TSJ Regiones - Decisión

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2

Maracaibo, 24 Noviembre de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 13C-25.347-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001331

DECISION N° 400-17

I
Ponencia de la Jueza de Apelaciones Dra. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ FUENMAYOR

Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MIRLEN HERNANDEZ HERRERA, Defensora Privada, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 77.113, en representación del ciudadano MELVIS RAMÓN ALVAREZ ACOSTA, titular de la cédula de identidad N° 15.661.708; contra la decisión N° 1049-17, de fecha 08 de Octubre de 2017, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado decretó entre otros pronunciamientos MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano MELVIS RAMÓN ALVAREZ ACOSTA, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la causa en fecha 15 de noviembre de 2017 y se dio cuenta en Sala, designándose la ponencia a la Jueza Profesional Dra. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ FUENMAYOR, que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 16 de noviembre de 2017, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II
Del recurso de apelación Interpuesto por la abogada MIRLEN HERNANDEZ, Defensora Privada, en su carácter de defensor del imputado MELVIS RAMÓN ALVAREZ ACOSTA apeló con los siguientes términos:
Inició la apelante que: “…Tal Denuncia se evidencia cuando observamos en la decisión Recurrida, que la juzgadora no Fundamenta, ni razona ni motiva las circunstancias de hecho con las de Derecho que la llevaron a tomar su Decisión, es decir, sólo se Limita a realizar una trascripción fiel y exacta de los documentos consignados por el representante del Ministerio Publico,. es decir copia y pega textualmente lo llevado al órgano jurisdiccional, sin realizar efectivamente y de acuerdo a la lógica, a la inteligencia, a la ciencia del derecho y a la sana crítica y la racionalidad humana y jurídica, sin motivar y fundamentar los tres requisitos acumulativos para determinar si era procedente o no la privación de libertad de mi representado, tal como lo establece el artículo 236 del C.O.P.P. como así tampoco motivar la circunstancias que giran alrededor de esta audiencia para también determinar si existen suficientes razones para que mis representados fuese privado de la libertad y no ser juzgado en libertad tales como PELIGRO DE FUGA Y PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA INVESTIGACIÓN…”
Argumentó que: “…Ciudadano Jueces de la Corte de Apelación que le corresponda conocer del presente Recurso, solicito que sea desestimado el delito que se le imputó a nuestro patrocinados relacionado con la Calificación Jurídica de Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previstos y sancionados en el Artículo 34, de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que el Ministerio Publico al momento de realizarse la Audiencia de Presentación de Imputado, Tal denuncia se evidencia cuando la juzgadora en su Decisión no hace el análisis correspondiente a los elementos que hacen procedente la Medida de Privación Judicial Ordenada, para lo cual debemos acotar que la norma presuntamente infringida por mi Defendido señala lo siguiente:…”

Argumentó que: “…En este orden de idea, es necesario destacar que uno de los elementos constitutivos del delito corresponde a la tipicidad, que no es más que el encuadramiento del delito corresponde a la Tipicidad, que no más que el encuadramiento o adecuación de la conducta humana en un tipo penal, la tipicidad nace del principio de legalidad, según el cual, todo los delito provocado por la acción u omisión voluntaria del sujeto, deben estar regulado por la ley, en razón a esto decimos entonces que el tipo es una figura que crea el legislador haciendo una valoración de una determinada conducta delictiva, se puede decir que e una descripción abstracta de la conducta prohibida, es un instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza predominante descriptiva, que tiene por función la individualización e las conductas humanas penalmente relevantes…”

Acotó que “…Ahora bien, en el caso que nos ocupa, no existe una adecuación plena, de la conducta realizada por mi patrocinado y el tipo penal de tráfico ilícito de material estratégico, ya que no se puede hablar del delito en mención por no concurrir los siguientes elementos del tipo penal…”

Recalcó que “…El Ministerio Público al narrar los supuestos hechos que dieron origen al presente asunto, lo realiza de manera superficial al solo narra la forma en la cual fue detenido el Ciudadano MELVIS RAMÓN ALVARES (sic) AGOSTA (sic) identificados en actas, sin detallar forma o manera, en que nuestros representados estaba incurso en el supuesto delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo…”

