TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 24 de Noviembre de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL: 13C-25300-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001230
Decisión No: 406-17

PONENCIA DE LA JUEZA SUPLENTE DE APELACIONES
Dra. MARIA EUGENIA MENDOZA

Recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho PAOLA FIELD LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar Décima Cuarta (14°) Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano LEONARDO ALBERTO SUAREZ, indocumentado; contra la Decisión N° 951-17, de fecha 15 de Septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: CON LUGAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano LEONARDO ALBERTO SUAREZ, indocumentado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano LEONARDO ALBERTO SUAREZ, indocumentado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JHONNY VILLALOBOS, y el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Se acuerda que el presente proceso sea tramitado mediante el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresó la presente causa en fecha 15 de Noviembre de 2017 y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza MARIA EUGENIA MENDOZA ALVARADP, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Este Cuerpo Colegiado Segundo de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, el día 16 de Noviembre de 2017, declaró admisible el recurso de apelación de autos interpuesto, en tal virtud se pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA.

Se evidencia de actas que la profesional del derecho PAOLA FIELD LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar Décima Cuarta (14°) Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano LEONARDO ALBERTO SUAREZ, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:
En el particular denominado “Motivación del Recurso”, expresó la recurrente: “…le causa un gravamen irreparable a mi defendido respecto a la LIBERTAD PERSONAL, DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA que lo ampara por las siguientes razones:…”
Esbozó que: “…Esta defensa tecnica (sic) indico en la Audiencia de Presentación que mi defendido fungía como trabajador de la presunta víctima de autos, por lo que es inconcebible que pretenda atribuirse la responsabilidad penal de mi defendido por la sola denuncia de éste, sin mediar testigos que de acuerdo a una tutela judicial efectiva ha de exigir evidentemente para garantizar que no se utilice este mecanismo jurisdiccional con fines de ensañamiento; y en respecto a este particular que la defensa considera que existe evidentemente un ensañamiento en contra de mi patrocinado LEONARDO ALBERTO SUAREZ y asi (sic) avalado por los funcionarios actuantes, siendo que existe reiterada jurisprudencia que plantea que el solo dicho de los funcionarios no es suficiente para atribuir responsabilidad alguna. Resulta inverosímil la narración planteada por la presunta víctima según la cual supuestamente fue obligado a amarrarse e inmediatamente entonces tambien (sic) pudo salir corriendo y avistar a un funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana. Tampoco fue aportado registro fotográfico del lugar y de los supuestos objetos incautados por lo que es inconcebible la versión planteada y que mi defendido sin herramientas despojara a la víctima de una bomba de agua que vistosamente hubiera sido visualizada por los funcionarios y estos no refieren a la misma cuando presuntamente observaron a distancia a mi defendido. Por lo que evidentemente hay muchas contradicciones por las cuales esta defensa considera que no hubo delito alguno. De igual modo consta en las actas que conforman la presente causa que mi representado fue aprehendido lejos del lugar de los hechos y en el peor de los casos, lo único que podría imputarle la vindicta pública si califica correctamente la conducta desplegada por mi representado seria el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones (sic)…”
Culmino señalando la apelante en el capítulo denominado petitorio que: “…la presente apelación se le dé el curso de ley y sea declarada CON LUGAR en la definitiva, REVOCANDO la decisión N° 951-17, de fecha 15 de Septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y se proceda a decretar una medida cautelar menos gravosa que la impuesta por el Tribunal de la recurrida, de las establecidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser suficientes para garantizar las resultas del proceso.”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa este tribunal Colegiado de las actas que conforman la presente incidencia, que el aspecto substancial del recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del Derecho PAOLA FIELD, Defensora Pública Décima Cuarta (14°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano LEONARDO ALBERTO SUAREZ, se centra en impugnar la decisión N° 951-17, de fecha 15 de Septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: CON LUGAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano LEONARDO ALBERTO SUAREZ, indocumentado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano LEONARDO ALBERTO SUAREZ, indocumentado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JHONNY VILLALOBOS, y el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Se acuerda que el presente proceso sea tramitado mediante el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; evidenciando del escrito recursivo interpuesto, que la defensa cuestiona dos particulares, primero: la ausencia de elementos de convicción que hagan presumir que su defendido es autor o participe en la comisión del referido delito, así como la falta de testigo en el procedimiento policial efectuado, según lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y segundo: la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público en el acto de audiencia de presentación.

