TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintisiete (27) de Noviembre de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 9C-16.882
ASUNTO : VP03-R-2017-001211
DECISIÓN No. 420-2017

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES Dra. ANA MARIA PETIT GARCÉS (SUPLENTE)

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos presentado por la profesional del derecho LUCY ROCIO BLANCO, Defensora Pública Trigésima Sexta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando en representación del ciudadano ORLANDO ANTONIO PARRA MIQUILEN, titular de la cédula de identidad N° V-19.844.551, en contra de la Decisión Nº 1066-17, de fecha 10 de Septiembre de 2017, emitida por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual, entre otros pronunciamiento dictó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al mencionado ciudadano, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana KARLA GARCÍA SÁNCHEZ, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 16 de Noviembre del 2017, se dio cuenta a los integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional ANA MARIA PETIT GARCÉS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 17 de Noviembre del 2017, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho LUCY ROCIO BLANCO, Defensora Pública Trigésima Sexta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando en representación del ciudadano ORLANDO ANTONIO PARRA MIQUILENA, titular de la cédula de identidad N° V-19.844.551, en contra de la Decisión Nº 1066-17, de fecha 10 de Septiembre de 2017, emitida por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ejerció su acción recursiva en contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

Inició la recurrente esbozando en su recurso de apelación el contenido de la decisión dictada por la Jueza de Instancia para luego alegar lo siguiente: ''... Resultando oportuno señalar que la Juzgadora no indico con basamento propio bajo que parámetros legales llegó a dicha conclusión, sin tomar en cuenta que la aprehensión de mi representado no aconteció infraganti-delito, ya que entre la ocurrencia aproximada de los hechos, esto es el día 07-09-2017 a las 10:00 de la noche y la hora de la detención de mi defendido aconteció a las 6:00 de la mañana del día 08-09-2017, transcurriendo así varias horas después aunado a que no le incautaron elementos de interés criminalísticos, con lo que se pueda concluir a ciencia cierta que de alguna manera cometido el delito precalificado...".

Continuó la defensora exclamando que: ''... Lógicamente, la juez tenía que validar la aprehensión, aun en contra de la ley, para poder justificar el dictamen de su decisión, imponiéndoles la medida privativa de libertad decretada, acto judicial arbitrario que causa un gravamen irreparable en contra de mi defendido, sin haber participado en la comisión de delito alguno...''.

Refirió que: ''... Como punto focal del presente recurso, es la flagrancia decretada por el juez a quo. En este sentido, la conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión de los sujetos, cuando lo importante es la comisión del delito…''.

En ese orden de ideas, señalo el contenido de la Jurisprudencia de la Sala Constitucional para expresar que: ''... Es decir, como los hechos ocurrieron en otra fecha, considero que no se configuraba la flagrancia. Pero ¿Qué diferencia existe entre la primera flagrancia decretada y la segunda flagrancia desestimada?, si en los hechos del día 19.09.2014 aproximadamente a las 12:00 del mediodía, la aprehensión se realizó horas después, en lugares distantes, y sin elementos materiales que lo vinculen al delito cometido, como por ejemplo el celular que refirió la victima Niuskatherin Ovalle; tomando en cuenta demás un hecho muy relevante como lo es que la víctima “no señala que el sujeto que la coacciona a entregarle sus pertenencias poseía un arma de fuego o algún otro tipo de arma”...''.

Indico que: ''... Aun considerando que el haber transcurrido cinco horas es poco tiempo igualmente en el supuesto de la cuasiflagrancia: “no establecida por el Juez a quo”, tampoco aplica en este caso, ya que la misma “consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución”, por cuando a mi representado no se le incauto ninguno de los objetos señalados por la víctima en la denuncia....''.

Continuó señalando que: ''... Es el caso que no existe ni un vínculo a relación entre el hecho delictivo denunciado y la persona detenida que represento en este acto; es decir, al no darse los extremos del artículo 234 del COPP, la flagrancia no debe ser decretada por el Juez de Control. Esta normativa de interpretación restrictiva, en tanto que la flagrancia, simplemente se refiere a un perfecto estado probatorio. Al no haber vinculo, nexo o relación entre el hecho punible y la detención de mi defendido, se desvanece el estado probatorio, no pudiéndose fundar su privación de libertad en ausencia clara del estado de la flagrancia...''.

Esgrimió que: ''... En consecuencia, la decisión del Juez de Control que declara la existencia de la flagrancia es contraria a derecho, y es violatoria de los derechos fundamentales de mi defendido, quien ha sido impuesto de una medida que restringe su libertad, a través del decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad; situación que le ha causado un gravamen irreparable. Por lo tanto solicito a la corte de apelaciones, que admita el presente recurso y lo declare con lugar, acordando tribunal declare la LIBERTAD PLENA de mi defendido ORLANDO ANTONIO PARRA MIQUILENA, por cuanto en la presente causa se ha vulnerado el debido proceso y los derechos que le asisten a mi representado, las normas internacionales y sus derechos humanos..''.

Asimismo aseveró la recurrente que: ''... Se les causa un gravamen irreparable a mi defendido cuando se violan los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 12, y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la libertad personal , al debido proceso y el derecho a la defensa que ampara a mi defendido, toda vez que en dicha decisión el tribunal declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta peticionada por la defensa, por considerar que en el caso en estudio no han concurrido los supuestos a que se contraen los artículos 44 y 49 de la Constitución, en concordancia con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo establecen las nulidades absolutas, como son la detención del imputado sin que este establecida la flagrancia y no haya ORDEN JUDICIAL, numeral 1° del artículo 44 Constitucional, la falta de defensor, numeral 1° del artículo 49 Constitucional, la falta de notificación de lo que se le acusa y ocultamiento de la evidencia a la defensa articulo 49 numeral 1° de la Constitución, sin detenerse verificar que lo alegado por la defensa en el acta de presentación se encuentra ajustado a derecho, pues con la imposición del precepto constitucional por parte de los funcionarios policiales, quienes dejaron constancia que al ciudadano ORLANDO ANTONIO PARRA MIQUELENA al requisarlo no le encuentran ningún elemento de interés criminalistico...''.

Puntualizó que: “... Al indicar la A quo que declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta peticionada por la defensa, por considerar que en el caso en estudio no han concurrido los supuestos a que se contraen los artículos 44 y 49 de la constitución en concordancia con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo establecen, los comentarios del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo hace mención a las circunstancias taxativas de las nulidades absolutas, como son la detención del imputado sin que haya la flagrancia y no haya orden judicial, numeral 1° del articulo 44 constitucional, la falta de defensor numeral 1° artículo 49 constitucional, la falta de notificación de lo que se le acusa y ocultamiento de la evidencia a la defensa 49.1 constitucional, Juzgamiento por un Juez incompetente o parcializado, articulo 49. 3 constitucional pareciera dale la razón a la defensa pues el hecho de haber alegado que mi representado Ornar Enrique Villalobos Fernández, fue impuesto del Precepto Constitucional por un organismo incompetente era evidente que al rendir declaración sin haber sido asistido por defensor alguno vulneraba derechos constitucionales y procesales, sin embargo declaro lugar su pedimento, subvirtiendo con esa decisión la Jueza de Control el orden procesal al convalidad un acto policial que adolece de vicios procesales y constitucionales...''

Destacó la recurrente que: ''... Se les causa un gravamen irreparable a mis defendidos cuando se violan los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la libertad personal, al debido proceso y el derecho a la defensa que amparan a mi defendido, toda vez que en dicha decisión el Tribunal ha pretendido convalidar un acto irrito que resulta inconvalidable e insubsanable, debiendo decretar la Nulidad Absoluta del acta policial por tratarse de una acción arbitraria y nula al PROCEDER A LA DETENCIÓN SIN EXISTIR FLAGRANCIA NI ORDEN DE APREHENSIÓN, SOLO POR EL HECHO DE TRATARSE LA VÍCTIMA DE UNA FUNCIONARIA POLICIAL''.

Afirmó que: ''... Es así, como el Tribunal Noveno de Control, violó derechos y garantías constitucionales de mi defendido, en razón de una decisión que ha pretendido convalidar un acto irrito, debiendo dar estricto cumplimiento al artículo 49 constitucional referente a...(omisis).. declarando la Nulidad Absoluta de las actas, como fue solicitado por la defensa técnica, procediendo por el contrario a decretar una medida de privación Judicial Preventiva de Libertad....''.

