TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintisiete (27) de Noviembre de 2017
207º y 158º
ASUNTO PRINCIPAL : 9C-15.296-14
ASUNTO : VP03-R-2015-000709
DECISIÓN No. 411-2017

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES Dra. ANA MARIA PETIT GARCÉS (SUPLENTE)
Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud de recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho ABG. WHITNY OVIEDO MENDOZA, Defensora Pública Duodécima (12°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en representación de los derechos e intereses de la ciudadana LILIANS FRANCIS BOZO CHAPARRO, titular de la cédula de identidad Nro V.-12.844.599, contra la decisión Nro. 109-15, dictada en fecha 10 de Febrero de 2015, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal con Competencia Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual dicho Órgano Jurisdiccional no admitió los medios probatorios ofrecidos por la Defensa Pública en su escrito de contestación a la acusación fiscal y ratificado en el acto de Audiencia Preliminar, en la causa Nro. 9C-15296-14, seguida en contra de la referida ciudadana, por la presunta comisión del delito de USO DE CERTIFICACIÓN FALSA, previsto y sancionado en el artículo 77 único aparte de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Ingresó la presente causa en fecha 07 de Noviembre del 2017, se recibió y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. ANA MARIA PETIT GARCÉS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 14 de Noviembre de 2017, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA.

Se evidencia de actas que la profesional del derecho WHITNY OVIEDO MENDOZA, Defensora Pública Duodécima (12°) Penal Ordinario, en representación de los derechos e intereses de la ciudadana LILIANS FRANCIS BOZO CHAPARRO, titular de la cédula de identidad Nro V.-12.844.599, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Inicio la recurrente alegando lo siguiente: “…Como puede observarse claramente, esta defensa en la etapa de investigación solicito de forma oportuna ante el Ministerio Público, las diligencias de investigación que considero pertinentes para el esclarecimiento de los hechos dilucidados en la presente causa, vale decir que mi defendida haya sido la persona que efectivamente falsifico los certificados médicos, o en su defecto a través de un tercero haya podido obtener los mismos y consecuencialmente comparecer de forma personal, ante la sede de la Zona Educativa del Estado Zulia para hacer la debida consignación, pues estos son los supuestos de procedencia que encuadran, en la causal invocada por el Ministerio Público para presentar formal acusación en contra de mi representada; no obstante tales solicitudes fueron negadas por la vindicta pública, en virtud de lo cual en la oportunidad procesal de la contestación a la acusación fiscal esta defensa ratifico sus pedimentos a fin de que fuera el Juez de la causa, en base a sus máximas de experiencia y sana critica se pronunciara sobre los mismos, sin causar o dejar en total estado de indefensión a la acusada de autos.…”

Apuntó que: “…Sin embargo, la juzgadora de la recurrida negó en su totalidad las diligencias de Investigación propuestas por esta defensa, para lograr desvirtuadla participación de mi defendida en los hechos por los cual es fue acusada, Indicando la Juzgadora que el Ministerio Público cumplió con todos los requisitos para presentar el acto conclusivo en resguardo de los derechos constitucionales, lo cual no es así porqué incurrió en el vicio de violación al derecho de la defensa de la ciudadana asistida y convalida un acto que vulneró sus derechos, sometiéndola a la realización de un juicio oral y público siendo inocente de lo que se le acusa, y de practicarse las diligencias tal vez el acto conclusivo hubiese sido otro y no la acusación; es por ello que se ha expresado incesantemente la necesidad de las diligencias de investigación peticionadas porque el resultado de las mismas llevaría al Ministerio Público al desistimiento de su acción, estando obligados taxativamente tal como se los ordena la Ley Orgánica del Ministerio Público en su artículo 13.3.…”

Asimismo determinó que “…Se ha causado un gravamen irreparable a mi defendida respecto a la tutela Judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a mi representada, consagrados en los artículos 44.y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la decisión emanada del Juzgado a quo incumplió con sus funciones, si bien es cierto la norma penal adjetiva niega la oportunidad de recurrir de la decisión que declare sin lugar las excepciones opuestas, no es menos cierto que el presente recurso no tiene como finalidad recurrir de dicha declaratoria, sino garantizar el derecho a la defensa que fue vulnerado y lesionado por la jueza a quo, al no admitir los medios probatorios los cuales fueron ofrecidos por esta defensa en la oportunidad procesal correspondiente, esto es, en el escrito de contestación de acusación fiscal, aunado a que las mismas fueron solicitadas como diligencias de investigación ante el despacho fiscal del Ministerio Público encargado de desarrollar la investigación, tendiente a esclarecer la verdad de los hechos, siendo este el fin ultimo del proceso penal venezolano, evidenciándose entonces en este caso una flagrante violación del Derecho a la Defensa contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por el incumplimiento a lo consagrado en el artículo 127 ordinal 5o del Código Orgánico Procesal Penal.…”.