Estos jurisdicentes de Alzada consideran preciso, a los fines de emitir pronunciamiento en relación a los alegatos esgrimidos por la parte apelante, traer a colación la decisión de instancia del presente asunto penal, de lo cual se observa:
“….FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNALEscuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se precisa recodar algunas disposiciones legales que soportan el análisis jurídico racional que sustenta la presenta decisión, así tenemos que el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela consagra: Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. (….) Ahora bien, conforme el artículo 234 del Código Orgánico Procesal se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la victima o por el clamor publico, o el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera haga presumir con fundamento que el o ella es autor o autora. .(…). Ahora bien en el presente asunto se observa: PRIMERO: Nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar a la Imputada. SEGUNDO: Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa y que la Fiscal del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JHONNY VILLALOBOS, y el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, calificación jurídica que en esta fase es de carácter provisional, como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Publico acompaña a su requerimiento, tal como se aprecia de las actas: 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 14-09-17, suscrita y practicada por Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual dejan constancia de la aprehensión del imputado de autos, inserta en los folios (02 y su vuelto); 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 14-09-17, inserta en los folios (03 y su vuelto) suscrita y practicada por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual dejan expresa constancia de la lectura e imposición de los derechos y garantías constitucionales del imputado de autos, y que los mismos fue presentados dentro del lapso de ley de 48 horas contadas a partir de su detención, por lo tanto se encuentran llenos los extremos previstos en la norma contenida en el artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, siendo la detención a ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSION EN FLAGRANCIA. TERCERO: Se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado LEONARDO ALBERTO SUÁREZ, INDOCUMENTADO, es autor o participe de los hechos que se les imputan, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, actuaciones en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Público, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación señala: 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 14-09-17, suscrita y practicada por Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual dejan constancia de la aprehensión del imputado de autos, inserta en los folios (02 y su vuelto); 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 14-09-17, inserta en los folios (03 y su vuelto) suscrita y practicada por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual dejan expresa constancia de la lectura e imposición de los derechos y garantías constitucionales del imputado de autos, y que los mismos fue presentados dentro del lapso de ley de 48 horas contadas a partir de su detención, por lo tanto se encuentran llenos los extremos previstos en la norma contenida en el artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, siendo la detención a ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSION EN FLAGRANCIA, 3.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 14-09-17, inserta en los folios (04 y su vuelto) suscrita y practicada por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. 4.- DENUNCIA COMUN, de fecha 14-09-17, inserta en los folios (03 y su vuelto) suscrita y practicada por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. 5.- RESEÑAS FOTOGRAFICAS, de fecha 14-09-17, suscrita y practicada por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, donde se deja constancia del tipo de lugar del suceso, inserto en los folios (06). 6.-CONSTANCIA DE RETENCION DE EVIDENCIA, de fecha 14-09-17, suscrita y practicada por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. 7.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 28-08-2017, suscrita y practicada por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, donde se deja constancia de las evidencias colectadas, inserta en el folio (08 y su vuelto), Elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado en los hechos que le fueron formalmente imputados en esta audiencia, como lo es el delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JHONNY VILLALOBOS, y el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, estos que por lo elevado de la pena que podría llegar a imponérsele, la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte del imputado, que pudiere pude evadir la prosecución penal y el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin último del proceso penal y por cuanto no existen otras Medidas Cautelares que garanticen las resultas del proceso, máxime cuando existen elemento de convicción ut supra que comprometen la responsabilidad penal de los hoy imputados, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse producido la aprehensión en flagrancia, determinar los hechos que son precisamente el objeto de la investigación, ya que las resultas del proceso deben ser garantizadas tomando en cuenta las circunstancias que rodean el caso, así como la posible pena a imponer, no pueden ser satisfechos con la imposición de una medida cautelar menos gravosa, por tanto se considera ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud Fiscal y en consecuencia, decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra el Imputado LEONARDO ALBERTO SUÁREZ, plenamente identificada en autos, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, quien permanecerá detenido en el Cuerpo de la Policía Bolivariana Del Estado Zulia de este Circuito Judicial Penal. Ahora bien, observa en relación a lo solicitado por la defensa pública se declara SIN LUGAR, toda vez que nos encontramos en la fase incipiente de la investigación, debiendo la vindicta pública realizar las diligencias necesarias a los fines del esclarecimiento de los hechos que hoy nos ocupan. Y así se decide. De igual modo se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Luego de plasmados extractos de la recurrida, quienes aquí deciden, realizan las siguientes explicaciones:

