dos y cincuenta de la tarde (02:50pm), donde la Jueza de Control impuso al hoy imputado de sus derechos garantizándoles la asistencia de la Defensa Técnica, manifestando el hoy imputado que no contaba con una defensa de confianza, siendo designada para tal la Defensa Pública 22°; igualmente se le impuso del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado en los artículos 127, 128 y 129 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a informarles de los hechos que se les atribuyen, así como de los derechos que le asiste de rendir declaraciones si así lo deseaba, dejando constancia a su vez de sus datos personales, asimismo se verifica que el imputado VINICIO JESUS GONZALEZ FERNANDEZ, no rindió declaración alguna.

Seguidamente observa este Órgano Superior que se le concedió la palabra a la defensa, quién realizó su exposición evidenciándose posteriormente el pronunciamiento de la a quo quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar las resultas del proceso, considerando la procedencia de una Medida de Coerción Personal solicitada por la Vindicta Pública, la aprehensión en flagrancia de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario, contenido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa en cuanto a la violación de garantías constitucionales, ya que en este caso se observa una aprehensión en flagrancia donde el imputado de autos fue presentado en el lapso legal de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios actuantes los notificaron de sus derechos, al igual que la Jueza de instancia, quién le explicó los motivos de la aprehensión, en presencia de la Defensa que había sido designada para su representación, le dio la oportunidad de declarar si así lo deseaba, imponiéndolos de las garantías constitucionales que le asistía, para posteriormente la a quo oportunamente dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y la Defensa por lo que garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa de los imputados de marras. Así las cosas, este ad quem estima pertinente declarar sin lugar lo alegado por la defensa en cuanto a la violación de los derechos y garantías constitucionales. Así se decide.-

Finalmente, en cuanto a la solicitud de nulidad de todo lo practicado, es oportuno traer a colación lo expuesto por el tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego en relación a la nulidad absoluta, señala lo siguiente:

“(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales”.

De lo cual se desprende, que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación al derecho o garantía constitucional alguna, en especial, la garantía a un debido proceso, así como tampoco al derecho a la defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; toda vez que los actos procesales se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación de los imputados de autos, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que el juez de instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado por las partes, analizó las circunstancias del caso y verificó los requisitos de ley para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo tanto, este Tribunal ad quem considera que ni el fallo impugnado ni el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes están viciados de nulidad absoluta, por lo que se desestima lo solicitado por la recurrente, y en consecuencia, se declara sin lugar todos los fundamentos del recurso de apelación interpuestos contra la de recurrida. Así se decide.-

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de los integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional en el derecho CARMEN VIRGINIA CASTRO JAIMES, Defensora Pública Vigésima Segunda (22°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en carácter de defensora pública del ciudadano VINICIO JESUS GONZALEZ FERNANDEZ, en contra de la decisión N° 1016-17 de fecha 20 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional en el derecho CARMEN VIRGINIA CASTRO JAIMES, Defensora Pública Vigésima Segunda (22°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en carácter de defensora pública del ciudadano VINICIO JESUS GONZALEZ FERNANDEZ.-

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 1016-17 de fecha 20 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, al primer (01) día del mes de noviembre de 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Ponente

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 487-17 de la causa No. VP03-R-2017-001249.-
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS