TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintidós (22) de noviembre de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL: 5C-20.025-15
ASUNTO: VP03-R-2017-000993

JUEZA PONENTE: ANA MARIA PETIT GARCES (SUPLENTE)

Identificación de las Partes Intervinientes:

ACUSADO: ALFREDO ALEJANDRO ZABALA ORDOÑEZ.
DEFENSA PÚBLICA: ABG. CARMEN ELENA ROMERO
MINISTERIO PÚBLICO: ABG. JUSETH FUENMAYOR, Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.
VICTIMA: K.H.A. (se omite por disposición legal)

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada CARMEN ELENA ROMERO HOMEZ, Defensora Pública Sexta (06°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, contra de la decisión de fecha 12-07-2017, dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que NIEGA la SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO a su representado el ciudadano ALFREDO ALEJANDRO ZABALA ORDOÑEZ, al término de la audiencia preliminar, correspondiéndole a esta Alzada, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, resolver sobre el fondo del asunto, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 01/08/17, por la referida profesional del derecho.

Recibiéndose en fecha 11 de septiembre de 2017, el presente recurso de apelación, dándose cuenta en Sala designándose ponente al Juez ROBERTO QUINTERO.

Dejándose constancia que no hubo despacho en la presente Sala por motivos justificados, en las fechas siguientes: septiembre: 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 20; octubre: 02, 03,04, 05, 06, 09, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 30 y 31; noviembre: 01, 02, 03 y 06.

En fecha 07/11/17, las Juezas Abgs. RAIZA RODRIGUEZ, MARIA EUGENIA MENDOZA y ANA MARÍA PETIT GARCÉS, se abocan al conocimiento de la presente causa; quedando de tal forma constituida la Sala, bajo la ponencia, de la ultima de las nombradas, en razón de que desde la fecha 05/10/17, se encuentra en condición de suplente en sustitución del Dr. ROBERTO QUINTERO, a quien le fue concedido el beneficio de su jubilación especial.

En fecha 07/11/17, fue declarado admisible el recurso de Apelación.

Procediendo esta Sala Nro. 02 de la Corte de Apelaciones a decidir el presente recurso de apelación en los términos siguientes:

DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de las actuaciones procesales, que el Juzgado Quinto de Primera Instancia estadal con Competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, emite el siguiente pronunciamiento:

“(omisis) FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO: Escuchadas las exposiciones de las partes este Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, una vez analizadas la totalidad de las actuaciones que conforman la presente causa, así como la investigación fiscal, ha podido constatar lo siguiente y a tal efecto hace los siguientes pronunciamientos: Primero: De conformidad con el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN, presentada por la Fiscalía Trigésima Quinta (35°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, la cual fue ratificada en esta misma fecha, en contra del ciudadano Alfredo Alejandro Zabala Ordóñez, titular de la cédula de identidad N° V-17.736.395, por cuanto este Juzgado Quinto de Control considera procedente en derecho, apartarse de la calificación hecha por la representación fiscal, en su escrito acusatorio y cambiar la calificación, de por la presunta comisión del delito de Robo Propio, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal Venezolano, con la Agravante Genérica contenida en el articulo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a Robo en Figura de Arrebaton (sic), previsto y sancionado en al articulo (sic) 456 del Código Penal Venezolano, con la Agravante Genérica contenida en el articulo (sic) 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la adolescente …, por cuanto es la calificación que se adecua a los hechos que dieron origen al presente proceso; y, por los hechos ocurridos en fecha el 06 de Octubre de 2015, en las condiciones de modo, tiempo y lugar especificadas por la Representación Fiscal en el Capitulo II del escrito acusatorio los cuales se dan por reproducidas en el presente acto, en virtud de que el referido escrito cumple con todos y cada uno de los requisitos formales y materiales establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se declara Sin Lugar, la excepción opuesta por la defensa conforme a lo previsto en el literal “i” del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, que fundamenta la defensa en la falta de los requisitos previstos en el numeral 4 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que no cumple con la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, en tal sentido este tribunal debe señalar que para la fecha en que se llevo a cabo la individualización del ciudadano Alfredo Alejandro Zabala Ordóñez, ante este mismo tribunal este Juzgado Quinto de Control, considero que habían elementos de convicción suficientes para considerar que el ciudadano antes mencionado, tenía comprometida su responsabilidad en los hechos por los cuales ocurrió su aprehensión, en este sentido este Tribunal observa que en capitulo II del escrito acusatorio, el Ministerio Público hace una narración circunstanciada de los hechos que dieron origen a la investigación y al presente proceso señalando claramente cual fue la participación de cada uno de los imputados en los hechos que lo originaron, por otra parte se observa igualmente en el capitulo IV del escrito acusatorio, que la Representante Fiscal hace una enumeración detallada y esquematizada de todos y cada uno de los fundamentos de imputación que sirvieron como elementos de convicción para presentar la acusación presentada en contra del imputado Alfredo Alejandro Zabala Ordóñez, titular de la cédula de identidad N° V-17.736.395, igualmente ofrece los medios probatorios señalando en cada uno de ellos la pertinencia y necesidad de cada uno para el esclarecimiento de los hechos que motivaron el presente proceso, de tal manera que no asiste la razón a la defensa en cuanto a las excepciones planteadas, en razón de todo lo cual se declara Sin Lugar. Así se decide. IMPOSICIÓN DE LAS FÓRMULAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO: Seguidamente una vez escuchada las partes, y siendo esta la oportunidad procesal para imponer nuevamente al ciudadano Alfredo Alejandro Zabala Ordoñez, titular de la cédula de identidad Nº V-17.736.395, de las Formulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, previstas en los artículos 38, 41, 43 del Código Orgánico Procesal Penal y explicó detenidamente en que consiste cada una de las formulas alternativas y el Procedimiento Especial por Admisión de Hechos, como uno de los medios alternativos a la Prosecución del Proceso, establecida en el artículo 375 del mismo texto procesal y sobre los Acuerdos Reparatorios y Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, establecidos en el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 41 y siguientes del mismo texto procesal, especialmente del PROCEDIMIENTO DE SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO PARA LOS DELITOS DE MENOR PENA, informándole la Juez del despacho que en esta fase del proceso no podrán hacer uso de ninguno de ellos, por cuanto el delito imputado en el día de hoy por la ciudadana fiscal del Ministerio público, como lo es el delito de Robo Propio, previsto y sancionado en el articulo 455 del Codigo (sic) Penal Venezolano, por cuanto para este tirubunal (sic) considera adecuar por el delito de Robo en Figura de Arrebaton (sic), previsto y sancionado en al articulo 456 del Código Penal Venezolano, con la Agravante Genérica contenida en el articulo (sic) 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual fue cometido en perjuicio de la ciudadana …, y que la ciudadana tendría que estar presente en esta audiencia ya que el acuerdo reparatorio consiste en que se le hace un ofrecimiento a la victima (sic) de una cantidad de dinero o de un pago en especies, y si esa victima (sic) se siente resarcida con ese ofrecimiento entonces ambas partes solicitan al tribunal que homologue ese acuerdo reparatorio y eso hace que se extinga la acción penal y la gente queda sin antecedentes penales, pero la victima (sic) no esta presente por lo tanto no se puede hacer, por otra parte esta la Suspensión Condicional del Proceso la cual consiste que el imputado admita su responsabilidad en los hechos por los cuales están siendo imputadas por la ciudadana fiscal del Ministerio Público, y solicite que se le suspenda el proceso condicionalmente, el cual se hace por un termino que no sea menos de tres meses ni mayor de ocho meses, le impone unas obligaciones y una vez transcurrido el lapso de suspensión y se verifique se cumplió con todas las obligaciones eso hace que se extinga la acción penal y queda sin antecedentes penales, pero el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, señala como requisito para que proceda la suspensión condicional del proceso, la Restitución, Reparación o indemnización del daño que se la causo a la victima (sic), y para que nosotros garanticemos a la victima (sic) ese derecho que tiene de Restitución, Reparación o indemnización tendríamos que tenerla presente para poder declarar con lugar la Suspensión Condicional del Proceso, de manera que ya impuesto de sus obligaciones de las cuales no puede hacer uso en esta audiencia porque se necesita el concurso y la participación de la victima. (sic) y el Procedimiento Especial por Admisión de Hechos, como uno de los medios alternativos a la Prosecución del Proceso, establecida en el artículo 375 del mismo texto procesal, solicitando al ciudadano a manifestar su voluntad en cuanto a acogerse a alguna de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, concediéndole la palabra al ciudadano Alfredo Alejandro Zabala Ordoñez, titular de la cédula de identidad Nº V-17.736.395, quien se encuentra debidamente identificado manifestando en presencia de sus Defensores, sin juramento alguno, libre de toda coacción y apremio expuso: “No voy admitir, me voy a juicio, es todo. Ahora bien, vista la manifestación realizada por el hoy acusado, este Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, continúa con el resto de los pronunciamientos; Segundo: De conformidad con el numeral 5 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal acuerda mantener al ciudadano Alfredo Alejandro Zabala Ordóñez, titular de la cédula de identidad Nº V-17.736.395, la Medida Cautelar Sustitutiva a la de Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido deberán seguir presentándose cada Treinta (30) días, por ante el Departamento del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. Tercero: (omisis). Cuarto: De conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida en contra del ciudadano Alfredo Alejandro Zabala Ordoñez, titular de la cédula de identidad Nº V-17.736.395, por la presunta comisión del delito de de Robo en Figura de Arrebaton (sic), previsto y sancionado en al articulo (sic) 456 del Código Penal Venezolano, con la Agravante Genérica contenida en el articulo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio del …, se ordena la APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, emplazando a las partes para que en un lapso común a cinco (05) días, concurran al Juez o Jueza de Juicio al cual le corresponda conocer, por lo que se instruye al Secretario de este Tribunal a remitir al Tribunal competente todas las actuaciones que conforman la presente causa, y sus accesorios. Así se decide. Por los fundamentos antes expuestos de hecho y de derecho, este Juzgado Quinto Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, (omisis)”.

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se evidencia de actas que la profesional del Derecho Abg. CARMEN ELENA ROMERO HOMEZ, Defensora Pública, en representación de los derechos e intereses del ciudadano ALFREDO ALEJANDRO ZABALA ORDOÑEZ, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Manifestó la defensa pública que: “(omisis) Ocurro al amparo del artículo 439 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, a interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que por distribución le corresponda conocer en contra de la decisión de fecha 12-07-2017, dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al violentarse Derecechos (sic) Constitucionales y Procesales, como son: El Derecho a la Defensa, El Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, causandole (sic) un GRAVAMEN IRREPARABLE. (omisis)”.

Refirió que: “(omisis) El motivo del presente Recurso de apelación se encuentra previsto en el numeral 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que son recurribles ante la Corte de Apelaciones las decisiones que causen un gravamen irreparable, conforme a la sentencia N° 617 de fecha 04-06-2014 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso in comento se denuncia que la decision (sic) de la a quo al negarle a mi representado la oportunidad de accesar a la formula alternativa a la prosecusion (sic) del proceso, como es la suspensión Condicional del Proceso se produjo la violación de la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, EL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA…(omisis)”.

Destaco que: “(omisis)… en la oportunidad de celebrarse la Audiencia Preliminar en la causa seguida a mi defendido ALFREDO ALEJANDO ZABALA ORDOÑEZ la Juez Quinta en funciones de Control, a solicitud de la Defensa y de conformidad con el numeral 2° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN, presentada por la Fiscalía Trigésima Quinta (35°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por cuanto consideró procedente en Derecho, apartarse de la calificación hecha por la representación fiscal, en su escrito acusatorio y MODIFICAR la calificación, de la presunta comisión del delito de Robo Propio, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal Venezolano, con la Agravante Genérica contenida en el articulo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a Robo en Figura de Arrebaton (sic), previsto y sancionado en al articulo 456 del Código Penal Venezolano, con la Agravante Genérica contenida en el articulo (sic) 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la adolescente Khadije Hawili Akil. (omisis)”.

Señalo que: “(omisis)…al imponer al imputado de las FORMULAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO; y muy especialmente de la SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, procedente en Derecho, una vez que fue admitida parcialmente la Acusación (sic) y haberle atribuido (sic) a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la Acusación Fiscal, por considerar que los hechos se adecuan al delito de ROBO EN FIGURA DE ARREBATON, alega en su decisión (sic) que, no puede hacer uso en esta audiencia porque se necesita el concurso y la participación de la victima (sic). No comprendiendo la Defensa de que forma pretendió la Juez garantizar el principio del debido proceso a favor de mi defendido, al hacer alarde al inicio de la Audiencia que: “...se deja constancia de la inasistencia de la ciudadana … (Adolescente) y sus Representantes legales, cuya resultas de boletas por parte del departamento de alguacilazgo son negativas siendo imposible su localización, no obstante, este juzgado Quinto de Control considera procedente ordenar la realización de la audiencia preliminar, a los fines de garantizar el principio de Celeridad Procesal y el Derecho al debido proceso a favor del ciudadano Alfredo Alejandro Zabala Ordoñez, a los fines de garantizar también el debido proceso a la victima (sic)...(omisis)” .

Estimo que: “Con esta desatinada decisión se le ha causado un gravamen irreparable a mi defendido respecto a la solicitud de una de las alternativas a la Prosecución (sic) del Proceso como lo es la Suspensión (sic) Condicional del Proceso, toda vez que en la celebración (sic) de la audiencia preliminar la Juez del Juzgado Quinto en funciones de Control de este Circuito judicial Penal, si bien es cierto impone a mi representado de las formulas alternativas a la prosecución (sic) del Proceso; tales como el Acuerdo Reparatorio y la Suspensión Condicional del Proceso, al unísono le manifiesta que no puede hacer uso de ninguna de estas formulas alternativas, en virtud de no encontrarse presente la victima, quedándole (sic) como única opción optar por el Procedimiento por Admisión de los Hechos; previsto en el artículo 375 del Código Orgánico (sic) Procesal Penal, causándole (sic) un GRAVAMEN IRREPARABLE al no permitirle accesar (sic) a la formula alternativa a la prosecución (sic) del Proceso, como la SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO donde no le acarrearía (sic) el peso de cargar con antecedentes penales, sino que por el contrario traería (sic) como consecuencia la obtención del SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, una vez verificado el total y cabal cumplimiento de todas las obligaciones impuestas, cercenándole (sic) el Derecho a mi representado de optar por la misma una vez modificada la calificación (sic) jurídica (sic), argumentando que, la victima no se encontraba presente, siendo que los Derechos de la victima se encuentran amparados con la representación fiscal, aun cuando ésta no asista al acto, tal como lo establece los artículos (sic) 111 numeral 15° y 122 numeral 3° de la Ley penal Adjetiva.

A efectos ilustrativos, señalo que: “(omisis)… las normas contenidas en los Artículos 43 y 44 del Código Orgánico Procesal Penal… es de hacer notar de los artículos (sic) antes citados, que mi representado cumple satisfactoriamente con los requisitos exigidos en la ley para optar por la Suspensión (sic) Condicional del Proceso; igualmente se puede observar del análisis (sic) del articulo (sic) 44 objeto de estudio que, NO ES IMPRESCINDIBLE LA PRESENCIA DE LA VICTIMA, en razón de hacer referencia que para el otorgamiento de la medida, el juez oirá a el fiscal y a la VICTIMA Si ESTÁ PRESENTE, denotándose (sic) claramente que no es necesaria la presencia de la victima, al hacer referencia a la frase sí está presente (omisis).

En este sentido, la defensa en representación de los intereses del acusado de autos refirió que: “(omisis)… que al no permitirle a mi representado optar por la suspensión (sic) condicional del proceso, en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, no se le abre el mismo abanico de posibilidad en la fase de juicio por no tratarse de un procedimiento abreviado que le permita optar por dicha formula en esta fase del proceso (omisis)”.

Es por todo lo antes expuesto que solicitó que: “(omisis)…sea declarada CON LUGAR en la definitiva en razón de los hechos anteriormente expuestos, inste al Tribunal Quinto en funciones de Control de este circuito Judicial Penal imponga (sic) a mi defendido de la formula Alternativas a la Prosecución (sic) del Proceso como lo es la suspensión (sic) condicional del proceso, acordándole (sic) la oportunidad de optar por la misma, sin cercenarle el derecho a la Defensa, el Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva”.

Se deja constancia que emplazada la Representación Fiscal, la misma no dio contestación al recurso de apelación interpuesta por la Defensora Pública.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa esta Alzada, que en el presente caso la Defensora Pública Abg. CARMEN ELENA ROMERO HOMEZ, interpuso el recurso de apelación de auto, contra la decisión que declaró NEGAR la Suspensión Condicional del Proceso al ciudadano ALFREDO ALEJANDRO ZABALA ORDOÑEZ, al termino de la celebración de la Audiencia Preliminar, una vez admitida PARCIALMENTE la acusación presentada por la Fiscalía Trigésima Quinta (35°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, apartándose de la calificación dada por la Representación Fiscal, en su escrito acusatorio y cambiar la calificación, del delito de Robo Propio, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal Venezolano, con la Agravante Genérica contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al tipo penal de Robo en Figura de Arrebatón, previsto y sancionado en al artículo 456 del Código Penal Venezolano, con la Agravante Genérica contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la adolescente K.H.A. (se omite por disposición legal).

Ahora bien, el cuestionamiento al indicado auto radica en un único punto de denuncia, siendo que en fecha el 12 de julio de 2017, tuvo lugar la Audiencia Preliminar, acto en que NO se contó con la presencia de la víctima adolescente K.H.A. (se omite por disposición legal) y en el cual, una vez ratificada como fue la acusación y admitida la misma parcialmente por el Juzgado de Instancia, específicamente en cuanto a la calificación jurídica, atribuyéndole a los hechos el tipo penal de ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATÓN, al momento de que el Tribunal a quo impusiera al acusado ALFREDO ALEJANDRO ZABALA ORDOÑEZ de las formulas alternativas de prosecución del proceso, le indico que solo podía optar a la ADMISIÓN DE LOS HECHOS, por no estar la víctima K.H.A. (se omite por disposición legal) presente en el mencionado acto, refiriendo que en el caso especifico de la SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, debía contarse con la presencia de la misma, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la restitución, reparación o indemnización por el daño causado a esta.

Ahora bien, en principio, debe señalar esta Corte de Apelaciones que el legislador adjetivo penal consagró como uno de los principios y garantías que rigen el proceso penal, la protección y reparación del daño a la víctima, tal como se desprende del artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, al expresar:

Protección de las víctimas. Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o imputadas o acusados o acusadas. La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal. (omisis) (Subrayado de la Sala).

Sobre la distinción y diferencias entre los principios y las garantías ha habido ilustración de la jurisprudencia patria, concretamente, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al expresar que los principios son considerados como el núcleo central de un Estado de derecho, en razón de lo cual se han constitucionalizado y consagrado en todos los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, mientras que las garantías son el medio para avalar el cumplimiento o la vigencia del principio, siendo consideradas las garantías el medio y los principios el fin, por lo cual, la garantía respecto del cumplimiento de un principio, emerge de los requisitos que deben cumplirse para la realización de los actos procesales y su continuidad mediante las formas procesales, lo cual conlleva a que cuando no se cumple una forma, esto es, se incumple un requisito legal o rompe una secuencia necesaria, la actividad procesal se vuelve inválida o defectuosa y por ello es que se afirma que: Las formas son la garantía…” (N° 58 del 14/02/2013).

En este contexto, cabe advertir que el Código Orgánico Procesal Penal consagra como un derecho de la víctima, el de ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente, conforme se desprende del artículo 122.7, por lo cual interviene en el proceso en la forma y condiciones que el legislador le permite, siendo que en el procedimiento ordinario el legislador consagró la posibilidad de que al imputado se le suspenda condicionalmente el proceso, previo el cumplimiento de determinados requisitos, como son: que el delito por el cual se le juzgue sea de naturaleza pública y leve, cuya pena no exceda de ocho (08) años en su límite máximo, que admita plenamente el hecho que se le atribuye, aceptando formalmente su responsabilidad en el mismo, que no se encuentre sujeto a esa medida por otro hecho ni se hubiere acogido a la misma en los tres años anteriores, para lo cual debe cumplir en su solicitud que presente ante el Juez con dos formalidades: La primera, consistente en la oferta de reparación del daño causado por el delito, la cual podrá consistir en la conciliación con la víctima o en la reparación natural o simbólica del daño causado y, la segunda, el compromiso del imputado de someterse a las condiciones que les fueren impuestas por el tribunal.

Así, Quintero Moreno (2002), en Ponencia presentada en las Quintas Jornadas de Derecho Procesal Penal, la Segunda Reforma al COPP”, denominada “La Suspensión condicional del Proceso en la Legislación Venezolana”, comenta que el Código comienza a ocuparse de algo fundamental: el deber del imputado frente a la víctima; es decir, frente a la persona que fue dañada por su acción u omisión, o cuyo bien, o interés, o derecho, fuera puesta en peligro por esa acción u omisión, rescatando de esa forma aquella aspiración contenida en el artículo 9 del Anteproyecto de Ley de Suspensión del Proceso y Suspensión Condicional de la Pena, el cual establecía: “El beneficiario de las medidas… se comprometerá a hacer efectiva la responsabilidad civil en un término prudencial que el tribunal señalará, a menos que causas justificadas le impidan cumplir con dicha obligación”, rompiendo así el Código de soslayar el deber del imputado y olvidar el derecho de la víctima. (Pág. 65)

Asimismo, resulta importante destacar que la regulación legal de esa fórmula alternativa de prosecución del proceso aplicable en el procedimiento ordinario, expresamente consagra que puede solicitarse, en cualquier momento, luego de admitida la acusación y hasta antes de acordarse la apertura del juicio oral y, en el caso del procedimiento especial penal abreviado, una vez presentada la acusación y antes de la apertura del debate, siendo específico y tajante el legislador en establecer que, en caso de existir oposición de la víctima y del Ministerio Público, el Juez o Jueza deberá negar la petición. Esta decisión no tendrá apelación y se ordenará la apertura del juicio oral y público, tal como lo establece el artículo 44 en su segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en la reforma ocurrida en el texto penal adjetivo, denominado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.078, en fecha 15/06/2012, se instauró un nuevo procedimiento especial de delitos menos graves, a partir de los artículos 354 y siguientes, en el que el legislador consagró la posibilidad de que también se suspenda condicionalmente el proceso al imputado, en su artículo 358, desde la fase preparatoria del proceso, siempre que sea procedente (en caso que el delito por el cual se le juzgue sea de naturaleza pública y menos grave, cuya pena no exceda de ocho (08) años de privación de libertad y que no se trate de los delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación, y crímenes de guerra), lo que significa que puede solicitarlo el imputado durante el desarrollo de la audiencia de presentación y acepte el hecho que se le atribuye en la imputación del Ministerio Público o durante la celebración de la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación.

Por otra parte, exige el legislador en estos casos, que el imputado deberá acompañar a su solicitud una oferta de reparación social, que consistirá en su participación en trabajos comunitarios, así como el compromiso de someterse a las condiciones que fije el juez o Jueza de Instancia Municipal, condiciones que aparecen regladas en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, al precisar que son condiciones para el otorgamiento de tal fórmula alternativa de prosecución del proceso: la restitución, reparación o indemnización por el daño causado a la víctima, en forma material o simbólica, el trabajo comunitario en cualquiera de los programas sociales que ejecuta el Gobierno Nacional y/o trabajos comunitarios, en la forma y tiempo que determine el Juez o Jueza, según la formación, destreza, capacidades y demás habilidades del imputado que sean de utilidad a las necesidades de la comunidad, pudiendo el Juez o Jueza de Instancia Municipal establecer cualquiera de las condiciones previstas en el procedimiento ordinario.

Conforme a esta disposición legal, en conocimiento de esta Alzada, debe considerarse que la reparación del daño a la víctima, por vía material o simbólica, es una de las condiciones que debe ser impuesta de manera obligatoria por el Juez o Jueza al imputado, adicionando la participación en trabajos comunitarios, bien en cualquiera de los programas sociales que ejecuta el Gobierno Nacional y/o bien en trabajos comunitarios en la forma y tiempo que determine el Juez o Jueza, y ello es así, pues la protección y reparación del daño a la víctima son objetivos del proceso penal, conforme a lo establecido en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal antes citado y sobre lo cual ha ilustrado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 3267 del 20 de noviembre de 2003, en la que dispuso:

… Estos derechos consagrados a la víctima nacen del mandato contenido en el artículo 30 Constitucional referido a la obligación del Estado de proteger a las víctimas de delitos comunes y de procurar que los culpables reparen los daños causados, desarrollado como garantía procesal en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé: ‘Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o acusados. La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal...’. Y, como objetivo del proceso penal en la norma contenida en el artículo 118 eiusdem, que establece: ‘La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas sus fases. Por su parte, los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso. Asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su condición de afectado, facilitando al máximo su participación en los trámites en que deba intervenir’. Es por ello que, la víctima puede intervenir en el proceso penal sin necesidad de querellarse. Ahora bien, en el nuevo proceso penal venezolano, la víctima del delito tiene extremo interés en las resultas del proceso debido a la lesión que recibe; en todo caso, debe dársele un trato igual que al imputado, sobre todo cuando la ley no lo prohíbe, sino que por el contrario lo establece como principio del proceso en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del derecho a la igualdad procesal de las partes como expresión del derecho a la defensa. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 21 y 49, los cuales se corresponden con los artículos 61, 68 y 69 de la derogada Constitución de la República, consagran el principio de igualdad de las partes ante la ley así como el derecho al debido proceso y a la defensa. El principio de igualdad entre las partes aparece también consagrado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica -aplicable dentro de nuestro ordenamiento jurídico, con rango constitucional, por así disponerlo el artículo 23 del texto fundamental- establece en su artículo 8 lo siguiente: ‘Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter’. En correspondencia con el derecho a la igualdad como expresión del derecho a la defensa y el debido proceso coexiste el derecho a la tutela judicial efectiva. La Sala, en la sentencia del 10 de mayo de 2001 (Caso: Juan Adolfo Guevara y otros), asentó: ‘El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura. La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles’. De allí que, a juicio de la Sala, en el ámbito del derecho procesal penal, los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de los derechos de la víctima, dentro de los cuales se encuentran, tanto los derechos y garantías establecidos en el texto constitucional para todos los ciudadanos, como los derechos específicos que consagra a su favor la ley adjetiva penal, en varias de sus disposiciones normativas, las cuales, en todo caso, deben ser interpretadas de manera amplia y concordada a fin de que se logre la finalidad del proceso y, en definitiva, se garanticen los referidos derechos y garantías constitucionales”

Ahora bien, en el presente caso se observa que el Tribunal a quo niega al acusado ALFREDO ALEJANDRO ZABALA ORDOÑEZ, la posibilidad de optar a la SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, por necesitarse la presencia de la víctima adolescente K.H.A. (se omite por disposición legal), en el acto de la audiencia preliminar.

Por lo cual procederá esta Corte de Apelaciones a revisar las actuaciones procesales, a los fines de comprobar cuál fue el íter procesal transcurrido en el asunto penal principal N° 5C-20.025-15, remitido a esta Alzada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control, entre la presentación del acto conclusivo de acusación por la Fiscalía del Ministerio Público y la celebración de la audiencia preliminar y así se observa:

1.- Que en fecha 17 de octubre de 2016, la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Protección del Niño, Niña y la Familia, presentó acusación penal contra el ciudadano ALFREDO ALEJANDRO ZABALA ORDOÑEZ, por la presunta comisión del delito de Robo Propio, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal Venezolano, con la Agravante Genérica contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

2.- En fecha 08/11/16, se da por recibido el escrito acusatorio por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, fijando en fecha 10/11/16, la audiencia preliminar para el día JUEVES VEINTICUATRO (24) DE NOVIEMBRE DE 2016, ordenando la notificación de las partes a dicho acto.

3.- En fecha 25 de enero de 2017, la Defensa del procesado consignó escrito de descargos a la acusación fiscal, en la que solicito el cambio de calificación jurídica.

4.- En fecha 22 de febrero de 2017, mediante auto el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control, con ocasión al escrito acusatorio fija nuevamente la audiencia preliminar para el día LUNES TRECE (13) DE MARZO DE 2017, ordenándose notificar a las partes.

5.- Consta a los folios (45) y (46), boleta de notificación librada a la víctima adolescente K.H.A. (se omite por disposición legal), y específicamente al vuelto del folio (46) se aprecia que la víctima no fue debidamente notificada para la oportunidad de la fijación del acto LUNES TRECE (13) DE MARZO DE 2017, indicando el alguacil que al momento de llegar al lugar, este se encontraba cerrado.

6.- En fecha 13 de marzo de 2017, el Juzgado Quinto de Control, mediante acta, difiere la audiencia preliminar pautada para dicha fecha por inasistencia del imputado ALFREDO ALEJANDRO ZABALA ORDOÑEZ y de la víctima adolescente K.H.A. (se omite por disposición legal), de quienes consta resultas de boletas negativas, fijando nueva oportunidad para el día LUNES TRES (03) DE ABRIL DEL DOS MIL DIECISIETE (2017), acordándose notificar a las partes inasistentes por el Departamento de Alguacilazgo.

7.- En fecha 03 de abril de 2017, se levanta acta de diferimiento del acto de audiencia preliminar, por inasistencia de la representación fiscal y de la víctima adolescente K.H.A. (se omite por disposición legal), acordándose fijar nuevamente el acto para el día 09 de mayo de 2017, acordándose notificar a las partes inasistentes por el Departamento de Alguacilazgo.

8.- En fecha 09 de mayo de 2017, se levanta acta de diferimiento del acto de audiencia preliminar, por inasistencia del imputado y de la víctima adolescente K.H.A. (se omite por disposición legal), no constando resultas de notificación de la referida víctima, acordándose fijar nuevamente el acto para el día 07 de junio de 2017, acordándose notificar a las partes inasistentes por el Departamento de Alguacilazgo.

9.- En fecha 07 de junio de 2017, se levanta acta de diferimiento del acto de audiencia preliminar, no asistiendo al acto ni el acusado ni la víctima adolescente K.H.A. (se omite por disposición legal), dejándose constancia de que no fueron impresas las respectivas boletas, acordándose fijar nuevamente el acto para el día 12 de julio 2017, acordándose notificar a las partes inasistentes por el Departamento de Alguacilazgo.

10.- Consta a los folios (68) y (69), boleta de citación librada a la víctima adolescente K.H.A. (se omite por disposición legal), y específicamente al vuelto del folio (69) se aprecia que la víctima no fue debidamente notificada para la oportunidad de la fijación del acto DOCE (12) DE JULIO DE 2017, indicando el alguacil que NO pudo ser entregada con la información que allí se aportara, realizando una llamada al numero indicado y no contesto.

11.- En fecha 12 de Julio se llevo a cabo el acto de audiencia preliminar y una vez constituido el Tribunal Quinto de Control, verificada la presencia de las partes, se deja constancia de lo siguiente:

“(omisis) Verificada la presencia de las partes se puede constatar que se encuentran presentes, la Representante de la Fiscalía Trigésima Quinta (35°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado, a cargo de la Abg. Yuseth Fuenmayor, el acusado ciudadano Alfredo Alejandro Zabala Ordóñez, titular de la cédula de identidad Nº V-17.736.395, Así como de la Defensa Publica N° 06 Abg. Carmen Romero, y, se deja constancia de la inasistencia de la ciudadana … (Adolescente) y sus Representantes legales, cuya resultas de boletas por parte del departamento de alguacilazgo son negativas siendo imposible su localización, no obstante, este juzgado Quinto de Control considera procedente ordenar la realización de la audiencia preliminar a los fines de garantizar el principio de Celeridad Procesal y el Derecho al debido proceso a favor del ciudadano Alfredo Alejandro Zabala Ordoñez, a los fines de garantizar también el debido proceso a la victima (sic), este Tribunal insta al Ministerio Publico a procurar la comparecencia de la victima (sic), a los actos subsiguientes del proceso. (omisis)”. (Subrayado de la Sala)

Por lo que, del recorrido procesal antes indicado, verifica y comprueba esta Sala que la presente causa se siguió por el procedimiento ordinario, en razón al cuantun de la pena del delito imputado al ciudadano ALFREDO ALEJANDRO ZABALA ORDOÑEZ, siendo este el de ROBO PROPIO, constatando que a la víctima adolescente K.H.A. (se omite por disposición legal), NO se le garantizó la debida notificación a los actos del proceso y su derecho a ser oída, al verificarse que NO fue debidamente notificada para la celebración de la audiencia preliminar, NO estando obligatoriamente informada de dicho acto para el día en que se efectuó ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de allí que estime esta Alzada necesario citar el contenido del artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece:

”Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte.
En caso de que hubiere que diferir la audiencia, ésta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de veinte días.
La víctima se tendrá como debidamente citada, por cualquier medio de los establecidos en este Código y conste debidamente en autos.
La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo anterior.
La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida.”. (Subrayado de la Sala).

Por otra parte, el artículo 310 ejusdem, regula las circunstancias que pueden plantearse ante el Juez o Jueza de Control con ocasión a la comparecencia o no de las partes a la audiencia preliminar, indicando en el caso especifico de la víctima lo siguiente:

“Corresponderá al Juez o Jueza de Control realizar lo conducente para garantizar que se celebre la audiencia preliminar en el plazo establecido para ello. En caso de incomparecencia de alguno de los citados a la audiencia, se seguirán las siguientes reglas:
1. La inasistencia de la víctima no impedirá la realización de la audiencia preliminar.
(omisis)” (Subrayado de la Alzada).

En este modo de ideas, de igual manera la norma adjetiva penal regula en el artículo 311 las facultades y cargas de las partes: el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.

Conforme a las citas anteriores, no quedan dudas que en el presente caso NO podía la Jueza de Control realizar la audiencia preliminar sin la presencia de la víctima, por cuanto si bien esta fue convocada, no se encontraba debidamente citada para su comparecencia a la celebración de la audiencia preliminar y con antelación a dicho acto, por tanto, no estaban dadas las condiciones para dar cumplimiento al mandato legal, de que se efectuara la audiencia preliminar sin su presencia, solo pudiéndose celebrar la misma, si la víctima de autos estuviese notificada, agotándose todas las vías legales para su citación, situación esta que no se desprende de autos.
En cuanto a la notificación de la víctima a la celebración de la audiencia preliminar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 436, de fecha 14/04/05, estableció:
“(omisis) El Código Orgánico Procesal Penal establece:
Artículo 12. Defensa e igualdad entre las partes. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso.
Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades.
(…)
Artículo 120. Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:
1. Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código;
(…)
4. Adherirse a la acusación Fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado en los delitos de acción pública; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte;
(…)
Artículo 182. Forma. Las notificaciones se practicarán mediante boletas firmadas por el Juez, y en ellas se indicará el acto o decisión para cuyo efecto se notifica.
Artículo 189. Constancia. El resultado de las diligencias practicadas para efectuar las citaciones y notificaciones se hará constar por secretaría.
Artículo 327. Audiencia preliminar. Presentada la acusación el Juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte.
La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherir a la acusación del Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326.
La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida.”
Comparte la Sala los argumentos que fueron esgrimidos por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, cuando consideró que las actuaciones del Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal fueron dictadas dentro de los límites de su competencia; ello, en razón de que, si bien es cierto que es potestad de la víctima su asistencia o no a la celebración de la audiencia preliminar y que la presencia de ésta no es esencial para tal celebración, es responsabilidad del juez de control la notificación a la víctima de la celebración de la misma, como garantía de la eficaz vigencia de su derecho fundamental a la participación en de los actos de dicho proceso y de que pueda, por consiguiente, ejercer las acciones y recursos que la ley le reconoce. En el caso que nos ocupa, aunque la juez de la causa había librado las requeridas boletas de notificación, no tenía constancia de la efectiva notificación a las partes por parte del alguacilazgo, de modo que mal podía celebrar la audiencia preliminar sin que le constara que dichas partes y, en particular las víctimas, habían sido debidamente informadas sobre la oportunidad de realización del referido acto procesal. De ello se concluye que la referida juez actuó dentro de los límites de su competencia y, más aún, como juez de control de constitucionalidad, en resguardo de los derechos de las partes. Así se decide. (omisis)”. (Subrayado de la alzada).
En cuanto a las notificaciones, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, señalo en sentencia Nro. 291, de fecha 28/07/17, lo siguiente:
“(omisis) En sentencia N° 233, de fecha 2 de julio de 2010, esta Sala reconoció la importancia de las notificaciones y al respecto quedó establecido lo siguiente:
“… las notificaciones de las partes, de los actos procesales, interesan al orden público constitucional y legal, por cuanto el propósito del legislador fue el aseguramiento de que las mismas fueran practicadas de tal suerte que quedara inequívocamente acreditado en los autos, que las partes adquirieron conocimiento de la decisión tomada por el órgano jurisdiccional, así como de sus consecuencias jurídicas, como garantía no sólo de que el proceso no sufra demoras indebidas, ni contravenciones a los derechos fundamentales de las partes. …”.
Ha expresado la Sala que la notificación constituye un acto de orden público constitucional y legal, debido al fin perseguido por el legislador, que no es otro que tener la certeza y comprobar de los autos que las partes están en conocimiento de la decisión, evitando dilaciones en el proceso y garantizando los derechos fundamentales de estas.
(omisis)
La Sala de Casación Penal, en decisión de fecha 04 de agosto de 2015, reiteró la posición sostenida en relación con la importancia de la notificación a las partes de los actos procesales, señalando que:
“...las notificaciones de las partes, de los actos procesales, interesan al orden público constitucional y legal, por cuanto el propósito del legislador fue el aseguramiento de que las mismas fueran practicadas de tal suerte que quedara inequívocamente acreditado en los autos, que las partes adquirieron conocimiento de la decisión tomada por el órgano jurisdiccional, así como de sus consecuencias jurídicas, como garantía no sólo de que el proceso no sufra demoras indebidas, ni contravenciones a los derechos fundamentales de las partes. …”. (OMISIS)”. (Subrayado de la Sala).
Por tanto, la Jueza solo estaba obligada a realizar la audiencia preliminar sin la comparecencia de la víctima, si esta hubiese estado debidamente notificada, motivos por los cuales, en principio, la decisión objeto del presente recurso de apelación vulneró derechos y garantías constitucionales a la víctima de autos, al haberse realizado la audiencia preliminar sin su notificación, por no habérsele garantizado ser oída, pues la misma no fue debidamente prevenida para la celebración de la audiencia preliminar y por ende no tuvo la oportunidad de comparecer o no en las diversas oportunidades en que fue convocada, constando de las actuaciones que las resultas de las boletas dirigidas a su persona fueron negativas, no permitiéndosele con ello que demostrara si tenia o no interés en las resultas del proceso, y ejercer las facultades y cargas que le da la ley, tal como lo dispone los artículos 122.5, 309 3er aparte y 311, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y como consecuencia de ello se le cerceno el derecho al imputado ALFREDO ALEJANDRO ZABALA ORDOÑEZ, de acoger la SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO.
En otro contexto, observa esta Alzada que la defensa alegó como otro fundamento del recurso de apelación, que en vista de la ausencia de la víctima en el acto que derivó en la decisión atacada, el Tribunal a quo sostuvo para negar a su representado la Suspensión Condicional del Proceso, porque se necesitaba el concurso y la participación de la víctima, verificándose que el Tribunal estableció en la recurrida lo siguiente:

“… señalando entre otros motivos que como requisito para que proceda la suspensión condicional del proceso, la Restitución, Reparación o indemnización del daño que se la causo a la victima (sic), y para que nosotros garanticemos a la victima (sic) ese derecho que tiene de Restitución, Reparación o indemnización tendríamos que tenerla presente para poder declarar con lugar la Suspensión Condicional del Proceso, de manera que ya impuesto de sus obligaciones de las cuales no puede hacer uso en esta audiencia porque se necesita el concurso y la participación de la victima. (sic)…”

Como sustento de su postura, se citó en la recurrida el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra las condiciones que deben ser impuestas por el Tribunal de Control para el otorgamiento de dicha fórmula alternativa del proceso para expresar que, haciendo un simple análisis a esa normativa, se puede concluir que el texto adjetivo penal dispone como condición respecto a la Suspensión Condicional del Proceso, la reparación o indemnización por el daño causado a la víctima, en forma material o simbólica, por lo que necesita la participación de la víctima, normativa esta que corresponde al PROCEDIMIENTO PARA EL JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS MENOS GRAVES, en razón al pronunciamiento del Tribunal, en cuanto atribuir una calificación jurídica provisional a los hechos, distinta a la de la acusación fiscal, de conformidad con el artículo 313.2 de la norma adjetiva penal, siendo atribuido ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATÓN, cuya pena es de dos (02) a seis (06) años de prisión.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, observa esta Corte de Apelaciones, que en el escrito de descargos no hubo la propuesta de acogerse el acusado a la Suspensión Condicional del Proceso ni, por ende, la oferta social de reparación, en el caso de que la Juzgadora acogiera la pretensión de la defensa, de cambiar la calificación jurídica, circunstancia esta que aconteció, verificando además esta Alzada que tal fórmula alternativa de prosecución del proceso se planteó en pleno desarrollo de la audiencia preliminar, luego de ser impuesto el acusado de las mismas por la Jueza de Control, conforme a lo establecido en los artículos 43 y 359 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, antes de proceder esta Corte de Apelaciones al análisis del punto específico denunciado por la Defensa apelante en este motivo del recurso de apelación, considera prudente esta Alzada estudiar la situación que se plantea en torno a la oportunidad y modo en que puede el acusado solicitar acogerse a la fórmula alternativa de prosecución del proceso, toda vez que el legislador, en las normas que regulan el procedimiento ordinario, consagró en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Artículo 311: Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
(omisis)
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.
(omisis)
Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar”. (Subrayado de la Alzada)

Denota el legislador, que las cargas que pueden cumplir las partes intervinientes en el procedimiento ordinario, son las mismas en el procedimiento especial por remisión expresa del texto penal adjetivo en el artículo 367 eiusdem; acotando tal como se indicara anteriormente, que el procedimiento ordinario fuere el que se siguiere por decreto del Tribunal en el acto de la audiencia de presentación, en razón del delito imputado en fase inicial y por el cual fuere presentado acusación fiscal, siendo este el de ROBO PROPIO, coincidiendo también ambos procedimientos (ordinario y especial), que la solicitud de aplicación de las fórmulas alternativas de prosecución del proceso se pueda efectuar igualmente de manera oral durante el desarrollo de la audiencia preliminar, por lo que puede ser propuesto de manera escrita (hasta cinco días antes de la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar) o de manera oral (durante el desarrollo de la audiencia), debiendo cumplirse, en ambos casos, con la presentación de la oferta de reparación social del daño.

Sobre la base de las consideraciones anteriores se aprecia, que en el presente caso la Juzgadora de Instancia no le permitió al imputado ni a su defensa, que le fuese planteada la solicitud de aplicación de la Suspensión Condicional del Proceso, por cuanto, una vez admitida parcialmente la acusación fiscal, e imponerlo de las formulas alternativas de prosecución al proceso, le indico que solo podía acoger la admisión de los hechos para la imposición de la pena.

Planteadas así las cosas durante la audiencia oral, concluyó el Juzgado Quinto de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control resolviendo dictar auto de apertura a juicio.

Se observa que la Jueza considero que la inasistencia de la víctima a la audiencia preliminar era un obstáculo para que el encartado de autos no pudiese optar a la Suspensión Condicional del Proceso, constando que la misma no había sido debidamente notificada, cuestión con la que no está de acuerdo esta Sala, pues cabe incluso advertir que, ante los casos en que el imputado o acusado decida acogerse a la fórmula alternativa de prosecución del proceso que se analiza y donde la víctima, debidamente notificada para la celebración de la audiencia oral no comparezca, ese actuar de dicho sujeto procesal no puede convertirse en un obstáculo para que el Juez o Jueza la acuerde o apruebe y así lo ha ilustrado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1540 del 09/11/2009, al establecer:

En cuanto al procedimiento para el otorgamiento de dicha medida, el artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que aquélla podrá solicitarse, en cualquier momento, luego de admitida la acusación presentada por el Ministerio Público y hasta antes de acordarse la apertura del juicio oral y público, o, en caso de procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes de la apertura del debate. De igual forma, dicha norma estipula que para su otorgamiento, el juez oirá al Fiscal del Ministerio Público, al imputado y a la víctima -haya participado o no en el proceso-, debiendo resolver en la misma audiencia, o a más tardar, dentro de los tres días siguientes (salvo que el imputado estuviere privado de su libertad, en cuyo caso la decisión será dictada en un plazo no mayor de veinticuatro horas), y en caso de existir oposición por parte de la víctima y del Ministerio Público, el juez deberá negar la petición.
Así, la referida norma establece lo siguiente:

“Artículo 43. Procedimiento. A los efectos del otorgamiento o no de la medida, el juez oirá al fiscal, al imputado y a la víctima, haya participado o no en el proceso, y resolverá, en la misma audiencia, o a más tardar, dentro de los tres días siguientes, salvo que el imputado estuviere privado de su libertad, en cuyo caso la decisión será dictada en un plazo no mayor de veinticuatro horas.

La resolución fijará las condiciones bajo las cuales se suspende el proceso, y aprobará, negará o modificará la oferta de reparación presentada por el imputado, conforme a criterios de razonabilidad.

En caso de existir oposición de la víctima y del Ministerio Público, el juez deberá negar la petición. Esta decisión no tendrá apelación y se ordenará la apertura del juicio oral y público.
La suspensión del proceso podrá solicitarse, en cualquier momento, luego de admitida la acusación presentada por el Ministerio Público y hasta antes de acordarse la apertura del juicio oral y público, o, en caso de procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes de la apertura del debate”.