Continua señalando que”… El actual proceso oral, público y acusatorio, el Ministerio Público ostenta una serie de responsabilidades que están contempladas en los artículos 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo la responsabilidad de garantizar el respeto a los Derechos y Garantías Constitucionales en el Proceso Penal, debe garantizar la buena marcha de la Administración de Justicia, el Juicio Previo y el Debido Proceso, tiene el deber de ordenar y dirigir la investigación penal de los probables perpetradores de los hechos punibles para hacer constar su comisión y la identificación de sus autores, con tas circunstancias que influyen en su calificación y el ejercicio correctamente de la acción penal en los casos que le sean competente…”
Continua señalando que”… Ahora bien Ciudadanos Jueces, el día de la Audiencia de Presentación, como se desprende del Acta de Presentación de Imputado realizada el día ocho (8) de Octubre del 2017, el representante fiscal solo utiliza el acta policial a su conveniencia y propósito de conseguir una medida de privación preventiva de libertad sin encontrar sustento para realizar una imputación seria en contra de nuestros defendidos, ya que solo existe un acta policial, sin contar con un informe pericial que señale que el material incautado pertenezcan a una empresa del Estado, o que así mismo no existe en actas ningún reporte de pérdidas de las empresas del Estado. Por tal motivo los hechos imputados por el representante fiscal no sirven de sustento para realizar una imputación seria en contra de mi patrocinado, en virtud de que no puede considerarse como indicio ni mucho menos elementos de convicción serios y fundados que demuestren fehacientemente la comisión del delito de tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos…”
Refirió que “…Ciudadanos Jueces, la Jueza en su decisión aquí Recurrida, ha debido tomar en consideración ciertas circunstancias ante la duda, a los efectos de decidir la medida de coerción personal de nuestros patrocinados, por lo que en su conjunto ha debido a través de una medida cautelar sustitutiva a la privación preventiva de libertad, garantizar el total cumplimiento del proceso, considerando que ha sido desproporciona! y donde ha debido tomar en consideración tal como lo ha manifestado la SALA CONSTITUCIONAL:..”

Alegó que “…Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con el tratamiento de las misma sea excepcional…”
En el aparte denominado “…PETITORIO Solicitamos a los a los Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se sirva admitir el presente escrito, en todas y cada una de sus partes, sustanciaría conforme a derecho y decretarla CON LUGAR en la definitiva. REVOCANDO LA MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVNTIVA DE LIBERTAD a mi Defendido, y en consecuencia sea DECRETADA medidas cautelares sustitutivas a la privación preventiva de libertada (sic) al ciudadano MELVIS RAMÓN ALVARES (sic) ACOSTA, antes identificado; que a bien consideren, de conformidad con lo establecido en el articulo (sic)242 del Código Orgánico Procesal Penal, por no encontrarse llenos los extremos de Ley de conformidad con lo establecido en el Articulo (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal. ..”

III

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
Inició la Vindicta Publica que”… En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Público puede evidenciarse que la decisión dictada por la Jueza A quo, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos extremos previstos en el articulo (sic) 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual contempla el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, efectuando una análisis de las actas presentadas por la Vindicta Publica; apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendido los hoy imputados plenamente identificados ,entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremo de ley, que como Juez de control le corresponde analizar, para luego verificar hoy cada uno de lo elemento de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada …”
Acotó que “…Respecto a lo alegado por la Defensa de los imputados de autos, observa esta Representación Fiscal que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de fa Libertad en contra de los mismos en fecha 08 de octubre de 2017, en la causa N° 13C-25347-17, dictada por el juzgado Décimo TERCERO de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulla, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de imputados, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la normal penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por sí la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación de los imputados, en virtud de contarse con el Acta Policial, el Acta de Inspección Técnica suscritas por los funcionarios actuantes en fecha 03 de octubre de 2017 así mismo con el registro de cadena de custodia a través del cual se dejó constancia de la evidencia física colectada, siendo específicamente: cinco (05) kilogramos de presento material estratégico (cobre); siendo menester acotar, que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación….”
Precisó que “…Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a lo distintos flagelos que azotan a nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso…”
Consideró que “…Es importante destacar igualmente, que la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación existen inicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados. ..”
Señaló que “…Cabe resaltar que, como Juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado, durante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de imputados en cuestión, pudo evidenciarse que la Juez de Control desde el principio, momento en que los ciudadanos resultaron aprehendidos, así como en el acto en si, garantizó los derechos y garantías que les asisten en su cualidad como tal…”
Puntualizó que “…Es importante señalar, que la sustracción ilegal de material estratégico se ha convertido en Un negocio que genera grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas cuantiosas para el país y para todos los venezolanos, el robo o hurto de un cable, conector, transformador, conductor de electricidad o de comunicaciones, entre otros objetos de este tipo, pudiera considerarse corno un hecho aislado atribuido en su mayoría a personas en situación de calle o delincuentes comunes que buscan vender tales materiales para obtener una pequeña cantidad de dinero, es por ello que en la actualidad esto delitos son tratados como hecho punibles ejecutados por la delincuencia organizada, acciones que sin duda alguna, traen grandes dividiendo para su ejecutores y perdidas mil millonarias para el país y todos los venezolanos…”
PETITORIO Por lo antes expuesto, solicitamos muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de conformidad con lo establecido en el articulo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que el recurso de apelación interpuesto por el Profesional de Derecho MIRLEN HERNANDEZ HERRERA, actuando en su carácter de Defensor Publico, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, como defensa de los ciudadanos WILMER GUSTAVO RINCON BRAVO (sic), contra la decisión dictada por ese Juzgado en fecha 08 de signada con el numero 13C-25347-17, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los mencionados imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSO O MATERILAES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de el ESTADO VENEZOLANO, SEA DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma…”.
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos de la parte recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

La abogada MIRLEN HERNANDEZ HERRERA, Defensora Privada inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 77.113, en su carácter de defensora del ciudadano MELVIS RAMÓN ALVAREZ ACOSTA, titular de la cédula de identidad N° 15.661.708; interpone recurso de apelación de auto, contra la decisión N° 1049-17, de fecha 08 de Octubre de 2017, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado decretó entre otros pronunciamientos: MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia y Financiamiento al Terrorismo, señalando como denuncias, la primera la falta de motivación en la decisión recurrida, dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de la Circunscripción del estado Zulia, segunda la referente a que no existen los elementos de convicción establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de privación judicial privativa de libertad en contra de su patrocinado, la tercera y ultima denuncia va dirigida a atacar la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público en la audiencia de oral de presentación de imputado solicitando su desestimación.

De seguidas, esta Alzada pasa a emitir pronunciamiento con respecto a los dos puntos de impugnación alegados por la parte recurrente, de forma conjunta con respecto a la falta de motivación y los elementos de convicción; siendo menester transcribir un extracto de la decisión recurrida, la cual cursa desde los folios trece (13) al veinte (20) de la pieza principal, signada con el N° 1049-17, de fecha 08 de julio de 2017, emanada del Juzgado Décimo tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual entre otras cosas realizó los siguientes pronunciamientos:
“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO, Escuchada como ha sido las solicitudes de las parte cabe recordar alguna disposiciones legal que soportan el análisis jurídico racional que sustenta la presenta decisión, así tenemos que el articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela consagra articulo 44 (…) que sea sorprendida in fraganti. En este caso será ¡levada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, (....) Ahora bien, una vez practicada la detención en flagrancia de un ciudadano el legislador ordeno se tramitara conforme el artículo 373 del Código Orgánico Procesal que dispones lo siguiente: Artículo 234. Flagrancia y Procedimiento para presentación del aprehendido o aprehendida. El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el juez o jueza de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar (...) De acuerdo a la citada disposición procesal una vez se produzca la aprehensión en flagrancia de una persona el Ministerio Publico expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. PRIMERO: En primer termino nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al Imputado. SEGUNDO: Ahora bien, de las actas se observa en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; por cuanto la acción desplegada por el ciudadano presuntamente y con las actuaciones incipientes se subsumen en los citados tipos penales, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, como se constata del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 07-10-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al CUARTO PELOTÓN, CUARTA COMPAÑÍA, DESTACAMENTO N° 112, COMANDO DE ZONA N° 11 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, mediante la cual se deja expresa constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del Imputado de autos, así como el Acta de Notificación de derechos, en la cual se deja constancia del momento de la imposición de tales derechos y se desprende que fue presentado dentro del lapso de 48 horas previstas en la Ley, por lo que llenando los extremos de ley contenida en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de MELVIS RAMÓN ALVARES AGOSTA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V-15.661.708. TERCERO: Se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado MELVIS RAMÓN ALVARES AGOSTA, es autor o partícipe del hecho que se le imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, en las cuales se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión del mismo, donde el Ministerio Público, presenta los elementos de convicción que a continuación señala: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, 07-10-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al CUARTO PELOTÓN, CUARTA COMPAÑÍA, DESTACAMENTO N° 112, COMANDO DE ZONA N° 11 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, el cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que realizaron la aprehensión del ciudadano imputado, 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO, 07-10-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al CUARTO PELOTÓN, CUARTA COMPAÑÍA, DESTACAMENTO N° 112, COMANDO DE ZONA N° 11 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, 3.- ACTAS DE INSPECCIÓN TÉCNICA CON RESEÑA FOTOGRÁFICA, 07-10-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al CUARTO PELOTÓN, CUARTA COMPAÑÍA, DESTACAMENTO N° 112, COMANDO DE ZONA N° 11 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA insertas en la presente causa. 4.