En cuanto al argumento del apelante de que no existen en actas suficientes elementos de convicción, es menester realizar las siguientes consideraciones en torno al presente asunto, y en tal sentido, tenemos que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Los integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción, y a la magnitud del daño causado, para el dictado de la medida privativa de libertad impuesta al ciudadano LEONARDO ALBERTO SUAREZ, y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para quienes integran esta Sala, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación del imputado de autos en los hechos objeto de la presente causa, tales como: 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL N° CZGNB11-D111-5TA.CIA-SIP:166/, de fecha 14-09-17, suscrita y practicada por Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, inserta en los folios (02 y su vuelto de la pieza principal), mediante la cual dejan constancia de lo siguiente: “… El día de hoy 16 de Agosto del año 2016, siendo la 01:40 de la tarde nos encontrábamos de comisión por el sector el caimito 3, del municipio Maracaibo del estado Zulia, lugar donde logramos observar a un ciudadano que se nos acerco y nos manifestó que un ciudadano lo había amarrado, lo apunto con una pistola y se le llevo una bomba de Agua y una bicicleta, seguidamente se le solicito al ciudadano que identificara al ciudadano que lo había robado y el mismo nos manifestó que es de estatura mediana de aproximadamente 1.70, de contextura delgada, piel morena, pelo canoso de bigote, posteriormente se le solicito al ciudadano que se identificara y el mismo se identifico como JHONNY JOSÉ VILLALOBOS FEREIRA, titular de la cédula de identidad Nro. V-9.731.313, de 48 años de edad, seguidamente procedimos a efectuar patrullaje por el sector con la finalidad de dar con el ciudadano denunciando, luego logramos observar a un ciudadano con las características suministrada por el denunciante y al mismo le observamos una bicicleta y una bomba de agua, seguidamente se le dio la voz de alto y se le solicito que se identificara y el mismo manifestó ser y llamarse como queda escrito LEONARDO ALBERTO SUAREZ, Indocumentado de 47 años de edad, natural de Maracaibo, Estado Zulia, Estado Civil: Soltero, Profesión Obrero y Residenciado en la circunvalación Nro. 2, sector las Marías, calle principal, casa frente de la Frente de la Iglesia San Tarsicio, Parroquia Cacique Mará, Municipio Mara, estado Zulia, a su vez se le preguntó que tenía algo que ocultar o exhibir negándose a responder, posteriormente basados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el S/1. CONTRERAS URBINAS YOÁN, procesó a efectuarle el chequeo corporal al ciudadano, encontrando en la parte de la cintura de lado derecho un (01) arma de fuego tipo facsímil, posteriormente procedimos a efectuar la retención de la bicicleta y el motor de la bomba de agua, luego procedimos a efectuar llamada telefónica al Sistema integrado de Información policial (SIIPOL) para verificar el estatus judicial del ciudadano, informando el funcionario de guardia que mencionado ciudadano no presenta registros ni solicitudes policiales, luego trasladamos al ciudadano detenido Preventivamente, con el ciudadano denunciante y las evidencias de interés criminalistico incautadas hasta la sede del Comando ubicado en la avenida 148, sector Los Dulces, con la finalidad de recabar mayor información del caso, en vista que el ciudadano se encontraba presuntamente incurso en unos de los delitos contemplados en el Código Penal y Ley contra la Delincuencia Organizada, (ROBO) y Ley de Desarme Artículo 114, Porte Ilícito de Arma de Fuego (Porte Ilícito de Arma de fuego), posteriormente se procedió a leer sus derechos de conformidad con lo establecido en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez en el Comando procedimos a informarle los pormenores del caso vía telefónica al Abg. EMIRO ARAQUE, Fiscal Auxiliar 46° de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, quien en derecho a sus atribuciones giró instrucciones de retener las evidencias incautadas con su cadena de custodia y remitir al ciudadano ante la sede del Ministerio Público. Por todo lo anteriormente descrito se procedió a realizar las actuaciones correspondientes para que fueran remitidas en el tiempo establecido a orden del Ministerio Público, posteriormente se deja constancia que el Ciudadano detenido preventivamente no fue maltratado ni vejado durante su estadía en este comando…”; 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 14-09-17, inserta en los folios (03) y su vuelto de la pieza principal) suscrita y practicada por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual dejan expresa constancia de la lectura e imposición de los derechos y garantías constitucionales del imputado de autos. 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA, de fecha 14-09-17, inserta en los folios (04 y su vuelto de la pieza principal) suscrita y practicada por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, practicada en el sitio de la detención del imputado, lugar donde se le incauta un motor de bomba de agua, una bicicleta y un arma de fuego tipo facsímile. 4.- DENUNCIA COMUN, rendida por el ciudadano JONNY VILLALOBOS, de fecha 14-09-17, ante funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, inserta en los folios (05 y su vuelto de la pieza principal), en el cual expone: “…El día de hoy Jueves 14 de Septiembre, siendo aproximadamente las 01:40 de la tarde un señor se metió en la granja me apunto con una pistola y me dijo que me quedara tranquilo porque estaba robado luego agarro un mecate me lo tiro y me dijo que me amarrara las manos con el mecate y se llevo una bicicleta, un motor de una de una bomba de agua y se fue, en eso iba pasando una comisión de la guardia nacional y fe dije lo que había pasado y los guardia se fueron atrás de él y lo agarraron…”; 5.- RESEÑAS DE PERSONA, de fecha 14-09-17, suscrita y practicada por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, correspondiente al imputado de autos, inserto en los folios (06); 6.-CONSTANCIA DE RETENCION DE EVIDENCIA, de fecha 14-09-17, suscrita y practicada por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, inserta al folio (07) de la pieza principal, donde se describe el motor de bomba de agua y bicicleta que denuncia la víctima como robado y el arma de fuego tipo facsimil que se le incautó al imputado al momento de su detención. 7.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 14-09-2017, suscrita y practicada por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, donde se deja constancia de las evidencias colectadas al imputado al momento de su detención, inserta en el folio (08 y su vuelto); elementos estos que además estimó la Juzgadora para las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.