Luego de asentar el contenido de la jurisprudencia de la Sala Constitucional sobre la tutela judicial efectiva y el debido proceso, además de distintas doctrinas referente a las nulidades, denunció la defensa publica que: ''... En virtud a lo anteriormente expuesto, considera ésta defensa que la decisión del Noveno de Control, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el artículo 49 numeral 1 de nuestra Carta Magna ordena decretar la nulidad de las pruebas obtenidas mediante violación al debido proceso, señalando el mismo artículo que la defensa y asistencia son derechos inviolable, y como quiera que en el presente caso se conculcaron estos di procedente era decretar la Nulidad absoluta, por cuanto el acto procesal denuncie violatorio no puede ser subsanado o convalidado....''.

Por consiguiente destacó que: ''... Así pues, el Juez de Control además de pretender convalidar un acto irrito con su decisión, asegura sin duda al respecto, que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuyo acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como es el delito de ROBO AGRAVADO y que mi defendido es coautor del delito que se les imputa, no comprendiendo la Defensa en qué momento se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que los ampara, sobre todo en un proceso que no solo no tiene sentencia definitivamente firme sino que aún peor que eso, apenas va iniciándose, contradiciendo dicha afirmación realizada por el Juez de Control a lo tan amparado por nuestra caria magna, aunado al hecho que siendo una precalificación jurídica proporcionada por el representante del Ministerio Publico el Juez a quo dio por sentado la existencia sin duda alguna del mencionado delito sin haber finalizado la fase de investigación..''.

Continuó quien recurre argumentado su recurso en base a las diferentes doctrinas de los estudiosos del derecho, así como también el contenido de los artículos 44 y 49 de la Constitución para declarar que: ''... En el caso de marras, resultó evidente el quebrantamiento a dicho artículo por cuanto mis defendidos fueron detenidos "sin una orden judicial" y mucho menos "in fraganti", siendo los dos supuestos existentes en la norma constitucional. El primer supuesto no existe en actas por cuanto no hubo una orden judicial emitida por algún tribunal que ordenara la aprehensión de los mismos, y con esta justificar la detención de mi representado, siendo el caso que para hablar de flagrancia, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, es necesario que el hecho cometiendo o acabe de cometerse, no siendo este el caso de marras...''.

Consideró que: ''... Motivo por el cual resulta para esta Defensa violatorio de los derechos que amparan a mi defendido el haberle impuesto de una medida privativa de libertad, frente a la franca violación de derechos constitucionales, además de no existir suficientes elementos de convicción que demuestren la comisión del delito por parte de mi defendido...''.

Del mismo modo, la recurrente argumentó que: ''... En virtud de todos los argumentos anteriormente expuestos, considera ésta defensa que la decisión del Tribunal Noveno de Control, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, por lo que mal pudiera una decisión apartarse de los postulados procedimentales y constitucionales decretar una medida de coerción personal, cuando con ella pretende convalidad acto que adolece de nulidad absoluta, dejando incólume la Constitución y las Leve: República, por lo que en conformidad con lo dispuesto en los artículos 174, 175 y 179 del Orgánico Procesal Penal procesan a decretar la Nulidad absoluta de la decisión dictad; A quo, por violación de derechos ya aludidos, y por haberse dictado la decisión en contravención con nuestra carta magna, observando violación flagrante de garantías a favor de mis defendidos en consecuencia el Debido Proceso y el derecho a la defensa, consagrados en los artículos 44 y 49 Constitucional y 127 del COPP...''.

Esbozó que: ''... La Defensa considera que se violo el Artículo 49 ordinal 1°, que establece que la defensa y asistencia jurídica son inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso, así como también el articulo 49 ejusdem numerales 1, 3,5.....''.

Seguidamente estimó quien alega que: ''... Del mismo modo y en consecuencia se violentó también el Artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que la defensa e igualdad entre las partes es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso...''.

Manifestó que: ''... Es por ello Ciudadanos Jueces que la Defensa solicita se sirva decretar la Nulidad Absoluta del acto de presentación y le conceda a mi defendido la Libertad Plena sin restricción alguna ya que se deben considerar como nulidades absolutas aquellas concernientes a intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, tal y como ocurrió en la presente causa que se violentaron derechos y garantías previstas en las leyes, y la nulidad absoluta ha de manifestarse como efecto de una lesión esencial al acto procesal y que ésta tenga relación con el derecho a la defensa o el debido proceso y en virtud de estar en presencia de una nulidad absoluta la mismas no pueden ser limitadas y proceden en cualquier estado y grado del proceso, aun en la etapa de juicio, por tratarse de actos ejecutados en forma lesiva a los derechos fundamentales y como son el derecho a la defensa, el derecho a la igualdad, el derecho de contradicción en consecuencia el sagrado derecho del debido proceso...''.

En sintonía con lo ya mencionado continuó la recurrente que: ''... Ésta defensa no sólo denuncia, la nulidad absoluta de un acto irrito en la decisión dictada por la Juez de Control, sino que precisamente con una decisión carente de suficientes elementos de convicción, decreta una medida privativa de libertad sin encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, A tal efecto, es menester discriminar los supuestos que contiene la norma adjetiva para demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación…''.

Determinó que: ''... En primer lugar, estipula el legislador como uno de los requisitos indispensables para decretar una medida coercitiva a un ciudadano, que existan fundados elemento de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipe en los hechos acaecidos; dice la doctrina que es quizá éste el requisito más importante de los tres supuestos que contempla la norma adjetiva toda vez que los mismos son los principales determinantes de la responsabilidad del imputado autos; y en el caso de marras se evidencia que no existen elementos de convicción alguno para considerar la existencia el delito de ROBO AGRAVADO…''.

Indagó que: ''... Los hechos anteriormente expuestos, causa gran preocupación a esta defensa, ya que defendido, fue presentado ante un Juez de Control, por un hecho en el cual no se encuentra ni presuntamente demostrada su participación, pero sin embargo los mismos fueron coartados de su libertad personal, al decretarse en su contra una medida coercitiva como fue la fianza que hasta la presente fecha no han podido cumplir...''

Puntualizó que: “…En el presente caso observa esta defensa que en contra de mi defendido no existen fundados elementos de convicción, puesto que solo existe el dicho de la presunta víctima desconociendo inclusive a quien o quienes les fueron encontrados los bienes, así como también desconoce que personas se percataron de los hechos acaecidos, motivo por el cual no puede pretenderse señalarlos como los que le sustrajeron a la víctima sus pertenencias mencionadas en actas ya que ninguna persona los señala como los autores o participes de dicho ilícito..”

Continuó la profesional del derecho denunciando que: “Frente a la insuficiencia de elementos de convicción, a los fines que el Ministerio Publico continué con su investigación, solicito se les acuerde a mi defendido las medidas cautelares sustitutivas contenidas en los ordinales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y se declare sin lugar el pedimento de la fiscalía en cuanto a la medida privativa de libertad : en que los funcionarios policiales solo se limitaron a practicar la detención de mi representado como resultado de un detención que adolece de vicios inconstitucionales por haber sido realizada sin las garantías mínimas constitucionales, en consecuencia no se encuentra acreditado en actas lo dispuesto en el artículo 236, Ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, a la cual debió atenerse el tribunal para dictar una medida coercitiva y más aún, una de tal gravedad como lo es la Medida Privativa de Libertad, por lo que no puede estimarse que mi defendido es autor o responsable del delito que el Ministerio público le imputa…”

Explano el contenido de la sentencia 492 de la Sala Constitucional de fecha 01-08-2008 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, para señalar que: “…En tal razón, el espíritu del legislador es el aseguramiento del imputado, valorando escaparse o entorpecer la investigación, ello se deriva del ejercicio de la acción penal, que el peligro debe ser real, las condiciones que contienen lo denominado por la Doctrina como "Columnas de Atlas" del Proceso Penal son concurrentes valorando la gravedad del delito, la personalidad y antecedentes de éste, a sus relaciones, influencias, arraigo, patrimonio, relaciones familiares…”

Continuó citando jurisprudencia de la Corte de apelaciones sala primera de fecha 02 de diciembre del 2005, para argumentar que: “ …El actual sistema acusatorio, prevé no como una falacia, el juzgamiento en libertad así deben analizarse cada caso en concreto, por lo que mal puede un Juez de Control, considerar que existe por parte de mi defendido peligro de fuga, pues es un hecho cierto que el referido indico en todo momento su identificación y dirección específica, resultando exagerado acordar una Medida Privativa de Libertad como garantía del proceso cuando puede ser satisfecha con una Medida cautelar sustitutiva de libertad…”

Finalmente señalo el contenido de la jurisprudencia del Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 14 de agosto de 2002 con Ponencia de Manuel Delgado Ocando expediente No. 01-1680, para peticionar que: “... Primero: decreten en conformidad con lo dispuestos en los artículos 174, 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la Nulidad Absoluta del acta policial donde se deja constancia de la detención de mis defendidos y del acto de presentación y le conceda a mis defendidos la Libertad Plena sin restricción alguna, por violación flagrante de los artículos 44 y 49 ejusdem numerales 1, 3,5 y 127 ordinal 3o Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: En caso de declararse sin lugar el primer pedimento procedan a acordar a mi representado UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE POSIBLE CUMPLIMIENTO Presentación Periódica, por no existir suficientes elementos de convicción en su contra…”

III
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

La abogada LUCIHELY CAROLINA FLORES JIMENEZ, Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalia Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a dar contestación el recurso presentado por la Defensa Pública en los siguientes términos:

Inició la Representante del Ministerio Publico, señalando que: “Con respecto a dichos alegatos, es menester señalar que la flagrancia tiene un doble propósito, primero: impedir que los delitos cometidos sean llevados a consecuencia ulteriores; y segundo: asegurar la persona del sospechoso y las pruebas del hecho, cuando esperar la orden judicial signifique comprometer los fines del artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, se autoriza la aprehensión sin orden judicial, a quien fuera sorprendido in flagranti en la comisión de un hecho punible. Se trata de una atribución táctica que reduce a la mera captura, que será seguida de la presentación inmediata del aprehendido a la autoridad judicial que tenga la facultad de impartir la orden de privación de libertad, si correspondiere. La posibilidad de aprehensión en flagrancia implica la existencia de pruebas de culpabilidad, constituye la prueba más directa del delito…”

La vindicta publica, luego de señalar los distintos tipos de flagrancia admitidas por nuestra legislación, determinó que: “… En nuestro caso en particular, los hoy imputados ciudadanos DARWIN HARLEY ROMERO ROMERO, EDINSON RAFAEL CUETO MARTÍNEZ y ORLANDO ANTONIO PARRA MIQUELA , fueron aprehendidos a pocas horas de haberse cometido el hecho, en las adyacencias del sitio del suceso y con algunas de las pertenencias de las cuales había sido despojada la víctima de autos, de lo cual se desprende claramente que fueron aprehendidos en flagrancia, quedando cubiertos los extremos de ley, previstos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual no comprende este Despacho Fiscal, el motivo por el cual la Defensa Técnica de los imputados alega en sus argumentos que el Tribunal A Quo inobservó lo previsto en la disposición legal antes mencionada, ya que de las actas que conforman la investigación se evidenció claramente el motivo por el cual fueron aprehendidos los imputados, y la existencia de elementos de convicción útiles para presumir que los mismos participaron en la comisión del hecho punible. Ahora bien, tal y como se desprende del acta de Audiencia de Presentación de Imputados de fecha 10 de Septiembre de 2017, Recurrida por la defensa, donde el ministerio publico expone las circunstancias de tiempo modo y lugar en que fueran aprehendidos los imputados, donde funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia, así como se detallan los elementos de convicción que señalan a los imputados como autores y participes del hechos, a quienes les fue incautado en su poder todas las pertenencias de las cuales fue despojada la víctima, elementos éstos que comprometían las responsabilidad penal de los imputados en los delitos precalificados por el Ministerio Público, que en dicho acto se les imputa formalmente la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, en perjuicio de la ciudadana KARLA GARCÍA SÁNCHEZ, y que en virtud de la entidad del delito, de la pena a imponer y del daño causado, fue decretada en su contra, MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por estar cubiertos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando igualmente al Tribunal, y siendo acordado por éste la aprehensión en flagrancia de los imputados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del referido texto legal, y que ordenara el trámite del presente asunto por el Procedimiento Ordinario, decisiones éstas, conforme a la ley y ajustado a derecho…”

Contestaron que: “En este orden de ideas, es necesario destacar que uno de los elementos constitutivos del delito corresponde a la Tipicidad, que no es más que el encuadramiento o adecuación de la conducta humana en un tipo penal, la tipicidad nace del principio de legalidad, según el cual, todos los delitos provocados por la acción u omisión voluntaria del sujeto, deben estar regulados por la ley, en razón a esto decimos entonces que el Tipo es una figura que crea el legislador haciendo una valoración de una determinada conducta delictiva, se puede decir que es una descripción abstracta de la conducta prohibida, es un instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente v descriptiva, que tiene por función la individualización de las conductas humanas penalmente relevantes. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, existe una adecuación plena, de la conducta realizada por los imputados y el tipo penal de ROBO AGRAVADO, el cual es sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Esto se desprende, de un conjunto de elementos de convicción, que estaban presentes al momento de que los imputados fueron presentados ante el Tribunal de Control Correspondiente…”
Una vez plasmado los elementos de convicción que conforman el presente caso, expresó que: “Todos estos elementos concatenados entre si son determinantes a la hora de demostrar la participación y por tanto la responsabilidad penal de los ciudadanos DARWIN HARLEY ROMERO ROMERO, EDINSON RAFAEL CUETO MARTÍNEZ y ORLANDO ANTONIO PARRA MIQUELA, en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, ya que se desprende de éstos que existen un hecho punible de acción pública, donde la víctima, señala a los autores del hecho y especifica las circunstancias de tiempo, lugar y modo, donde la víctima señala a los hoy imputados como los autores del hecho Investigado, tomando en consideración que se celebró una Rueda de Reconocimiento de Individuos, donde la víctima reconoció y señaló a los autores del hecho, quienes son los ciudadanos DARWIN HARLEY ROMERO ROMERO, EDINSON RAFAEL CUETO MARTÍNEZ y ORLANDO ANTONIO PARRA MIQUELA, imputados en la presente investigación, e Indicó la participación de cada uno de ellos en el delito investigado por el Ministerio Público…”

Indico que: “En este mismo orden de ideas, destaco que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, está referido a una excepción al principio de estado de libertad, con el cual el legislador pretende el aseguramiento del sujeto procesado, a objeto de garantizar su participación en el proceso, desde el mismo momento que existen suficientes elementos de convicción capaces de presumir su participación en la comisión del delito que se investiga y en cualquiera de las fases del proceso; basta que el sujeto dé muestras de querer sustraerse o de entorpecer su curso, para que opere la posibilidad de que el tribunal que conoce la causa, dicte la medida judicial de privación preventiva de libertad; en fin se trata como lo exige el artículo de una presunción razonada, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación…”

Asimismo arguyó que: “…Con respecto al primer requisito, es menester señalar que este Despacho Fiscal, inició investigación penal en contra de los ciudadanos DARWIN HARLEY ROMERO ROMERO, EDINSON RAFAEL CUETO MARTÍNEZ y ORLANDO ANTONIO PARRA MIQUELA, por estar incursos presuntamente en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana KARLA GARCÍA SÁNCHEZ, siendo que los mismos merecen pena privativa de libertad y no se encuentran prescritos, estando en presencia de la existencia de una investigación penal vigente, en pleno desarrollo, en la que se procura la protección de los derechos e Intereses de la persona en perjuicio de quien denuncia la vulneración de un derecho, es decir, la víctima, y donde existe la apariencia del buen derecho, a favor del denunciante, y el riesgo manifiesto de que los imputados puedan evadir el proceso penal, en razón de la entidad de los delitos Imputados y de la posible pena a imponer…”

Puntualizó, que: “Con respecto al segundo requisito de procedencia, rielan insertos en la investigación instruida por este Despacho Fiscal, suficientes elementos de convicción, que hacen presumir la participación y responsabilidad penal de los ciudadanos DARWIN HARLEY ROMERO ROMERO, EDINSON RAFAEL CUETO MARTÍNEZ y ORLANDO ANTONIO PARRA MIQUELA, en la comisión de los delitos antes indicados, los cuales se mencionaron en el punto anterior…”
Con relación a lo anteriormente planteado, precisó que: “Finalmente, y como último requisito para el decreto de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, encontramos la presunción razonable de peligro de puga, aquello que hace presumir ¡a intención del imputado de evadirse de la acción de la justicia (periculum in mora), evidenciándose así que este requisito establecido en Código Orgánico Procesal, como un requisito de procedencia para que sea decretada Medida Cautelar de Privación de Libertad queda cubierto, ya que se evidencia que efectivamente los imputados ciudadanos DARWIN HARLEY ROMERO ROMERO, EDINSON RAFAEL CUETO MARTÍNEZ y ORLANDO ANTONIO PARRA MIQUELA, puedan evadir las resultas del proceso, en virtud de la entidad del delito, y de la posible pena a imponer, ya que la misma excede de diez años de prisión, existiendo así una presunción razonable del peligro de fuga…”
Destacó que: “…Nuestra carta magna establece en el último aparte del Artículo 30, la obligación del Estado de proteger a las víctimas de los delitos comunes, en el marco de un sistema de derecho y de justicia, que promulga los valores de "la vida, la libertad, la justicia, al igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, ¡a preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político" (Negrillas nuestras). En este caso, se investiga la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal, donde el Ministerio Público ya imputó formalmente a los ciudadanos DARWIN HARLEY ROMERO ROMERO, EDINSON RAFAEL CUETO MARTÍNEZ y ORLANDO ANTONIO PARRA MIQUELA, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que lo señalan como autor o partícipe de los mencionados delitos...”
Igualmente, determinó que: “…Haciendo referencia igualmente, que el fin del proceso es el esclarecimiento de la verdad, sin embargo, a la luz de los postulados constitucionales citados, la restitución de los derechos de la víctima tienen especial relevancia para el sistema penal venezolano. Por todo lo antes expuesto el Ministerio Público, solicitó al Tribunal conocedor de la causa, MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue decretada por el Juzgador, por cuanto se encuentran cubiertos todos los extremos legales establecidos en los referidos artículos, lo cual se explicó en los párrafos anteriores…”
Por último, en su capítulo denominado “Petitorio”, solicitó que “…Por los fundamentos expuestos, esta Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita a este Tribunal de Alzada, declare SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la ABOGADA LUCY ROCÍO BLANCO, Defensora Pública Trigésima Sexta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estafo Zulia, de los imputados DARWIN HARLEY ROMERO ROMERO, EDINSON RAFAEL CUETO MARTÍNEZ y ORLANDO ANTONIO PARRA MIQUELA, Decisión de fecha 09 de Septiembre de 2017, en la cual el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, resuelve decretar Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra los imputados DARWIN HARLEY ROMERO ROMERO, EDINSON RAFAEL CUETO MARTÍNEZ y ORLANDO ANTONIO PARRA MIQUELA, de conformidad con lo establecido en los artículos 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, la continuación de la causa por vía del Procedimiento Ordinario, la Aprehensión en Flagrancia de los hoy imputados, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana KARLA GARCÍA SÁNCHEZ, por considerar que la recurrida llena los extremos establecidos en los Artículos 236, 237, 238 y 243 ejusdem, y además que las denuncias del recurrente carecen de mérito de conformidad con el criterio expuesto en el presente escrito…”
IV

DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Alzada que efectivamente la profesional en el derecho LUCY ROCIO BLANCO, Defensora Pública Trigésima Sexta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando en representación del ciudadano ORLANDO ANTONIO PARRA MIQUILENA, titular de la cédula de identidad N° V-19.844.551, interpone recurso de apelación en contra de la Decisión Nº 1066-17, de fecha 10 de Septiembre de 2017, emitida por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados, mediante la cual establece tres puntos de impugnación, que en el caso sub examine, siendo el primer punto de impugnación relativo a que su representado fue aprehendido sin estar bajo los supuestos de flagrancia, siendo que los hechos ocurrieron en una fecha y hora distinta en la que se realizó la aprehensión del mismo, generando un gravamen irreparable, violentando derechos y garantías de rango constitucional, el segundo punto de impugnación dirigido a la insuficiencia de elementos de convicción que determinen la participación de su defendido en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana KARLA GARCÍA SÁNCHEZ, y como consecuencia de ello se le impusiera la medida de privación judicial privativa de libertad a su defendido, y por último, como tercer punto de impugnación, solicita la nulidad del acta policial que acredita el procedimiento realizado, toda vez que en la misma señala que a su defendido no se le incautaron objetos de interés criminalísticos que presumieran la participación de este en delito alguno, al momento de realizar la respectiva inspección corporal; por lo que solicitó que se decrete la nulidad de la recurrida, y le conceda la libertad plena sin restricciones a su defendido.

Ahora bien, una vez determinados cada uno de los puntos de impugnación planteados por la recurrentes, esta Alzada, con respecto al primer punto de impugnación en contra de la recurrida, atinente al punto que su representado fue aprehendido sin alguna orden judicial ni bajo los supuestos de flagrancia, en virtud de que los hechos ocurrieron en una fecha y hora distinta en la que se llevó a cabo la detención de éste, causando gravamen irreparable, al violentar los derechos y garantías procesales y constitucionales como la libertad, el debido proceso y el derecho a la defensa, los cuales se encuentran establecidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en armonía con los artículos 12 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, considera necesario realizar las siguientes consideraciones:

Se evidencia que en el acta policial suscrita por los funcionarios OFICIAL JEFE (CPBEZ) VICTOR ABREU, OFICIAL AGREGADA (CPBEZ) MAYERLIN JIMENEZ, OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) JOSEPH FARIAS, adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA- DIRECCION GENERAL- CENTRO DE COORDINACION POLICIAL Nº 01 MARACAIBO ESTE. ESTACION POLICIAL BOLIVAR, de fecha 08 de septiembre del 2017, que el ciudadano ORLANDO ANTONIO PARRA MIQUELA, fue aprehendido en fecha 08 de septiembre del 2017, en razón de la denuncia de la ciudadana KARLA GARCIA (OFICIAL AGREGADA AL CPBEZ), realizada en fecha 07.09.2017, donde manifestó que la misma se encontraba esperando transporte público cuando fue abordada por dos sujetos quienes portaban un arma de fuego y un arma blanca y bajo amenazas de muerte la despojaron de sus pertenencias, describiendo la referida víctima, las características de los sujetos, por lo cual los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia se abocaron a su búsqueda, siendo este infructuosa, posteriormente aproximadamente a las 06:00 horas de la mañana del día 08.09.2017 (día de la aprehensión) se encontraban realizando labores de patrullaje cuando en el casco central, específicamente frente al Banco Occidental de Descuento ubicado en la Avenida Libertador, avistaron a un ciudadano con las características manifestadas por la víctima, por lo que realizaron la aprehensión del ciudadano, así mismo, el mismo ciudadano manifestó que el sujeto que participo en el robo labora como vigilante nocturno en el Centro Comercial la Redoma así como indicando que los objetos robados a la oficial se encontraban en posesión de estos y que los mismo se encontraban en el referido sitio, dirigiéndose la comisión policial hasta el Centro Comercial la Redoma donde observaron a los ciudadanos identificados como DARWIN HARLEY ROMERO ROMERO y EDINSON RAFAEL CUETO MARTINEZ junto con un bolso de color negro con las pertenencias robadas a la víctima, por lo que procedieron a su detención toda vez que se encontraban involucrados en el hecho punible, en consecuencia, esta Sala observa que en la referida acta policial se dejó constancia de que la detención se inició en virtud de los hechos narrados por la propia víctima, así como las características de las personas participes en el hecho punible, razón por la cual, ciertamente no se encontraban cumplidos los requisitos para considerar que la aprehensión policial devino de un delito flagrante.

En tal sentido, la norma referida como infringida dispone:

Artículo 44: La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

Así las cosas, de igual modo los supuestos del procedimiento en cuestión, se encuentran regulados y establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada.