La profesional del derecho, luego de expresar el contenido de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la Republica y en el artículo 127.5 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también señalar jurisprudencias emanadas de la Sala de Casación Penal, determinó que: “..El Derecho a la Defensa de mi representada, se ha violado flagrantemente, por cuanto el Acto conclusivo emitido por el Ministerio Público debió ser el producto o conclusión de una completa investigación, que tomara en cuenta tanto no solo los órganos de pruebas ofrecidos por esa institución sino también los ofrecidos igualmente por esta defensa…”
Asimismo, la recurrente planteó la doctrina venezolano y distintas jurisprudencias emanadas de la Sala de Casación Penal y Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, para alegar que: “...Se observa que el Ministerio Público opto en acusar a mi representada a todo evento, sin examinar los hechos exhaustivamente, sin agotar la investigación de modo profundo, contraviniendo esto las funciones inherentes al Ministerio Público, violentando el derecho a la defensa contemplado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”
Continuó la defensa publica, citando el contenido de los artículos 174 y 175, del Código Orgánico Procesal Penal, para criticar que: “Como puede observarse y se ha señalado en el presente recurso, esta defensa solicitó al Ministerio Público durante la Fase de Investigación, se avocara a la práctica de unas diligencias de investigación tendientes a desvirtuar la imputación recaída sobre mi representada, con la finalidad que una vez realizadas las mismas esa Representación Fiscal tal vez no hubiese interpuesto acusación y si lo hiciere, el juzgador de control en la audiencia preliminar pudiera estimar y precisar que no existen elementos de convicción ni fundamentos serlos para la imputación de mi representada y se pudiera decretar a favor del mismo el sobreseimiento de la causa”
Además de ello, la recurrente, señalo un extracto del escrito de contestación a la acusación fiscal presentado ante el Juez de Instancia, para argumentar que: “…Puede claramente evidenciar la corte de apelaciones que le corresponda conocer el presente recurso, que hasta la presente fecha no ha cesado el vicio denunciado, se sigue vulnerando el derecho a la defensa y al debido proceso a mi defendida, quien sigue sometida aun proceso de manera caprichosa tanto por parte del Ministerio Público como de la Juzgador A quo, por habérsele causado un daño irreparable, toda vez que, la nulidad del acto Inicial implica la nulidad de todo lo actuado con posterioridad, de modo tal que un procedimiento nacido de un acto irrito conlleva a la ilegalidad de todos los actos procesales subsiguientes, que en este caso, es la declaratoria sin lugar de la nulidad planteada por la defensa al ignorar los medios probatorios promovidos por esta defensa. Así pido sea declarado, ya que no puede justificarse de ninguna forma el irrespeto a la dignidad humana y obviar los procedimientos legales, que en estos casos no se tratarían jamás de un formalismo inútil, pues se encuentran afectados los más sagrados derechos inherentes a la persona humana…”
Resaltó que: “Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas; todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer de pleno derecho, por lo que no son convalídales una vez reconocidas por el Juzgador de la recurrida, porque incurre en grave violación de derechos al sanear un acto en detrimento de los derechos fundamentales de mi patrocinado..”
Esbozó que: “Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 174 del Código Procesal Penal establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes, los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se procederá a la nulidad de los actos procesales...”
Finalmente en su capitulo denominado “Petitorio”, precisó que: “...Solicito que a la presente apelación se le de el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva revocando la decisión dictada en la audiencia preliminar de fecha diez (10) de febrero del 2015, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual admite totalmente la acusación y niega la admisión de los medios probatorios ofrecidos por la defensa…”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizados los motivos de impugnación, contenidos en la acción recursiva presentada por la profesional del derecho ABG. WHITNY OVIEDO MENDOZA, Defensora Pública Duodécima (12°) Penal Ordinario, en su condición de Defensora, en representación de los derechos e intereses de la ciudadana LILIANS FRANCIS BOZO CHAPARRO, evidencian quienes aquí deciden, que la recurrente denuncia que el Tribunal a quo, No admitió los medios probatorios que fueron ofrecidos por esa defensa en la oportunidad procesal de dar contestación a la acusación fiscal, dejando en estado de indefensión a su representada.
En tal sentido, esta Alzada con el propósito de resolver la esbozada pretensión de la parte recurrente, resulta pertinente traer a colación, las siguientes actuaciones procesales:
En fecha 13 de Octubre del 2017, la profesional del derecho ABG. WHITNY OVIEDO MENDOZA, Defensora Pública Duodécima (12°) Penal Ordinario, en representación de los derechos e intereses de la ciudadana LILIANS FRANCIS BOZO CHAPARRO, solicito en el acta de imputación de su representada, ante el despacho Fiscal 26°, la practica de las siguientes diligencias de investigación:
1.- Se oficie a la Zona Educativa, a fin de que se sirva a informar al Despacho Fiscal 26°, quien fue la persona encargada de consignar ante el departamento de consultoría (sic) jurídica de dicho instituto, los reposos médicos a los que se hace referencia en la presente investigación.
2.- Se oficie a SANIPEZ, a fin de que se sirva a remitir al despacho fiscal 26°, copia certificada del expediente de la ciudadana LILIANS BOZO, donde se evidencia el historial medico de la misma.
3.- Se oficie al Seguro Social con sede en veritas, a fin de que se sirva a remitir información sobre el proceso de incapacidad de la ciudadana LILIANS BOZO.
En fecha 14 de Octubre del 2012, mediante oficio Nº 24F26-1530-2014 dirijo a la Defensora Pública 12°, la Representación Fiscal resolvió lo solicitado por la defensa de la manera siguiente:
“…Me dirijo a Usted, en la oportunidad de dar respuesta a su solicitud de diligencia de investigaciones, planteada en el acta de imputación de su defendida, ciudadana Lilians Francis Bozo Chaparro, Cl: 12.844.559, en fecha 13 de Octubre de 2014, en tal sentido, le participo lo siguiente:
1.- Con relación a que se solicito de SANIPEZ, "copia certificada del expediente de la señora Lilians se niega la misma, por cuanto la existencia o no de dicho dicho (sic) expediente, no desvirtúa el uso de certificado médico falso que dio origen a esta investigación.
2.- Con respecto a que se pida información al Seguro Social con sede en Veritas, sobre el "proceso de Incapacidad de la señora Lilians Bozo", se niega la misma, ya que ningún elemento aportaría tal información para desvirtuar la falsedad de los certificados médicos cuyo uso dieron origen a esta investigación.
3.- En lo que respecta a la solicitud de que se oficie a la Zona Educativa (Zulia), para que informe a la Fiscalía quien es la persona que consignó los reposos médicos falsos en el Departamento de Consultaría (sic) Jurídica de dicha Zona, se niega la misma, por cuanto dicha información fue suministrada por la ciudadana Nini Beatriz Bracho Paz, en su condición de directora (E) de la Zona Educativa del Estado Zulia , en el acto de denuncia, tal y como se evidencia del escrito de denuncia presentado por el Ministerio Público en fecha 02 de Noviembre de 2012…”

En fecha 27/10/14, fue presentado escrito acusatorio en contra de la ciudadana LILIANS FRANCIS BOZO CHAPARRO, por la presunta comisión del delito de USO DE CERTIFICACIÓN FALSA, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 77 de la Ley Contra la Corrupción.
En fecha 26 de Noviembre de 2014, la defensa interpuso escrito de contestación al acto conclusivo presentado por el Ministerio Público, en el cual promovió como pruebas para ser evacuadas en un eventual juicio, las siguientes:
1.- Solicita se requiera información a los siguientes entes: 1.- SANIPEZ, a fin de que se sirva informar al Tribunal si cursa ante ese Organismo expediente medico de la ciudadana LILIANS BOZO, donde se evidencia que dicha ciudadana se encontraba de reposo medico al momento en que fueron realizados los hechos; 2.- SEGURO SOCIAL con sede en veritas, a fin de que informe al Juzgado sobre el proceso de incapacidad de la ciudadana LILIANS BOZO, y consecuencialmente su deterioro de salud; y 3.- ZONA EDUCATIVA, a fin de que informe al Tribunal sobre registro de entrada y salida hasta el edificio donde funciona ese Organismo.
2.- Solicita se “ubique” al ciudadano FREDDY LOPEZ, médico que supuestamente expide las constancias médica, e informe si fue la persona que emite tales reposos y por orden o solicitud de que persona, siendo necesaria, útil y pertinente para demostrar la acreditación del tipo penal imputado.
4.- Se realice EXPERTICIA DOCUMENTOLOGÍCA, de AUTENTICIDAD o FALSEDAD por el Órgano Competente a los reposos médicos, siendo necesaria, útil y pertinente para demostrar la acreditación del tipo penal imputado.
5.- Se realice EXPERTICIA GRAFOTECNICA, a los médicos FREDDY LOPEZ y FRANCISCO SALAS, con el fin de determinar si dichos médicos suscribieron los presuntos certificados médicos falsos, siendo necesaria, útil y pertinente para demostrar la acreditación del tipo penal imputado.
En fecha 10 de Febrero del 2015, se llevó a cabo por ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ratificando la defensa su escrito de contestación en todos sus términos, acto de audiencia preliminar, en el cual mediante decisión Nº 109-15, se realizaron entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“…Ahora bien, en cuanto a las pruebas promovidas por la Defensa Pública en cuanto a que se requiera información a las instituciones tales como SAN1PEZ, SEGURO SOCIAL CON SEDE EN. VERITAS, ZONA EDUCATIVA ZULIA, toda vez que se evidencia que dichas pruebas no constituyen nuevos elementos o pruebas nuevas que no hayan podido ser solicitadas en la fase de investigación; aunado a que se evidencia que en su momento la defensa los solicitó ante el Ministerio Público, negando éste a su vez dichas pruebas por cuanto consideró que las mismas no son útiles ni pertinentes; en cuanto a que se ubique al ciudadano Freddy López, no se admite dicha prueba por cuanto la misma igualmente debió ser promovida en la fase de investigación, aunado a que en su solicitud la defensa no aportó ningún dato de identificación de dicho ciudadano para que el mismo sea ubicado, por cuanto no corresponde a este tribunal la ubicación del testigo, toda vez que la carga de la prueba corresponde a la parte que la promueve; por último en cuanto a las experticias de Documentología y Garfotécnica (sic), por cuanto las mismas son diligencias propias de la investigación que deben ser solicitadas en la fase que corresponde, no constituyendo estas prueba nueva para su admisión, por lo que NO SE ADMITEN LAS PRUEBAS DE LA DEFENSA. Así mismo, SE ADMITEN TODOS LOS MEDIOS DE PRUEBAS PROMOVIDOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO, a los efectos del esclarecimiento de los hechos durante el futuro Juicio Oral y Público; asimismo, se aprecia del escrito acusatorio que se cumplen con los presupuestos formales de la enunciación y expresión de los elementos de convicción que motivan la imputación, así como con el ofrecimiento de los distintos medios de pruebas, con indicación de su pertinencia y necesidad, al evidenciar quien decide, que el Ministerio Público señala distintos órganos de pruebas que a juicio de éste Tribunal encuentran correspondencia con los hechos imputados, siendo por consiguiente, útiles y necesarios para establecer los mismos, cuya valoración acerca de su real objetivo para demostrar los hechos corresponde a! Tribunal de juicio; presentados oportunamente, por ser estas, legales, útiles, lícitas, pertinentes y necesarias para ser debatidas en el Juicio Oral y Público, todo en cumplimiento al artículo 313 ordinal 9o del Código Orgánico Procesal Penal...” (Subrayado de esta Alzada)
Plasmadas las anteriores actuaciones que integran el asunto, así como los pronunciamientos realizados por la Jueza de Instancia en el acto de audiencia preliminar, con respecto a las pruebas solicitadas por la defensa en el desarrollo de la investigación, quienes aquí deciden, traen a colación el contenido del artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra lo siguiente:
“Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley.
Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas. Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas. El tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio”.
Nuestra Carta Magna en artículo 49 ordinal 1° consagra el derecho a la prueba y la ley penal desarrolla ese principio, en el mencionado artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo cuáles son los medios de los que pueden valerse las partes para el ejercicio de sus derechos, entre ellos el derecho a la defensa, así como las formalidades que deben emplearse para su realización en la práctica.