-REG1STRO DE CADENA DE CUSTODIA, 07-10-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al CUARTO PELOTÓN, CUARTA COMPAÑÍA, DESTACAMENTO N° 112, COMANDO DE ZONA N° 11 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. Elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputadoen los hechos que le fueron formalmente imputados en esta audiencia, como lo son los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra ¡a Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, delito este que por lo elevado de la pena que podría llegar a imponérsele, la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte del imputado, que pudiere pude evadir la prosecución penal y el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin último del proceso penal y por cuanto no existen otras Medidas Cautelares que garanticen las resultas del proceso, máxime cuando existen elemento de convicción ut supra que comprometen la responsabilidad penal de los hoy imputados, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse producido la aprehensión en flagrancia, determinar los hechos que son precisamente el objeto de la investigación, ya que las resultas del proceso deben ser garantizadas tomando en cuenta las circunstancias que rodean el caso, así como la posible pena a imponer, no pueden ser satisfechos con la imposición de una medida cautelar menos gravosa, por tanto se considera ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud Fiscal y SIN LUGAR lo solicitado por la Defensa Privada en cuanto a ordenar la libertad inmediata al hoy imputado; ahora bien una vez escuchadas todas y cada una de las exposiciones de las partes y enunciados como han sido vicios de nulidad, cabe poner de relieve el contenido del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el Legislador penal Venezolano, previo las nulidades absolutas, con el objeto de garantizar ¡a regularidad en el proceso, así como también brindar la protección de los derechos y garantías constitucionales, procesales y legales a las partes intervinientes en un proceso penal instaurado, a tal efecto la referida norma contempla lo siguiente:
"ART. 175. —Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a ¡a intervención, asistencia y representación des imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leves y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República".
Se colige de la supra transcrita disposición legal, que el Legislador pena! venezolano, pone coto a través de la Institución o remedio procesal de la nulidad absoluta de las actuaciones Judiciales, cuando se lesionen o menoscaben derechos y garantías constitucionales, por lo que a la luz del derecho Constitucional y del derecho Penal en su concepción formal, donde se exige un proceder determinado observando parámetros jurídicamente establecidos, cuyo fin inequívoco es deslastrar al proceso de todo vicio que pudiera afectar su validez.
Analizando minuciosa y detalladamente, la institución procesal de la nulidad derivada por contravención de los derechos y garantías constitucionales, es menester citar textualmente el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual plantea como un fin esencial del Estado, la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución, dicha norma constitucional reza:
"Artículo 3. El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución.
La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines".
Del análisis de la norma transcrita ut supra, se colige que el Estado venezolano, tiene como fin esencial la protección, resguardo, y defensa de los derechos y garantías contempladas en la Carta Magna.
Por su parte el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, plantea:
"Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarías públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores".
Por lo que puede inferirse, de la norma constitucional citada anteriormente, que el espíritu, propósito, razón de ser e intención el constituyente, es proteger íntegramente los derecho y garantías contempladas, partiendo el hecho cierto de que se prohíbe inclusive a los Órganos del Poder Publico, y a la colectividad Fraguar violaciones o menoscabo de los mismos, en pro al mantenimiento y amparo al orden jurídico interno venezolano.
En perfecta sintonía, con lo hasta ahora planteado, es necesario traer a colación el criterio pacífico, uniforme y reiterado en el tiempo, con respecto a lo que configura la Tutela Judicial Efectiva, tanto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en los términos siguientes:
Sentencia N° 72 de la Sala Constitucional, Expediente N° 00-2806 de fecha 26/01/2001, estableció:
"Al respecto, reitera esta Sala que, ciertamente todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos". (Resaltado propio).
Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 247 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C06-0210 de fecha 30/05/2006, estableció:
...la función del juez de primera instancia, es imperante que bajo ningún concepto se incurra en la violación del debido proceso, por cuanto la Ley Adjetiva Penal establece de forma clara, sin lugar a dudas o a cualquier otra interpretación, las facultades inherentes a cada función de estos Tribunales, para que de esta manera no se violente el orden procesal dispuesto, ni la estructura lógica que regula la materia; aceptar lo contrario sería fomentar ia anarquía en el proceso penal".
De la trascripción anteriormente realizada, se evidencia que el debido proceso al ser violado, traería como condición sine qua non, el que tenga asidero dentro de ese orden lógico procesal, la inobservancia de esa sucesión consecutiva de actos procesales, produciendo indefectiblemente una apatía al cumplimiento de los derechos y garantías Constitucionales y Legales previstos en el ordenamiento jurídico venezolano.