En cuanto a este procedimiento de flagrancia, esta Alzada trae la interpretación que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dado al artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 272, de fecha 15 de febrero de 2007, que si bien se efectuó sobre la base de los delitos de género, sus fundamentos sirven para ilustrar el criterio de este Tribunal Colegiado en el caso de autos, ya que dispuso la Sala que, ante este supuesto de la detención por flagrancia, debía ampliarse dicho concepto y la posibilidad de detención sin orden judicial, ni de inicio de la investigación por la percepción de elementos que hacen deducir la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y desvirtuarse durante el proceso.

Así las cosas, en dicha sentencia establecieron lo siguiente:

… El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio. En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.
Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata… (Subrayado de la alzada).

Por tanto, se puede apreciar que la obra citada en la sentencia, denominada “El delito flagrante como un estado probatorio”, Revista de Derecho Probatorio Nº 14, cuya autoría es del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, con lo cual queda claro para esta Alzada, que, bajo la óptica de la sentencia parcialmente citada y la opinión del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, ante la sospecha de que se está cometiendo un delito, se entiende que se está en un caso de flagrancia, debiendo los organismos de investigación penal intervenir para impedir su comisión o su continuación e, incluso, para aprehender al sospechoso sin orden judicial, cuestión justificada por dicho Magistrado, en su obra: “ante la necesidad de sacrificar algunos derechos individuales en razón de la exigencia de hacer justicia para mantener el hilo social” (P. 81).

Ahora bien, en cuanto a este punto de impugnación, el Tribunal de Instancia dio respuesta a la defensa en los siguientes términos:

’…En cuando a la aprehensión de los ciudadanos 1- ORLANDO ANTONIO PARRA MIQUELENA, titular (sic) de la cédula de identidad V.-19.844.551, 2.- DARWUIN HARLEY ROMERO ROMERO, titular de la cédula de identidad V.-26.183.775 3.- EDINSON RAFAEL CUETO MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad CC-72233286, se puede evidenciar que no hay Flagrancia por lo que se aplica la Jurisprudencia 274 de la Sala Constitucional con ponencia del magistrado José Delgado Ocando de fecha 19-02-2002, la cual fue ratificada posteriormente por la Sala de Casación Penal en fecha 01-07-2008, por la Magistrado Deyanira Nieves, en Sentencia 303 y en fecha 15-12-2008 por el Magistrado Eladio Aponte y la misma hace referencia que aun cuando no exista Flagrancia se debe tomar en cuenta la magnitud de daño causado. El delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y las personas que lo ejecutaron por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se con lugar la aprehensión de los ciudadanos 1.- ORLANDO ANTONIO PARRA MIQUELENA, titular de la cédula de identidad V.-19.844.551, 2,- DARWUIN HARLEY ROMERO ROMERO, titular de la cédula de identidad V.-26.183.775 3.- EDINSON RAFAEL CUETO .MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad CC-72233286, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en concordancia con el articulo 455 eiusdem, cometido en perjuicio de la ciudadana CARLA GARCÍA. …” (Destacado de esta Alzada).

Por tanto, la Juzgadora de Instancia motivo suficientemente este punto de impugnación, donde acoge el criterio de la Sala de Casación Penal, en la cual aun cuando el imputado no fuese sorprendido en flagrancia o por orden de aprehensión, es decir, que no se cumplan las condiciones del artículo 44.1 de la Constitución Nacional, o del artículo 234 de la norma adjetiva penal, su detención se convalida una vez decretada la medida de coerción personal, siempre y cuando se den por cumplidos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Criterio este perfectamente legítimo, y el cual la Sala Constitucional, mediante decisión nro 21786, de fecha 12-09-02, ponencia del Magistrado ANTONIO J. GARCÍA GARCÍA, estableció:

“(omisis) Además, esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aun en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva. Por tanto, en caso que el imputado considere que los supuestos que se tomaron en cuenta para dictar la privación judicial preventiva de libertad no se encuentran acreditados, podrá interponer el recurso de apelación, o bien el recurso de revisión contra esa medida (omisis)”. (Subrayado de la alzada)

Por tanto, al haberse establecido en su análisis del auto recurrido, que no se encontraba acreditada la flagrancia, y por ende, no decretándose la misma, evidenciando la Juzgadora de Instancia que el ciudadano ORLANDO ANTONIO PARRA MIQUILENA titular de la cedula de identidad Nº V-19.844.551, se encontraba incurso en la presunta comisión de un hecho punible, como consecuencia de ello decreto la medida de privación judicial de libertad; quedando con ello convalidada su detención ilegitima. Razón por la cual se declara SIN LUGAR el primer punto de impugnación. Y así se decide.

En este orden de ideas, en relación al segundo punto de impugnación relativo a la insuficiencia de elementos de convicción para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, ni para considerar la existencia del delito de ROBO AGRAVADO, quienes aquí deciden, consideran necesario efectuar un recuento de la decisión recurrida y las actuaciones insertas en autos las cuales fueron tomados en cuenta por la Juzgadora con el fin de emitir el pronunciamiento recurrido, observándose lo siguiente

“En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los hoy imputados 1- ORLANDO ANTONIO PARRA MIQUELENA, titular de la cédula de identidad V.-19.844.551, 2.- DARWUIN HARLEY ROMERO ROMERO, titular de la cédula de identidad V.-26.183.775 3.- EDINSON RAFAEL CUETO MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad CC-72233286, son autores o participes del hecho que se les imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, entre las cuales se encuentran: 1.-) ACTA POLICIAL, de fecha 08 de Septiembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General. Centro de Coordinación Policial N°1 Maracaibo ESTE Estación Policial Bolívar. 2.-) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 08 de Septiembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N°1 Maracaibo ESTE Estación Policial Bolívar. Sitio donde fue despojada de sus pertenencias a la ciudadana» Carla García .-) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 08 de Septiembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N°1 Maracaibo ESTE Estación Policial Bolívar, lugar donde fue aprehendido el ciudadano ORLANDO PARRA, 4) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 08 de Septiembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro, de Coordinación Policial N°1 Maracaibo ESTE Estación Policial Bolívar, lugar donde fueron aprehendidos los ciudadanos DARWUIN ROMERO y EDINSON CUETO. 5) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 08 de Septiembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N°1 Maracaibo ESTE Estación Policial Bolívar. 6) ACTA DE DENUNCIA, de fecha 08 de Septiembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N°1 Maracaibo ESTE Estación Policial Bolívar. 7) FIJACIÓN FOTOGRÁFICA N°1, de fecha 08 de Septiembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N°1 Maracaibo ESTE Estación Policial Bolívar. 8) FIJACIÓN FOTOGRÁFICA N°02, de fecha 08 de Septiembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N°1 Maracaibo ESTE Estación Policial Bolívar. 9) FIJACIÓN FOTOGRÁFICA N°03, de fecha 08 de Septiembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N°1 Maracaibo ESTE Estación Policial Bolívar. 10) FIJACIÓN FOTOGRÁFICA N°4, de fecha 08 de Septiembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N°1 Maracaibo ESTE Estación Policial Bolívar. 11) INFORME MEDICO, del ciudadano Antonio Parra, de fecha 08 de Septiembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N°1 Maracaibo ESTE Estación Policial Bolívar. 12)REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 08 de Septiembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N°1 Maracaibo ESTE Estación Policial Bolívar, evidencias colectadas BOLSO DE MATERIAL SKAY MARCA SCHLUMBERGER DE COLOR AZUL CON NEGRO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE PRENDAS POLICIALES PANTALÓN DE COLOR AZUL OSCURO, CON RAYAS EN LOS LATERALES DE COLOR ROJO, MARCA EL RESERVISTA, TALLA 32 CAMISA DE COLOR AZUL, PORTA NOMBRE EL CUAL SE LEE GARCÍA K, Y DIFERENTES INSIGNIA, DISTINTAS DEL CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, MARCA GML talla no especifica. 13) ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 08 de Septiembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N°1 Maracaibo ESTE Estación Policial Bolívar. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponerles, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia de los hoy imputados al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera este Juzgador que existe la posibilidad por parte de los presuntos autores de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público por las razones antes expuestas. En consecuencia en el presente caso, considera quien aquí decide, que según lo antes expuesto lo procedente en derecho es imponer la' MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos 1.-ORLANDO ANTONIO PARRA MIGUELEÑA, titular de la cédula de identidad V.-19.844.551, 2.-DARWUIN HARLEY ROMERO ROMERO, titular de la cédula de identidad V.-26.183.775 3.-EDINSON RAFAEL CUETO MARTÍNEZ, titular de ¡a cédula de identidad CC-72233286, por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal de los imputados y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de ios ciudadanos 1.- ORLANDO ANTONIO PARRA MIQUELENA, titular de ¡a cédula de identidad V.-19.844.551, 2.- DARWUIN HARLEY ROMERO ROMERO, titular de la cédula de identidad V.-26.183.775 3.- EDINSON RAFAEL CUETO MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad CC-72233286, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en concordancia con el articulo 455 eiusdem, cometido en perjuicio de la ciudadana CARLA GARCÍA, medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Asimismo se DECLARA SIN LUGAR EL PLANTEAMIENTO DE LAS DEFENSAS, por cuanto, se evidencia del acta policial que las circunstancias de tiempo modo y lugar en la que fue el hoy imputado, hace presumir su participación en los hechos, y por, ello los mismos están siendo imputado formalmente por los representantes Fiscales del Ministerio Público por la presunta comisión del delito antes señalado ante el Juez de Control, de manera que a juicio de quien decide debe ser el curso de la propia investigación, la cual se encuentra en fase incipiente la que determine la verdad verdadera de los hechos, y en todo caso de hallarlo responsable su grado de participación en los hechos, pues el representante Fiscal del Ministerio Público, como parte de buena fe deberá encargarse de colectar todos aquellos medios de prueba que en todo caso sirvan para inculpar o exculpar a los hoy imputados de los hechos por los cuales los mismos son investigados, y proceda a dictar el acto conclusivo a que haya lugar. En este sentido la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación…”