Considera esta Alzada oportuno señalar la sentencia Nº 895, de fecha 08 de junio de 2011, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, en la cual dejó sentado con respecto al derecho a la prueba, lo siguiente:
“…En efecto, el derecho a la prueba tiene una amplia relación con el derecho al debido proceso; así el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela proclama el derecho fundamental a la defensa y, en consecuencia, el de acceder a las pruebas; empero dicho derecho a la prueba no es un derecho absoluto, por cuanto se encuentra sujeto a la legalidad, pertinencia y necesidad. En tal sentido, la pertinencia de las pruebas es la relación que las mismas guardan con la “ratio decisiones” y, por lo tanto, con el objeto del proceso, por lo que el juicio de pertinencia le corresponde al órgano jurisdiccional, que dispone para ello de un amplio poder de valoración y de una libertad razonable, en razón de lo cual pude negar la admisión de un medio de prueba propuesta por las partes, sin que ello implique lesión alguna de orden constitucional, por cuanto el juez no está obligado a admitir todas las pruebas que éstos entiendan pertinentes a su defensa, sino las que el juzgador valore libremente de manera razonada. (Subrayado de este Alzada).
Igualmente la misma Sala, mediante decisión Nº 1768, de fecha 23 de noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, destacó:
“…El régimen garantista establecido en la legislación penal adjetiva venezolana, comporta un régimen probatorio que aun cuando contiene el sistema de libertad de pruebas, deben ser pertinentes, necesarias, obtenidas lícitamente, y ser incorporadas al proceso de acuerdo a las formas prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que permite afirmar que, las pruebas obtenidas e incorporadas al proceso sustrayéndose de las reglas previstas al respecto, en el artículo 197 y siguientes de dichas legislación procesal, no podrán ser apreciadas dentro del proceso…”.(El destacado es de esta Sala)
Una vez expresados los planteamientos anteriores, se desprende que el Representante de la Vindicta Pública, en atención al principio de legalidad que rige su actuación y como órgano que ejerce la acción penal en nombre del Estado, debe dirigir su actividad a la búsqueda de la verdad, de allí que está en la obligación de investigar no sólo lo que incrimine al imputado sino también aquello que le favorezca (dicotomía del Ministerio Publico), y tal atribución de funciones se justifica en el hecho que el objeto propio de la fase investigativa impide que la indagación sea dejada en manos de particulares, no obstante, en la búsqueda de la verdad no pueden sacrificarse los derechos de aquel que es objeto de la persecución penal.
Igualmente, la ley procesal penal venezolana establece como objeto de la fase preparatoria que dirige el Ministerio Público, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.
En lo relativo a la proposición de diligencias por las partes, ante el despacho Fiscal, resulta propicio traer a colación la sentencia Nº 712, de fecha 13 de mayo de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Juan José Mendoza Jover, en la cual se indicó:
“…la proposición de diligencias que efectúen las partes en el proceso penal conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica “per se” que las mismas se llevarán a cabo por parte del Ministerio Público, pero sí que éste quedará obligado a recibirlas y analizarlas a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas, caso en el cual deberá expresar motivadamente sus razones por las cuales estima que no es pertinente llevarlas a cabo”. (Subrayado de esta Alzada).
Se concluye de todo lo anteriormente expuesto concatenado con el contenido de los artículos 287 y 127 ordinal 5° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que el imputado o cualquiera de las partes a fin de coadyuvar en el proceso podrán solicitar la práctica de cualquier diligencia de investigación con la finalidad de desvirtuar las imputaciones formuladas que conlleven a la verdad de los hechos, debiendo el Ministerio Público realizar lo conducente a los fines de que dichas diligencias sean practicadas, salvo que considere que las mismas no son necesarias, ni pertinentes, en cuyo caso se deberá dejar constancia de tal circunstancia.
En el caso que nos atañe, se verifica que el Ministerio Público, motivó la negativa de las diligencias de investigación solicitadas por la defensa técnica y las cuales no acordó, siendo estas que se oficiare: 1.- a la Zona Educativa, a fin de que informara quien fue la persona encargada de consignar ante el departamento de consultoría jurídica de dicho instituto, los reposos médicos a los que se hace referencia en la presente investigación; 2.- a SANIPEZ, a fin de que remitiera copia certificada del expediente de la ciudadana LILIANS BOZO, donde se evidencia el historial médico de la misma; y 3.- al Seguro Social con sede en veritas, para que informara sobre el proceso de incapacidad de la ciudadana LILIANS BOZO; acogiéndose a lo pautado en el ordenamiento jurídico, por tanto, debió en todo caso la defensa antes de finalizar la etapa investigativa, solicitar ante la Instancia el “control judicial” para que se llevara a cabo las probanzas que estimaba necesarias para contribuir con el esclarecimiento de los hechos, y finalmente su promoción en el escrito de contestación a la acusación, fue desechado por la Jueza a quo, avalando la negativa del despacho Fiscal.