En tal sentido en la Sentencia N° 221, N° Expediente: 11-0098, de Fecha: 04/03/2011, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, conforme la doctrina anteriormente reproducida, reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. (...) La nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el sanea i-rento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. (...) La nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado de! proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: "Edgar Brito Guedes"). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.
En lo que respecta a la denuncia de la defensa con relación a !a solicitud de nulidad del acta policial, se considera preciso señalar, que en efecto, el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 8o, el cual prevé las reglas para la actuación policial:
"Artículo 119. Las autoridades de policía de investigaciones penales deberán detener a los imputados o imputadas en los casos que este Código ordena, cumpliendo con los siguientes principios de actuación:
(...) 8. Asentar el lugar, día y hora de la detención en un acta inalterable."
Al respecto, es necesario dejar por sentado que la obligación de los funcionarios actuantes es dejar asentado el lugar, día y hora de la detención en un acta inalterable, evidenciándose del acta policial N° 031/ del CUARTO PELOTÓN, CUARTA COMPAÑÍA, DESTACAMENTO N° 112, COMANDO DE ZONA N° 11 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, inserta al folio (02 y su vuelto) que la misma cumple con tales exigencias sin que exista duda alguna de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que sucedieron los hechos que dieron origen al presente proceso penal, por lo que no evidencia esta Juzgadora vicios de nulidad en el Acta policial.
Ahora bien, con respecto a la Solicitud de Nulidad planteada por la DEFENSA PRIVADA. ABOG. MIRLEN HERNÁNDEZ, que la defensa se fundamenta en el hecho que la representación fiscal no promovió como prueba el, Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Físicas, es pertinente hacer las siguientes consideraciones:
"Cadena de custodia Artículo 187. Todo funcionario o funcionaría que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en e! sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.
Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener ¡a indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.
Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las e :s-.. as físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido Manual de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, compete al Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio con competencia en materia de relaciones interiores y justicia"
De lo anterior, se constata que a los fines de validar el acta de cadena de custodia es necesaria la identificación de los funcionarios y personas que Intervengan en el resguardo, lo cual fue cumplido en el presente caso ya que el funcionario SM3. SERRABNO GUERRERO FERNANDO, no sólo participó en la colecta de la evidencia, sino que además actuó al momento de la aprehensión del imputado, y fue quien recibió material incautado, lo que coincide con el Acta Policial y se encuentra promovido en el escrito acusatorio como prueba testimonial por la representación fiscal.
Se observa entonces, que se trata de la misma evidencia llevada a la audiencia de presentación de imputado, por ser manejada por un mismo Órgano de Investigación, razón por la cual dicha Cadena de Custodia no se encuentra viciada de nulidad y puede ser debatida en un eventual juicio oral y público, pues, no sólo aparece identificado el funcionario que recibió la evidencia, sino que además dicha evidencia coincide con la descrita en el acta policial, y que el Ministerio Público no haya promovido tai registro como prueba no comporta un vicio de nulidad, pues los funcionarios actuantes están siendo promovidos como testigos y pueden en el eventual juicio oral y público dar fe de colectado en el presente procedimiento, por lo que se evidencia que en el presente caso no le asiste la razón a la defensa al solicitar la nulidad en la presente causa en base a esos argumentos. Criterio que se evidencia incluso En Sentencia de La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 03-08-2007 de Exp No. 0217-07, con Ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, se declaró sin lugar un recurso de casación contra decisión de la Corte de Apelaciones del Estado Falcón que confirmaba una decisión del Tribunal de Juicio No. 03 de ese Estado, pese a que no existe en autos la cadena de custodia; por que al momento de tomársele las declaraciones a los expertos, los mismos explicaron todo el proceso de cadena de custodia y ampliaron lo atinente a las experticias rendidas por ellos. En tal sentido, se estima que ello es un precedente jurisprudencial que permite inferir que el control de la cadena de custodia, constituye una circunstancia que puede debatirse incluso en !a oportunidad de juicio oral y público, frente a los funcionarios y expertos que están detrás de todo el engranaje de investigación policial y criminalística.