De ahí que, enunciados los elementos de convicción que cursan en autos, corresponde verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, sea esta medida cautelar de privativa de libertad o medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, en contra de algún ciudadano o ciudadana, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo el aludido artículo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Es así, que de seguidas se procede a evaluar si efectivamente se configuran los requisitos de procedibilidad para la procedencia de la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, constatándose lo siguiente:

Se observa la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se evidencia prescrito, tal y como lo constituye el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana KARLA GARCÍA SÁNCHEZ; tomando en cuenta además, en principio, la precalificación realizada por el Ministerio Público; advirtiendo esta Sala, que en esta etapa procesal, la calificación es de carácter provisional y hasta este momento la precalificación dada a los hechos por parte de la vindicta publica se corresponde con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace inevitable la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la calificación jurídica aportada por la Representación Fiscal y asumida por la Jueza de Instancia se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas.

Conforme a ello, se evidencia la idoneidad de dichos elementos de convicción para la fase procesal en la que se realiza el acto de audiencia de presentación de imputados. De igual manera, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

Con referencia a lo anteriormente dicho, quienes aquí deciden, resaltan que en todo caso el Juez o Jueza de Control, debe verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, y la cual como ya se ha establecido anteriormente, siempre será de modo provisional en dicha audiencia; y en el proceso de que nos atiende, considera este Tribunal Ad quem, que al analizar el contenido de los elementos incriminatorios aportados por el Ministerio Público, recolectados durante la práctica de diligencias de investigación como encargado y director de la misma, se presume la participación del ciudadano imputado en el hecho que le atribuye el Ministerio Público, subsumiéndose necesariamente en el tipo penal adjudicado por el titular de la acción penal, como lo es el delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana KARLA GARCÍA SÁNCHEZ.

Es así, como estos Juzgadores de Alzada consideran que tal calificación jurídica en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto, la define como:

“La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”.

En este mismo orden de ideas, Reyes Echandía, refiere que,

“la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).

Y así sucesivamente, la Sala de Casación Penal, en reciente sentencia, en ponencia de la Magistrada Francia Coello González, N° 669, de fecha 30 de octubre de 2015, señaló que:

“esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del proceso penal no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.” (Subrayado de esta sala)

En atención a lo anterior, consideran necesario los integrantes de esta Instancia Superior realizar un análisis en relación al delito imputado en la audiencia oral de presentación al ciudadano ORLANDO ANTONIO PARRA MIQUILENA titular de la cédula de identidad N° V-19.844.551, siendo este el de ROBO AGRAVADO, a fin de comprobar si conforme a los elementos de convicción estimados por la Jueza de Instancia, la conducta desplegada por el imputado de marras presuntamente encuadra en el hecho antijurídico, previsto y sancionado en el artículo 458, del Código Penal. A saber, se hace alusión a lo establecido en el artículo 455 así como a la normativa in comento, ambos del Código Penal, los cuales establecen que:

Artículo 455: Quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entreguen un objeto mueble o a tolerar que se apodere de este, será castigado con prisión de seis años a doce años.

Artículo 458: Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido, por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando habito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años…” (Subrayado de esta Alzada)

En tal sentido, haciendo mención a la precalificación jurídica acogida por el Tribunal de Control, debe señalar esta Sala que, es conocido que el delito de ROBO AGRAVADO, es un delito de carácter pluriofensivo, ya que existe la ofensa de mas de un bien jurídico tutelado por el estado, pues el agresor además de atacar el derecho de propiedad, viola, por lo menos como medio, el derecho de la libertad individual y a veces también el de la integridad personal, constituyendo para la comisión de este delito una lesión contra la propiedad y un ataque a la persona de la víctima, el cual, en el caso bajo estudio fue cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada y por varias personas, de cual se puede desprender que está provisto de verbos rectores que agravan a este tipo de delito, en el cual el primero de ellos referido a constreñir a la persona del sujeto pasivo para que éste a su vez entregue la cosa mueble o a permitir que el sujeto activo se apodere de ella.

Así pues, una vez analizado por estas Jueces Superiores el Acta de Policial donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, así como el resto de las actuaciones policiales, se observa que la detención del ciudadano ORLANDO ANTONIO PARRA MIQUILENA titular de la cedula de identidad N° V-19.844.551, se materializa en el momento en el cual los funcionarios policiales avistaron a un sujeto quien portaba las características ofrecidas por la víctima en su denuncia, no obstante es de expresar que las actas inmersas en el expediente podrán ser cuestionadas, por la defensa en actos subsiguientes del proceso, donde podrá dilucidarse la realidad de los hechos en el devenir de la investigación, que como ya se ha dicho, el Ministerio Público deberá llevar a cabo una serie de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como las aquí denunciadas, que permitan desvirtuar la imputación realizada a su defendido en la etapa inicial del proceso.

Es Importante mencionar, que el caso de autos, se encuentra en fase de investigación, y en ésta las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la práctica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
(omisis)
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (Resaltado la Sala)
(omisis)”.

También, esta Alzada, precisa recordar que el proceso se encuentra en fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es hábil de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.
De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar al Ministerio Público, luego de culminar la investigación correspondiente, debiendo el Juez o Jueza conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que se vislumbrara las circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo que serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público efectúe todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, como en efecto hasta la presente fecha ha venido realizando, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido. En el caso bajo estudio la recurrida, analizó y sopesó, los elementos de convicción para estimar y confirmar la precalificación jurídica presentada por la Representación Fiscal, que hace al ciudadano ORLANDO ANTONIO PARRA MIQUILENA, titular de la cédula de identidad N° V-19.844.551, presunto autor o partícipe del delito que se le imputa, vislumbrándose, una presunta participación del encartado de autos en los hechos suscitados, sin embargo, reitera nuevamente esta Alzada que la calificación jurídica aportada en esta fase del proceso, es de carácter provisional, la cual puede ser modificada en el devenir del mismo, de acuerdo a los resultados que proporcionen las diligencias de investigación efectuadas por quien detenta la acción penal en nombre del Estado, así como aquellas que la defensa considere deben ser practicadas por considerarlas útiles a los fines del mejor esclarecimiento de los hechos.