En este orden de ideas debe recordar que entre las atribuciones del Tribunal de Control está el de garantizar el cumplimiento de los derechos constitucionales y fundamentales, como lo son el debido proceso y el derecho a la defensa, así como el control judicial de la fase intermedia, es decir, lo cual comporta la tutela judicial efectiva en esta fase, en observancia y cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por ser garante de las demás Garantías Judiciales acordadas a los ciudadanos, en armonía con los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a él o la fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.
Como se aprecia claramente, el legislador dio la oportunidad al imputado o imputada, a las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes que puedan solicitar al Ministerio Publico la práctica de las diligencias que consideren. Sin embargo, el Ministerio Publico las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, caso contrario deberá dejar constancia de su opinión, cuestión que en el presente caso sucedió, todo lo cual guarda relación con preceptuado en el artículo 127.5 ejusdem, en relación con las diligencias de investigación que solicitó la ABG. WHITNY OVIEDO MENDOZA, Defensora Pública Duodécima (12°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, el Ministerio Público no las llevó a cabo, dejando constancia de su negativa a practicarlas notificando a la defensa de su opinión contraria de practicarlas.
En este sentido es oportuno recordar que el deber del Ministerio Publico no es practicar todo cuanto pida la defensa o el imputado, sino emitir pronunciamiento sobre las diligencias de investigación solicitadas, su pertinencia o no, fundamentando por qué no las acuerda o practica, tal y como lo ha establecido en referidas decisiones de la Sala de Casación Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Ver sentencia N° 425 del 02-12-2003 y sentencia N° 231 del 22-04-2008), así como la Sentencia Nº 3602 de fecha 19-12-2003, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera que estableció lo siguiente:
“En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada”.
De lo anterior se infiere que en relación a la solicitud de diligencias, el imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencias, tiene derecho a proponer y a que sobre las diligencias propuestas se pronuncie el director de la investigación, como lo es el Ministerio Publico, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada, así como también tiene derecho el imputado a recibir una respuesta razonable y motivada. En consecuencia por cuanto consta que la defensa solicitó a la fiscalía 26º del Ministerio Publico la práctica de las diligencias, ya mencionadas, emitiendo el mismo pronunciamiento al respecto.
Siendo así, que la Representación Fiscal cumplió con su obligación de pronunciarse sobre las diligencias de investigación planteadas por la defensa, dejando constancia de manera motivada de las razones de hecho y de derecho que sustentaban su negativa, preservando de este modo el derecho a la defensa de la acusada de autos, pues no se privó al justiciable de conocer el sustento de la declaratoria sin lugar de su pretensión.
En relación a las diligencias de investigación, se trae a colación la opinión del autor Frank E. Vecchionacce I., en su ponencia “Oferta de Pruebas”, plasmada en la obra “Algunos Aspectos en la Evaluación de la Aplicación del Código Orgánico Procesal Penal”, págs 148-149, quien dejó manifestado lo siguiente:
“…En la fase preparatoria la oferta de datos o diligencias de investigación encaminadas al establecimiento de la verdad, está presente como actividad de las partes a todo lo largo de su desarrollo, desde su propio inicio, lo que se evidencia del artículo 314 del COPP (hoy 305), en el que leemos: “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos”. Del mismo modo, el artículo 128 (hoy 131) consagra que el imputado en su declaración tiene derecho a “solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias”. Todo esto es oferta de pruebas en los términos en que se puede hablar de “prueba” en las fases que preceden al juicio oral. En cuanto al Fiscal del Ministerio Público como director de la fase preparatoria, su actividad es un incesante acopiar de elementos de información y conocimiento acerca de los hechos y las personas materia de la investigación criminal.
Durante la fase preparatoria esta oferta es libre y carente de formalidades, lapsos y o requisitos, como se desprende de los Arts. 128 y 314, porque se trata una propuesta cuyo destinatario es el Fiscal del Ministerio Público, a cargo de quien está la investigación. Esa propuesta de datos y diligencias no tiene, al menos en principio, un objeto formalmente definido, salvo la actitud defensiva que, obviamente, asoma el imputado en su oferta. La propuesta del imputado no va dirigida a actuaciones procesales con resultas en otra fase sino para que se realicen y surtan efectos en la misma fase preparatoria, porque el imputado pretende que el proceso no vaya más allá de la fase inicial. En ese proceso de conocimiento en el que se mueve en esta primera etapa procesal, el Fiscal del Ministerio Público ponderará la procedencia o no de la propuesta de las partes en la medida en que se relacionen con la investigación y constituyan un útil aporte, y actuará en consecuencia, independientemente del derecho del imputado de hacer valer una negativa como lesiva al derecho a la defensa, según el caso, asunto del que tendrá que conocer el juez de control en ejercicio del poder contralor que tiene con relación a los derechos y garantías procesales…”. (Destacado de esta Alzada)