Siendo así las cosas, considera este Juzgado que no le asiste la razón a la defensa técnica al argumentar que las pruebas obtenidas en la presente causa y traídas al proceso por la vindicta pública resultan ilícitas en base a sus argumentos respecto a la Cadena de Custodia, lo cual fue dilucidado en el punto anterior, pues resultan las pruebas traídas a este proceso penal licitas en base a las circunstancias de hecho y de derecho antes esgrimidas. Asimismo, se observa que en todo momento se ha garantizado el derecho a la defensa, asistencia y representación del imputado de actas, así como fueron acordadas y/o emitido pronunciamiento a todos y cada uno de los requerimientos por parte de la defensa técnica, le han sido leídos sus derechos en la oportunidad procesal correspondiente y a estado debidamente asistido por una defensa técnica en los actos procesales celebrados, por lo que se declara SSN LUGAR la solicitud de nulidad por parte de la defensa técnica de conformidad con los artículos 119, 174, 175 y 187 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal. En lo que respecta a la denuncia de la defensa con relación a que los funcionarios actuantes no se apoyaron en testigos presénciales para la práctica del procedimiento realizado en el presente caso, se considera preciso señalar, que en efecto, el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas, dicho artículo es del tenor siguiente:
"Artículo 205, Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.".
Del contenido de la norma transcrita se evidencia, que la misma no impone la obligación para los funcionarios actuantes, de la presencia de testigos que observen la inspección corporal; en tal sentido, debe puntualizarse que la presencia de testigos en la inspección corporal, tampoco puede obedecer como en algunas ocasiones desacertadamente se ha interpretado a la aplicación supletoria del artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando este dispone que:
Artículo 202. Inspección. Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprobará el estado de los lugares públicos, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes en él. ...Omisis... Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando este ausente, a su encargado, y, a falta de éste a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero. Si la persona que presencia el acto es el imputado y no está presente su defensor, se pedirá a otra persona que asista. De todo lo actuado se le notificara al fiscal del Ministerio Público...".
ningún momento se está refiriendo a la inspección de personas, ello en razón que la presencia de dos testigos, a la que hace referencia la norma ut-supra transcrita, se refiere a la inspección del lugar de los hechos y ajos llamados registros; la primera que se efectúa en el sitio del suceso o escena del crimen con el objeto de comprobar el estado de las "cosas" en los "lugares públicos y privados"", donde pueda haber rastros materiales de! delito; y el segundo es decir el registro, que se refiere a la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por dispocisiones constitucionales.
De manera tal que en ningún momento se hace referencia a la obligatoriedad de la presencia de dos testigos para la inspección de personas, en tal virtud, como ya se ha aclarado, no existe violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales.
Por lo que realizada la anterior aclaratoria y considerando adicionalmente que en el presente caso el imputado de actas fue aprehendido de manera flagrante, es por lo que concluye quien decide que en virtud de que existe una aprehensión fundamentada en una de las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que permite la aprehensión de una persona sin orden judicial en los casos de flagrancia, no resulta ajustada a derecho la nulidad absoluta solicitada por la defensa técnica, con base a este motivo y en consecuencia, esta jurísdicente considera ajustado a derecho decretar MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del Imputado IVIELVIS RAMÓN ALVARES AGOSTA, TITULAR V-15,661,708; de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, de 34 años de edad, nacido en fecha 01-01-1983, hijo de Adrián Alvarez y Marlenis Acosta, de profesión u oficio: Mecánico, residenciado en: Barrio Integración, Sector 06 de Enero, Avenida 9B, Casa S/N Color Blanca con Anaranjado, exactamente en el ABASTO LA FRUTERÍA, Teléfono: 0414-6376-505 ÍTIO MARCOS ACOSTA), de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, quien permanecerá detenido en el CUARTO PELOTÓN, CUARTA COMPAÑÍA, DESTACAMENTO N° 112, COMANDO DE ZONA N° 11 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, a la orden de este Tribunal; asimismo se deja constancia que el ciudadano MELVIS RAMÓN ALVARES ACOSTA se encuentra con unos zapatos de seguridad color marrones. Ahora bien observa este Tribunal que las circunstancias en las cuales fue aprehendido el ciudadano MELVIS RAMÓN ALVARES ACOSTA, se realizó bajo modalidad de flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se considera la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de dicho ciudadano en el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. De igual modo se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Ahora bien, analizados por esta Sala, los fundamentos de la decisión recurrida, así como, el motivo de las denuncias formuladas por la parte recurrente, este Cuerpo Colegiado procede a resolverlas, efectuando un recuento de las actuaciones insertas en autos y los cuales fueron tomados en cuenta por el Tribunal A quo con el fin de emitir el pronunciamiento recurrido, observándose lo siguiente:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, 07-10-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al CUARTO PELOTÓN, CUARTA COMPAÑÍA, DESTACAMENTO N° 112, COMANDO DE ZONA N° 11 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, el cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que realizaron la aprehensión del ciudadano imputado.