De igual manera se evidencia, con respecto al ciudadano LEONARDO ALBERTO SUAREZ, una presunción razonable de peligro de fuga, por la posible pena a imponer, así como por la magnitud del daño causado, ésta de gran relevancia, por el bien jurídico tutelado, como lo es la propiedad, no obstante, la Representación Fiscal, debe practicar todas las investigaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por lo que ratifican los integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por la Jueza de Control cuando expresó que en la presente causa se encontraban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de los fundamentos del fallo transcritos precedentemente, se evidencian los basamentos que utilizó para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo antes establecido los miembros de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, p. 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 347, de fecha 10 de Agosto de 2011, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

“…es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva”. (Las negrillas son de esta Alzada).

La misma Sala en sentencia N° 504, de fecha 06 de Diciembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, dejó establecido:

“…hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad”.(Las negrillas son de esta Sala).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8, 9 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que el imputado de autos ha sido presuntamente autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tal como lo son peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Jueza de Instancia procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano LEONARDO ALBERTO SUAREZ, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, por lo que este particular del escrito recursivo debe ser declarado sin lugar, haciéndose improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad planteada por el apelante a favor de su representada.

Asimismo, respecto a lo planteado por la Defensa Pública referente a la falta de testigo en el procedimiento establecido en el artículo 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal observa este Órgano Colegiado, que el recurrente incurre en un error de interpretación de la norma penal adjetiva, toda vez que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece como requisito sine qua non la presencia de testigos instrumentales que avalen el procedimiento, a tal efecto se considera necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo in comento:

“La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que hayan motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”. (Negrillas de la Alzada).

De la trascripción parcial del artículo ut supra, se desprende que el legislador patrio estipuló que siempre y cuando las circunstancias lo permitan, se hará de acompañar de la presencia de los dos (2) testigos para la inspección de personas o para la aprehensión de los imputados, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos, la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incómoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado, que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la práctica, por lo cual cabe concluir que dicho acto se realizó reuniendo todos los elementos subjetivos instrumentales y modales, exigidos por la ley procesal, por parte de los funcionarios policiales actuantes, motivo por el cual se debe declarar SIN LUGAR el presente punto de impugnación planteado por la defensa. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al segundo punto de impugnación, el cual va dirigido a cuestionar la calificación jurídica atribuida a los hechos, al considerar la defensa que en el caso bajo estudio, el comportamiento desplegado por su representado no se enmarca en los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JHONNY VILLALOBOS, y el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, ya que no se adecuan a la conducta desplegada por su defendido; en tal sentido, estiman quienes aquí deciden, necesario realizar las siguientes consideraciones:

La calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

En este orden de ideas resulta propicio traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pág. 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

Estiman, quienes aquí deciden, preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano LEONARDO ALBERTO SUAREZ, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada)

Los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia. Así se declara

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho PAOLA FIELD LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar Décima Cuarta (14°) Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano LEONARDO ALBERTO SUAREZ, en consecuencia, se debe CONFIRMAR la Decisión N° 951-17, de fecha 15 de Septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: CON LUGAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano LEONARDO ALBERTO SUAREZ, indocumentado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano LEONARDO ALBERTO SUAREZ, indocumentado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JHONNY VILLALOBOS, y el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Se acuerda que el presente proceso sea tramitado mediante el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Decide.
IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto la profesional del derecho PAOLA FIELD LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar Décima Cuarta (14°) Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano LEONARDO ALBERTO SUAREZ.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión N° 951-17, de fecha 15 de Septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: CON LUGAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano LEONARDO ALBERTO SUAREZ, indocumentado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano LEONARDO ALBERTO SUAREZ, indocumentado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JHONNY VILLALOBOS, y el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Se acuerda que el presente proceso sea tramitado mediante el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ
LAS JUEZAS DE APELACION

Dra. ANA MARIA PETIT GARCES Dra. MARIA EUGENIA MENDOZA ALVARADO
Ponente

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 406-17 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

MEMA/mv.-
ASUNTO: VP03-R-2017-001230