Con respecto a la función depuradora y garante del Juez o Jueza de Control, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 02 de Abril de 2009, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, señaló:
“…Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar, sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa. Por otra parte, debe aclararse que la actuación del juez de control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Público, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal. Corresponde al requirente presentar al juez el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan. Para resolver la petición, el juez debe examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto de los derechos fundamentales y a las garantías esenciales. El juez de control debe actuar durante la fase de investigación: bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal o material de actuaciones del Ministerio Público en ejercicio de sus poderes en etapa preliminar, atendiendo siempre de los derechos fundamentales de las partes en el proceso…” (Destacado de la Sala).
Las integrantes de esta Sala de Alzada, no evidencian en este asunto transgresiones de orden constitucional que incidan o conlleven a evacuar las diligencias solicitadas y declaradas improcedentes por innecesarias, adicionalmente, tal como se indico anteriormente, no puede obligarse al Ministerio Público a realizar tales diligencias, si no lo considera pertinente, además, el apelante debió optar por la Institución del “Control Judicial” como un mecanismo de supervisión de Garantías y normas en el marco de la Constitución, por parte del Juez de control ante la Fase Investigativa dirigida por el Ministerio Publico.
Dicho control judicial se ejerce en fase preparatoria, y se encuentra regulado en el artículo 264 de la norma adjetiva penal, siendo un dispositivo controlador para que se valore las diligencias de investigación promovidas para el esclarecimiento de los hechos en las las imputaciones que se formulen, el cual da garantía que las diligencias se practiquen si estas son licitas, necesarias, pertinentes y útiles
Es por lo que el Juez o Jueza en esta fase del proceso, controla el cumplimiento de las garantías y principios constitucionales, procesales y aquellos tratados, convenios y acuerdos suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, dándose así un Estado democrático y social de Derechos y de Justicia.
Así las cosas, observan quienes aquí deciden, que el Ministerio Público, aportó a la defensa una respuesta oportuna en cuanto a las diligencias solicitadas, y no puede el apelante constreñir al Ministerio Público para que evacue pruebas que no estima pertinentes para la exculpación de la acusada, y tal negativa no limita ningún derecho fundamental de la ciudadana LILIANS FRANCIS BOZO CHAPARRO, ni la actuación de la Fiscalía se encuentra fuera del ámbito de sus facultades, ya que ordenar la práctica de los medios probatorios impertinentes o innecesarios, no contribuye de manera alguna con el principio de celeridad procesal. Adicionalmente, constatan los integrantes de esta Sala de Alzada, que la Juzgadora de Instancia al pronunciarse inadmitiendo el acervo probatorio presentado por la defensa en su escrito de contestación a la acusación, resulta ajustado a derecho, toda vez que la vía adecuada luego de una negativa de practica de diligencias por ante el Ministerio Publico, es la de la Función contralora que ejerce el Juez en la fase preparatoria, a través de la Entidad del Control Judicial, consagrada en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, mecanismo este no agotado por la defensa pública en la oportunidad correspondiente, por tanto no le asiste la razón en cuanto a su argumento recursivo.
Ahora bien, de igual manera el Tribunal a quo, inadmitió la testimonial del ciudadano FREDDY LÓPEZ, y la práctica de las EXPERTICIAS DE DOCUMENTOLOGÍA y GRAFOTÉCNICA.
En principio es de acotar que de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público una vez que tuvo conocimiento del ilícito penal por denuncia efectuada por la ciudadana NINE BEATRIZ BRACHO PAZ (folios 01 al 38 de la pieza principal), dicto orden de inicio a la investigación en fecha 05/11/12, disponiendo que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos. (folios 40 al 44 de la pieza principal).
Es así, como en fecha 13/10/14, fue imputada en el Despacho Fiscal, la ciudadana LILIANS FRANCIS BOZO CHAPARRO, por el tipo penal de USO DE CERTIFICACIÓN FALSA, previsto y sancionado en el artículo 77 único aparte de la Ley contra la Corrupción, estando representada por la Defensora Pública WHITNY OVIEDO MENDOZA, quien solicito practicas de diligencias de investigación, entre las cuales no requirió se ubicare y tomare declaración al ciudadano FREDDY LÓPEZ, ni la práctica de las EXPERTICIAS DE DOCUMENTOLOGÍA y GRAFOTÉCNICA.
En tal sentido, es preciso para los miembros de esta Alzada señalar, que la fase preparatoria, que es investigativa, es dirigida por la Vindicta Pública, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo; es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