2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO, 07-10-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al CUARTO PELOTÓN, CUARTA COMPAÑÍA, DESTACAMENTO N° 112, COMANDO DE ZONA N° 11 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, con la cual queda constancia de la imposición de derechos constitucionales y procesales del imputado.

3.- ACTAS DE INSPECCIÓN TÉCNICA CON RESEÑA FOTOGRÁFICA, 07-10-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al CUARTO PELOTÓN, CUARTA COMPAÑÍA, DESTACAMENTO N° 112, COMANDO DE ZONA N° 11 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA insertas en la presente causa.

4.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, 07-10-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al CUARTO PELOTÓN, CUARTA COMPAÑÍA, DESTACAMENTO N° 112, COMANDO DE ZONA N° 11 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. Elementos de convicción que conforme a la recurrida hacen presumir la participación del imputado.

De ahí que, enunciados los elementos de convicción que cursan en autos, corresponde verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, sea esta medida cautelar de privativa de libertad o medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, en contra de algún ciudadano o ciudadana, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo el aludido artículo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Por lo que este Cuerpo Colegiado considera que se encuentra llenos los requerimientos esgrimidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1.- Existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
Tal y como se señaló anteriormente, la presente causa se inicia por la presunta comisión del delito antes mencionados, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, como se acredita la existencia de un hecho punible, el cual se encuentra sancionado según la ley Orgánica Contra la Delincuencia y Financiamiento al Terrorismo, siendo que la acción penal por el imputado reprochable no se encuentra evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido presunto autor o participe en la comisión de un hecho punible, elementos que fueron presentados por parte de la Representación Fiscal en la audiencia oral de presentación de imputados, los cuales fueron señalados por la juzgadora A-quo, que relacionan al referido imputado con la materialización del hecho punible endilgado; y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
A los fines de determinar el cumplimiento de este presupuesto en el presente caso, cabe realizar las siguientes consideraciones: En cuanto al establecimiento del Peligro De Fuga se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los ordinales 2° y 3° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la prevista en su Parágrafo Primero, a tal efecto, tenemos que el numeral 2 establece como criterio determinado del peligro de fuga la pena que podría llegar a imponerse en el caso verificándose que la presente causa se sigue por la presunta comisión del delito ut-supra citados, de lo que se infiere que el quantum de pena que pudiera imponerse al encartado de autos, en caso de ser encontrado presuntamente culpable del delito que hoy se le imputa, siendo elevada la pena dado los bienes jurídicos que resultaron afectados por las conducta reprochable ejecutada. Por lo que en el presente proceso nos encontramos subsumidos dentro del numeral 3 de la referida norma, la cual sostiene que para que se encuentre latente el Peligro de Fuga, debe valorarse la magnitud del daño causado y como se menciono anteriormente y la posible sanción a imponer.

En sentencia N° 637 de fecha 22 de Abril de 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, se dejó establecido lo siguiente:

“(Omissis) Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.
Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.
En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:
“…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).
(…)
Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:
(…)
De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”

Aunado a lo anterior, es preciso señalar el peligro de obstaculización se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los ordinales 1° y 2° del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal. De las consideraciones realizadas anteriormente, se colige que en el caso que nos ocupa, efectivamente se satisfacen plenamente, de manera concurrente, los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias esta que fueron debidamente esgrimidas por el juzgador A-quo en la decisión recurrida.

Así las cosas, se evidencia de la parte motiva del fallo impugnado, el cual fue debidamente plasmado ut supra, que la juzgadora de instancia, motivo suficientemente la decisión hoy impugnada, haciendo referencia a los elementos de convicción que la llevaron a establecer tales conclusiones que hicieron procedente el decreto de la medida privativa de libertad dictada en contra del imputado de marras, ajustándose su pronunciamiento a los lineamientos consagrados en el artículo 157 del texto adjetivo Penal, Como bien lo ha asentado este Tribunal A-quem en reiteradas jurisprudencias, que todo Juzgador al momento de motivar su sentencia debe argumentar y fundamentar sus alegatos tomando como bases las siguientes premisas metodológicas, a saber: a) La motivación debe ser EXPRESA, de manera que el deber de motivar exige que el sentenciador explane las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegar a una conclusión, la cual determina el fallo; b) La motivación debe ser CLARA, de modo que el objeto del debate jurídico, debe expresarse con claro lenguaje que permite entender aquel de una manera clara e inteligible. En virtud de lo cual la falta de claridad en la motivación, se hará presente cuando los términos utilizados sean tan oscuros o ambiguos que imposibiliten entender lo que quiso decir el sentenciador. Refiriéndonos cuando hablamos de términos aquellos con los cuales se pretendió fijar los hechos o las conclusiones, lo cual en caso de dudas imposibilitará saber si la decisión se basó en una entera convicción del Juez o en una mera sospecha o suposición; c) La motivación debe ser COMPLETA, de forma que abarque todos puntos fundamentales objetos de la litis y cuestiones esenciales de la causa que lo lleven al fallo definitivo; d) La motivación debe ser LEGÍTIMA, en el sentido de que la motivación debe estar fundamentada en pruebas legítimas y válidas. Lo que origina que la motivación sea ilegítima cuando se base en pruebas inexistentes o cuando se omitiere alguna prueba fundamental que se hubiere incorporado; e) La motivación debe ser LOGICA, para lo cual el sentenciador deberá adherirse a las reglas que establece la lógica jurídica.

Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acerca de la motivación que deben las decisiones emitidas:

“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español Nº 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión.” (Decisión Nº 4594 de fecha 13.12.05, Magistrado ponente Marco Tulio Dugarte Padrón).” (Las negrillas son de la Sala).

Sobre la base de lo expuesto, en criterio de esta Instancia Superior, no le asiste la razón a la apelante, al considerar que los elementos de convicción esgrimidos por el a quo, no resultan suficientes para el decreto de la medida de coerción personal que fuera impuesta contra el imputado de marras y que de ello resulte la inmotivación del fallo, por lo que en atención a ello los motivos de denuncia propuestos por la defensa pública de autos, deben ser declarados sin lugar la primera y segunda denuncia apelada por la Defensa. Así se declara.

Ahora bien, en relación a la tercera y ultima denuncia, la cual versa sobre la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público a su representado, esta Sala de Alzada precisa recordar a la recurrente de autos, que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra de los imputados, y que seguirá siendo provisional hasta tanto se llegue a un eventual juicio oral y publico, donde se decretara una vez culminado el contradictorio la calificación definitiva. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Criterio que fue reiterado mediante decisión N° 856, emanada de la Sala Constitucional, en fecha 07 de junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”(Las negrillas son de la Sala).

Así las cosas, con relación a lo esgrimido por la recurrente, considera esta Alzada que no le asiste la razón a la misma, puesto que, una vez concluida la fase de investigación, el Ministerio Público determinará la calificación dada a los hechos, cuando hayan sido recabadas la totalidad de los elementos probatorios, y los testimonios de las personas que estuvieron presentes al momento de suscitarse el hecho, no siendo posible para este Tribunal Colegiado, concluir que la calificación jurídica, no se ajusta a los hechos, suscitados, sin embargo, reitera nuevamente esta Alzada que la calificación jurídica aportada en esta fase del proceso, es de carácter provisional, la cual puede ser modificada en el devenir del mismo, de acuerdo a los resultados que proporcionen las diligencias de investigación efectuadas por quien detenta la acción penal en nombre del Estado, así como aquellas que la defensa considere deben ser practicadas por considerarlas útiles a los fines del mejor esclarecimiento de los hechos . Sin lugar este tercer punto de impugnación Así se Decide.

De manera que estima esta Alzada que debe declararse SIN LUGAR en consecuencia, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada MIRLEN HERNANDEZ HERRERA, Defensora Privada inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 77.113, en su carácter de defensora del ciudadano MELVIS RAMÓN ALVAREZ ACOSTA, titular de la cédula de identidad N° 15.661.708; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión N° 1049-17, de fecha 08 de Octubre de 2017, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado decretó entre otros pronunciamientos la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano MELVIS RAMÓN ALVAREZ ACOSTA, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Así se decide.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada MIRLEN HERNANDEZ HERRERA, Defensora Privada inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 77.113, en su carácter de defensora del ciudadano MELVIS RAMÓN ALVAREZ ACOSTA, titular de la cédula de identidad N° 15.661.708;

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión N° 1049-17, de fecha 08 de Octubre de 2017, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado decretó entre otros pronunciamientos decretó MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano MELVIS RAMÓN ALVAREZ ACOSTA, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

LA PRESIDENTA DE SALA

Dra. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ F
Ponente

Dra. MARIA EUGENIA MENDOZA ALVARADO Dra. ANA MARIA PETIT GARCES

LA SECRETARIA

Abg. ANDREA KAHTERINE REAÑO

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 400-17 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA,

Abg. ANDREA KAHTERINE REAÑO

RRRF/lel
ASUNTO: VP03-R-2017-001331