Por otra parte, se aprecia el segundo de los requisitos de procedibilidad del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo estos los fundados “elementos de convicción” presentados por el Ministerio Público, los cuales son: 1.-) ACTA POLICIAL, de fecha 08 de Septiembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General. Centro de Coordinación Policial N°1 Maracaibo ESTE Estación Policial Bolívar. 2.-) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 08 de Septiembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N°1 Maracaibo ESTE Estación Policial Bolívar. Sitio donde fue despojada de sus pertenencias a la ciudadana» Carla García .-) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 08 de Septiembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N°1 Maracaibo ESTE Estación Policial Bolívar, lugar donde fue aprehendido el ciudadano ORLANDO PARRA, 4) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 08 de Septiembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro, de Coordinación Policial N°1 Maracaibo ESTE Estación Policial Bolívar, lugar donde fueron aprehendidos los ciudadanos DARWUIN ROMERO y EDINSON CUETO. 5) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 08 de Septiembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 1 Maracaibo ESTE Estación Policial Bolívar. 6) ACTA DE DENUNCIA, de fecha 08 de Septiembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 1 Maracaibo ESTE Estación Policial Bolívar, con la cual queda constancia que el encartado de autos fue impuesto de sus derechos constitucionales y procesales; 7) FIJACIÓN FOTOGRÁFICA N° 1, de fecha 08 de Septiembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 1 Maracaibo ESTE Estación Policial Bolívar. 8) FIJACIÓN FOTOGRÁFICA N° 02, de fecha 08 de Septiembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N°1 Maracaibo ESTE Estación Policial Bolívar. 9) FIJACIÓN FOTOGRÁFICA N° 03, de fecha 08 de Septiembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 1 Maracaibo ESTE Estación Policial Bolívar. 10) FIJACIÓN FOTOGRÁFICA N° 4, de fecha 08 de Septiembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 1 Maracaibo ESTE Estación Policial Bolívar. 11) INFORME MEDICO, del ciudadano Antonio Parra, de fecha 08 de Septiembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 1 Maracaibo ESTE Estación Policial Bolívar. 12)REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 08 de Septiembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 1 Maracaibo ESTE Estación Policial Bolívar y 13) ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 08 de Septiembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 1 Maracaibo ESTE Estación Policial Bolívar, enfatizando que en esta fase inicial del proceso, le corresponde al Juez o Jueza de Control ponderar dichos elementos aportados por el Ministerio Público, para estimar si estos son suficientes para decretar una medida cautelar o la medida privativa de libertad, observando que en el caso objeto bajo estudio, los elementos aportados por el Ministerio Público, fueron apreciados y correctamente analizados por la Instancia; valiendo de fundamento para el fallo ut supra transcrito, elementos éstos llevados al proceso por parte del Ministerio Público, los cuales se constan en las actas que conforman el presunto recurso de apelación, así como las actuaciones principales relacionadas con el asunto penal en mención, y que sirvieron de fundamento para la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ORLANDO ANTONIO PARRA MIQUILENA, titular de la cédula de identidad Nº V-19.844.551, al encontrarse satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para tal dictamen, en concordancia con el artículo 237 ejusdem, así como la pena que podría llegar a imponerse luego de un eventual juicio oral y publico en caso de resultar el ciudadano imputado autor o participe del delito de ROBO AGRAVADO, por lo que sea da con el cumplimiento del tercer requisito de procedibilidad para la imposición de cualquier medida de coerción personal, siendo este la existencia del peligro de fuga, por consiguiente no le asiste la razón a la defensa publica.

De esta forma, en relación al tercer punto de impugnación donde la defensa solicita la nulidad del acta policial que acredita el procedimiento realizado, toda vez que en la misma señala que a su defendido no se le incautaron objetos de interés criminalísticos que presumieran la participación de este en delito alguno, al momento de realizar la respectiva inspección corporal, quienes aquí deciden, consideran oportuno realizar las siguientes consideraciones:

En primer lugar resulta necesario plasmar el contenido integro del Acta Policial Nº CPEZ-DG-CCP1-ME-EPB-0070-2017 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA “CENTRO DE COORDINACION POLICIAL Nº 1 MARACAIBO ESTE”, ESTACION POLICIAL BOLIVAR, que expresa:
“..En esta misma fecha, siendo las 06:30 horas de la mañana aproximadamente, compareció por ante esta Estación Policial el OFICIAL JEFE (CPBEZ) C.I.V-15888829 VÍCTOR ABREU en compañía del OFICIAL AGREGADA (CPBEZ) C.I.V-18807978 MAYERLIN JIMÉNEZ, OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) C.I.V-17669982 JOSEPH FARIAS, adscritos a esta Estación Policial, quienes estando debidamente facultados de conformidad con lo pautado en los Artículos 113, 114 115, 153 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, dejan constancia de la siguiente diligencia policial y en consecuencia EXPONEN: es el caso que el día de ayer 07/09/2017 la OFICIAL AGREGADA (CPBEZ) KARLA GARCÍA, se presentó en la sede del Núcleo Policial N° 04 La Redoma, informando que el momento que se encontraba esperando trasporte público en la parada de los carritos por puesto la limpia, fue abordada por dos (02) sujetos quienes para el momento portaban arma de fuego y arma blanca, y bajo amenazas de muerte la despojaron de sus pertenencias y que los mismo presentaba las siguientes características fisionómicas; 1) de_1.70 de estatura aproximadamente de tez moreno, contextura delgado, el mismo vestía short de color rojo, suéter de color blanco, 2) de 1.75 de estatura aproximadamente, el mismo vestía bermuda de color azul, suéter manga larga de color negro, siendo la misma traslada hasta la estación policial bolívar, donde formulo su respectiva denuncia, una vez recibida la misma, nos abocarnos a la búsqueda de los sujetos descriptos por la víctima, siendo infructuosa su captura para ese momento, posteriormente siendo las 06:00 horas de la mañana del día de hoy 08/09/2017 en el momento que nos encontrábamos realizando patrullaje a pie del casco central, calle 100 libertador, específicamente frente al Banco Occidental de Descuento, observamos a un (01) ciudadano quien presentaba las características antes mencionada por la víctima, procediendo acercarnos al sitio con las debidas precauciones del caso, al llegar el mismo intento emprender veloz huida, siendo aprehendió en el sitio, procediendo a solicitarle su documentación personal quedando identificado como; quien dijo ser y llamarse; ORLANDO ANTONIO PARRA MIQUELENA de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo Estado Zulia, quien dijo ser titular de la cédula de identidad N° V-19844551, de 26 años de edad, no aportando datos de su sitio de residencia, procediendo el OFICIAL JEFE (CPBEZ) C.I.V-15.888.829 VÍCTOR ABREU, a darle cumplimiento según lo Establecido en el Artículo. N° 191 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, manifestándole al Ciudadano detenido que se le realizaría una Inspección corporal y que exhibiera sus pertenecías y los objetos adheridos a su cuerpo, no logrando incautarle ningún elemento de interés policial y criminalístico, en el momento que nos disponíamos a trasladarnos hasta la sede policial, manifestó de manera voluntaria que el sujeto que participo en el referido robo labora como vigilante nocturno en eí centro comercial redoma y era el que portaba el arma de fuego tipo escopeta, así mismo indico que los objetos que le fueron robados a la oficial, se lo había entregado a dos (02) vigilantes del Centro Comercial La Redoma, y que los mismo se encontraban en el precitado Centro Comercial, específicamente Frente a la zapatería pisotón, acercándonos al sitio con la finalidad de entrevistarnos con los mismos donde logramos observar un (01) bolso de color gris con negro, que se encontraba cerca de ellos, procediendo a preguntarle quien era el propietario del referido bolso, no respondiendo nada ninguno de los dos en vista de eso, se procedió a verificar el contenido del mismo, logrando visualizar en su interior que se encontraban prendas de vestir policiales (Pantalón y Camisa) en vista que los ciudadanos se encontraba involucrados en el hecho, quedaron identificados de la siguiente manera; 1) quien dijo ser y llamarse DARWUIN HARLEY ROMERO ROMERO, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo Estado Zulia, quien diio ser titular de la cédula de identidad IM° V-26183775, de 24 años de edad, residenciado en el Murticipio Maracaibo, Parroquia Antonio Borlas Romero, sector Samide, Barrio Puerto Cabello, avenida 139a, casa 136-22, sin más datos filiatorio, de 1.65 de estatura aproximadamente de tez moreno, contextura delgado, el mismo vestía pantalón tipo de color azul, suéter a rava de color azul, gris, 2) quien dijo ser y llamarse EDINSON RAFAEL CUETO MARTÍNEZ, de nacionalidad Colombiana, quien diio ser titular de la cédula de identidad N° CC-72233286, de 43 años de edad, residenciado en el Municipio Maracaibo, Parroquia Antonio Borias Romero, sector Torito Fernández, Barrio San Antonio, sin más datos filiatorio, de 1.75 de estatura aproximadamente de tez moreno, contextura doble, el mismo vestía pantalón tipo de color azul, chemis de color rosado, en vista de los hechos se le dio cumplimiento según lo Establecido en el Artículo. N° 191 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, manifestándole a Ciudadanos que se le realizaría una Inspección corporal y que exhibiera sus pertenecías y los objetos adheridos a su cuerpo, no logrando incautarle ningún elemento de interés policial y criminalístico, siendo los mismo aprendidos como lo establece el Artículo N° 234 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente y leerles sus derechos constitucionales, contemplados en los Artículos 44 Ordinal 2 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Artículos 119 ordinal 6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, realizando toda las diligencias urgentes y necesarias al caso, basándonos en los Artículos N° 267, 268, 269 del Código Orgánico Procesal, en el momento que nos encontrábamos en la Estación Policial realizando las respetivas actuaciones se presentó la oficial antes mencionada con la finalidad de recibir su servicio, reconoció a uno de los ciudadano de haber participado en los hechos ocurridos, así mismos reconoció el bolso como de su propiedad, quedando el mismo descrito (sic) de la siguiente manera; BOLSO DE MATERIAL SKAY MARCA SCHLUMBERGER DE COLOR AZUL CON NEGRO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE PRENDAS POLICIALES (PANTALÓN DE COLOR AZUL OSCURO, CON RAYAS EN LOS LATERALES DE COLOR ROJO, MARCA EL RESERVISTA, TALLA 32, CAMISA DE COLOR AZUL, PORTA NOMBRE EL CUAL SE LEE GARCÍA K, Y DIFERENTES INSIGNIA DISTINTA DEL CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, MARCA GML, TALLA NO ESPECIFICA, así mismo se realizó Acta de Inspección Ocular en el lugar del suceso, Tal como lo establece el Artículo N° 186 Y 283 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente; dejando constancia que se realizaron las Respectivas fijaciones fotográficas, verificándolos ante el Sistema Integral de Información Policial (S.I.I.P.O.L) informando el OFICIAL JEFE (CPBEZ) C.I.V-15254692 ALEXIS PASTRANA, que no presentaba registros judiciales, del hecho se le notificó al 0800REGISTRO(080073447876) recibiendo el OFICIAL JEFE (CPBEZ) C.I.V-15937345 JHOANNIER UZCATEGUI, seguidamente según lo establecido en el Articulo N° 116 del Código Orgánico Procesal Vigente, se procedió a notificar a la Ministerio Publico de Guardia dentro del lapso legal establecido, vía telefónica al Fiscal Décima Tercera, del Ministerio Publico, Dr. Carlos Hernández, a quien se le notifico de este procedimiento, quedando a orden del Ministerio Público…” (Subrayado de esta alzada)