Siguiendo este orden de ideas, se destaca que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será el esclarecimiento de los hechos, así como la recabar y acumular todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que la comprometan penalmente, ya que, dichos elementos de convicción pueden ser recabados ya sea por las diligencias que considere ordenar practicar la Representación Fiscal, así como las acordadas realizar por el titular de la acción penal, por solicitud de diligencias de investigación de las partes involucradas en el proceso.
Asimismo se debe resaltar que la etapa preparatoria, es de investigación y conforme a lo establecido en el artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, la imputada a través de su defensa tuvo la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la practica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

“Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
(OMISIS)
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen”.

Así pues, era en esa fase preparatoria del proceso, que se clarifique los hechos atribuidos a la encartada de autos, y todo lo denunciado por la defensa, ya que dicha fase tenia como único fin la elaboración del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, en sintonía con el artículo 265 y 287 del Código Orgánico procesal Penal.

Por lo que, no puede tratar la defensa que el Tribunal de Instancia se convierta en un Órgano Investigador lo cual es función propia del titular de la acción penal, ordenando practicas de diligencias oportunas de la fase preparatoria, por tanto agotada dicha fase procesal, y celebrada la audiencia preliminar solo podrá promover pruebas conforme al artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y acerca de las cuales tenga conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar; y de acuerdo al artículo 342 ejusdem, si en el curso de la audiencia de juicio oral surgen hechos o circunstancias nuevos que requieran su esclarecimiento, correspondiéndole en todo caso al Juez o Jueza de Juicio, estimar si cumplen dichas condiciones; habiendo feneció en el caso in comento la fase preparatoria al momento de ser presentado el acto conclusivo en este caso con acusación fiscal la cual dio inicio a la fase intermedia, momento este donde la defensa solicito las pruebas que hoy se analizan.
Así las cosas, la testimonial del ciudadano FREDDY LÓPEZ, y la práctica de las EXPERTICIAS DE DOCUMENTOLOGÍA y GRAFOTÉCNICA, debieron ser solicitadas por la Defensa Pública durante la fase de investigación, como diligencias de investigación conforme a lo prevé el artículo 287 de la norma adjetiva penal.
Por otra parte, es de acotar que la defensa promueve la testimonial de FREDDY LÓPEZ, indicando se “ubique”, sin aportar su identificación y datos para ser localizado, lo que causa una inseguridad jurídica a las partes, ante la incertidumbre de su identidad, evidenciando incluso del acto conclusivo, específicamente del folio (98) de la pieza principal, que el Ministerio Público promueve como prueba documental el CONTENIDO DE OFICIO S/N, de fecha 18/12/12, emanado de la Zona Educativa, donde informan al ente Fiscal que el presunto medico FREDDY LOPEZ, no trabaja en IPASME.
Es otro modo de ideas, es de señalar, que la admisión de una prueba está condicionada a su licitud, utilidad, necesidad y pertinencia.
Apreciando este Cuerpo Colegiado que la ciudadana LILIANS FRANCIS BOZO CHAPARRO, es procesada por el tipo penal de USO DE CERTIFICACIÓN FALSA, previsto y sancionado en el artículo 77 único aparte de la Ley contra la Corrupción, el cual establece:
“El funcionario público o particular que expida una certificación falsa, destinada a dar fe ante la autoridad o ante particulares, de documentos, actas, constancias, antigüedad u otras credenciales, que puedan ser utilizadas para justificar decisiones que causen daños al patrimonio público, será penado con prisión de seis (06) meses a dos (02) años.
Con la misma pena se castigara a quien forjare tales certificaciones o altere alguna regularmente expedida, a quien hiciere uso de ello, o a quien diere u ofreciere dinero para obtenerla”. (Subrayado de la Sala).
Por tanto el mencionado artículo establece el delito de: 1.- expedición de certificación falsa, 2.-de forjamiento o alteración de una certificación legalmente expedida, y 3.- el uso que de ella se hiciere o dar u ofrecer dinero para su obtención ilegal.

Así las cosas, la PERTINENCIA y UTILIDAD DE LA PRUEBA es la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho es asunto de derecho, referente al medio probatorio; la pertinencia es el hecho que se pretende demostrar con la prueba que tenga una relación directa con el hecho investigado.

Observándose que a la ciudadana LILIANS FRANCIS BOZO CHAPARRO, no le fue atribuido en los hechos que la misma haya expedido, forjado o alterado alguna certificación, sino, el USO de la misma, por tanto, la EXPERTICIA GRAFOTÉCNICA, no es útil, pertinente ni necesaria para la búsqueda de la verdad y el esclarecimiento de los hechos. Razón por la cual, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la defensa. ASÍ SE DECIDE.
De esta manera, al no evidenciarse infracciones de derechos y garantías constitucionales en el caso bajo análisis, estiman los integrantes de esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ABG. WHITNY OVIEDO MENDOZA, Defensora Pública Duodécima (12°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su condición de Defensora, en representación de los derechos e intereses de la ciudadana LILIANS FRANCIS BOZO CHAPARRO, titular de la cédula de identidad Nro V.-12.844.599, contra la decisión Nro. 109-15, dictada en fecha 10 de Febrero de 2015, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal con Competencia Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional no admitió los medios probatorios ofrecidos por la Defensa Pública en su escrito de contestación a la acusación fiscal y ratificado en el acto de Audiencia Preliminar, en la causa Nro. 9C-15296-14, seguida en contra de la referida ciudadana, por la presunta comisión del delito de USO DE CERTIFICACIÓN FALSA, previsto y sancionado en el artículo 77 único aparte de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. ASÍ SE DECIDE.
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho ABG. WHITNY OVIEDO MENDOZA, Defensora Pública Duodécima (12°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su condición de Defensora, en representación de los derechos e intereses de la ciudadana LILIANS FRANCIS BOZO CHAPARRO, titular de la cédula de identidad Nro V.-12.844.599.

SEGUNDO: SE CONFIRMA contra la decisión Nro. 109-15, dictada en fecha 10 de Febrero de 2015, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal con Competencia Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ FUENMAYOR

LAS JUECES PROFESIONALES

Dra. MARIA EUGENIA MENDOZA ALVARADO Dra. ANA MARIA PETIT GARCES
PONENTE-SUPLENTE

LA SECRETARIA
ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 411-17, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

AMP/Lore.-
VP03-R-2015-000709