De lo anterior, se evidencia que los funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA “CENTRO DE COORDINACION POLICIAL Nº 1 MARACAIBO ESTE”, ESTACION POLICIAL BOLIVAR, dejaron constancia mediante la presente acta que se trató de un procedimiento realizado de fecha 08 de Septiembre del 2017, que al realizar la inspección corporal al ciudadano ORLANDO ANTONIO PARRA MIQUILENA, titular de la cédula de identidad N° V-19.844.551, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no se le incautó algún objeto de interés criminalístico, sin embargo, tal circunstancia no es óbice para decretar la nulidad del acta policial, la cual es la que da inicio al procedimiento penal, y es levantada por los funcionarios actuantes, conforme a las facultades establecidas en los artículos 113, 114, 115 y 153 de la norma adjetiva penal, dejando constancia en ella de todo tipo de información que obtengan acerca de la perpetración del hecho, tal cual sucedió en el caso de autos, donde dejan plasmada la indagación recabada, no observando ningún tipo de violación que acarree la nulidad de la misma.

Por lo que del análisis del acta policial antes transcrita, evidencia esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, que ni el acta policial ni la actuación de los funcionarios se encuentran viciadas de nulidad, tal como severa la defensa en su escrito recursivo al señalar que existen vicios en el acta policial, que a criterio de la defensa ameritan una declaratoria de nulidad.

De acuerdo a la consideración anterior, observa este Tribunal Colegiado, que no le asiste la razón a la defensa por cuanto las actuaciones practicadas por los funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA “CENTRO DE COORDINACION POLICIAL Nº 1 MARACAIBO ESTE”, ESTACION POLICIAL BOLIVAR, fueron ajustadas a derecho y no se observa alguna transgresión de normas y derechos de rango constitucional, y al respecto esta Sala considera necesario citar los fundamentos de hecho y de derecho de la recurrida en cuanto a la declaratoria sin lugar de la nulidad solicitada del acta policial, en los términos siguientes:

“…En relación a la nulidad alegada por la defensa publica del imputado, conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. En tal sentido, procede este Juzgado a verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación, el artículo 175 ejusdem establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la norma adjetiva penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país. Ahora bien, este Tribunal de conformidad con el articulo 257 de la Constitución de ¡a República Bolivariana de Venezuela y el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presenta de una de ellas, pues el imputado se encuentra asistido por sus abogados, en pleno ejercicio de sus derechos a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales. Así las cosas, dicho procedimiento, fue suscrita por funcionarios policiales actuando en el ejercicio de sus funciones y que gozan de fe pública, hasta prueba en contrario, que deja constancia del motivo de la aprehensión, por la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y de las circunstancias de la aprehensión e identificación del presunto autor, por lo que, cumple con su finalidad de diligencia de investigación dentro del presente proceso, presentada por el Ministerio Público como titular de la acción penal y constituye un elemento de convicción para este Juzgado en esta audiencia de presentación de imputado. Aunado a lo anterior, establece el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal que, en todo caso, no procederá la declaratoria de nulidad por defectos insustanciales en la forma y que en consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Asimismo, señala la norma que, existe perjuicio sólo cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. Debiendo el Juez procurar sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones. Por los razonamientos de hecho y derecho, anteriormente expuestos, esta Juzgadora DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad presentada por la defensa del imputado, por cuanto en la presente causa no se evidencian vicios de nulidad que atenten contra el derecho a la defensa, al debido proceso o impliquen violación de otros derechos y .garantías constitucionales fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal, en las leyes o en los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República. Así se Decide.…’’

En tal sentido, atendiendo a la naturaleza de la fase preparatoria que se refiere a la probabilidad y no a la certeza de la responsabilidad penal, no puede alegarse que dicho elemento es nulo, por cuanto de ésta surgen varios indicios que hacen presumir al imputado de autos como autor o partícipe en el delito imputado por la Vindicta Pública, por todo lo antes expuesto y en razón de ello se declara SIN LUGAR este punto de impugnación. ASÍ SE DECIDE.-

Visto todo lo anterior y verificado como ha sido que tanto el procedimiento policial como la decisión recurrida se encuentran ajustados a derecho y no violentan ninguna garantía legal ni constitucional, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional en el derecho LUCY ROCIO BLANCO, Defensora Pública Trigésima Sexta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando como Defensora del ciudadano ORLANDO ANTONIO PARRA MIQUILENA, titular de la cédula de identidad N° V-19.844.551, en contra de la Decisión Nº 1066-17, de fecha 10 de Septiembre de 2017, emitida por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual, entre otros pronunciamiento dictó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los mencionados ciudadanos, por encontrarse incursos en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana KARLA GARCÍA SÁNCHEZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Texto Adjetivo Penal. Así se Declara.-
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho LUCY ROCIO BLANCO, Defensora Pública Trigésima Sexta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando como Defensora del ciudadano ORLANDO ANTONIO PARRA MIQUILENA, titular de la cédula de identidad N° V-19.844.551.

SEGUNDO: CONFIRMA, la Decisión Nº 1066-17, de fecha 10 de Septiembre de 2017, emitida por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual, entre otros pronunciamiento dictó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los mencionados ciudadanos, por encontrarse incursos en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana KARLA GARCÍA SÁNCHEZ de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ FUENMAYOR

LAS JUECES PROFESIONALES

Dra. MARIA EUGENIA MENDOZA ALVARADO Dra. ANA MARIA PETIT GARCES
PONENTE-SUPLENTE

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 420-17, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

ANA/Lore.-
VP03-R-2017-001211