De la anterior redacción legal se evidencia, entonces, que la facultad de la víctima de intervenir en este trámite posee una indudable relevancia, concretamente, su opinión constituye un requisito exigido por la ley para la configuración del acto procesal, siendo ello un claro reflejo del derecho recogido en el texto del numeral 7 del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza del siguiente modo:

“Artículo 120. Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:

(…)
7. Ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente”.
Ahora bien, en el caso de autos, y a los fines de determinar la conformidad a derecho de la desaplicación aquí revisada, esta Sala observa que, de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo ordenó en tres (3) oportunidades la notificación del ciudadano Aníbal Godoy, en su condición de víctima, a los efectos de la celebración de la audiencia preliminar (15 de febrero, 16 de mayo y 16 de julio de 2008), siendo que, al momento de practicarse cada una de ellas (20 de febrero, 21 de mayo y 22 de julio de 2008), la respectiva boleta fue firmada por la ciudadana Omaira de Toro, quien se identificó ante el Alguacil como tía de la víctima.
De igual forma, se observa que en ninguna de esas oportunidades la víctima atendió a tales llamados, razón por la cual la audiencia preliminar, en el proceso seguido contra el ciudadano César Augusto Domínguez, fue objeto diferimiento en dos (2) oportunidades (11 de marzo y 16 de julio de 2008), hasta que, practicada la última notificación y en vista que la víctima nuevamente no atendió a la misma, el referido juzgado procedió a celebrar la mentada audiencia preliminar (8 de octubre de 2008) que dio origen a la desaplicación aquí revisada, prescindiendo de la presencia de la víctima.

Esta Sala no es ajena a que la situación antes reseñada denota, efectivamente, y tal como lo señaló el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, una actitud reticente por parte de la víctima en cuanto a los llamamientos practicados por dicho juzgado, la cual, no obstante que su notificación se tuvo como efectivamente practicada -y así lo constató la Sala-, no acudió a la sede del referido órgano jurisdiccional en las oportunidades fijadas para la celebración de la audiencia preliminar.

Aunado a ello, del examen de las actas que conforman el presente expediente, no se observa ningún motivo justificado que haya impedido al ciudadano Aníbal Godoy acudir al mencionado Juzgado de Control, en las diversas oportunidades fijadas para la celebración de la audiencia preliminar en el proceso penal que dio origen a la presente acción de amparo.

Tal renuencia de la víctima a comparecer a la audiencia preliminar (especialmente, para manifestar su opinión sobre la suspensión condicional del proceso solicitada por el acusado), no puede estatuirse en modo alguno como un obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías del encartado, entre los cuales se encuentra el derecho de ser juzgado dentro de un plazo razonable, el cual, en el ordenamiento jurídico venezolano, se encuentra íntimamente asociado al debido proceso y, por ende, al derecho a la tutela judicial efectiva. Así, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone lo siguiente:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles” (Resaltado del presente fallo).

Por su parte, el artículo 49.3 eiusdem, establece que:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

(…)
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete” (Resaltado del presente fallo).

Del análisis hermenéutico de las normas constitucionales antes citadas, se deduce que toda persona sometida a un proceso penal -esté o no privada de su libertad-, tiene derecho a obtener una decisión judicial que ponga fin, de la forma más rápida posible, a la situación de incertidumbre que genera el enjuiciamiento penal.

El fundamento ético-político de lo anterior estriba, por una parte, en que el actual modelo de Estado venezolano implica la necesidad de lograr una administración de justicia rápida dentro de lo razonable, evitando así que los procesos se prolonguen indefinidamente, ya que, de lo contrario, no habría eficacia y seguridad en la justicia; y en segundo lugar, en un imperativo derivado de la dignidad humana, a saber, el derecho de toda persona a liberarse del estado de sospecha causado por la imputación de un hecho punible, a través de una sentencia que establezca de una vez para siempre, su situación frente a la ley penal y la sociedad.

Visto lo anterior, la aplicación del artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal en el proceso seguido al ciudadano César Augusto Domínguez, en lo que respecta al requisito de oír a la víctima a los efectos del otorgamiento de la suspensión condicional del proceso, conllevaría a la vulneración del derecho a ser juzgado dentro del plazo razonable, por cuanto aquélla no ha comparecido a la audiencia preliminar en las diversas oportunidades en que fue notificada por el Juez de Control, lo cual ha generado una situación de retardo injustificado e irrazonable en la celebración de la mencionada audiencia, a saber, por más de ocho (8) meses, en virtud de la conducta contumaz de la víctima, siendo que la ley adjetiva penal (artículo 327) establece un plazo no menor de quince (15) días ni más de veinte (20) para la celebración de dicho acto procesal una vez presentada la acusación. Por tanto, de no desaplicarse en este caso concreto tal norma legal, se produciría un indefinido alargamiento del proceso que atentaría contra el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso (en cuanto se refieren al derecho a ser juzgado dentro del plazo razonable). Siendo así, la desaplicación efectuada, el 15 de octubre de 2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, sobre la referida norma contenida en el artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra ajustada a derecho.

Igualmente, esta Sala considera ajustada a derecho la desaplicación, en este caso concreto, de la norma establecida en el artículo 120.7 del Código Orgánico Procesal Penal, referida al derecho de la víctima a ser oída antes dictarse cualquier decisión que suspenda el proceso condicionalmente, por encontrarse aquélla en necesaria e íntima vinculación con la norma del artículo 43 desaplicada, al ser la primera el presupuesto axiológico de la segunda. Aunado a ello, el artículo 120.7 de la referida norma penal adjetiva, si bien consagra un derecho de la víctima, se evidencia que éste colide en el presente caso con el derecho del imputado a ser juzgado sin dilaciones indebidas, por lo cual, atendiendo al método de la ponderación (es decir, con base en los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad), se debe dar preferencia al derecho del imputado, lo cual necesariamente debe conllevar a la desaplicación de la referida norma.

Aunado a lo anterior, aplicar las mentadas disposiciones a este caso conllevaría a un excesivo e injustificado alargamiento del proceso penal, que desvirtuaría sus propias finalidades, las cuales se resumen, fundamentalmente, en las siguientes: a) La pacificación jurídica mediante el mantenimiento del orden establecido; b) La obtención de la verdad material respecto al elemento fáctico del objeto propuesto, es decir, esclarecer si la sospecha del hecho que resulta contra el encartado está o no justificada, lo cual se logra a través de la actividad probatoria; y c) La actuación concreta del Derecho penal sustantivo (sentencia n. 2.260/2006, del 12 de diciembre).

Por tanto, esta Sala comparte el resultado decisorio plasmado en la decisión del 15 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, así como también los razonamientos empleados para articular la justificaron de dicho fallo, toda vez que, tal como se indicó supra, aplicar al caso de autos los artículos 43 y 120.7 del Código Orgánico Procesal Penal, derivaría, a la vista de las circunstancias fácticas que rodean el presente caso, consecuencias irremediablemente inconstitucionales. Así se declara. (Subrayado de la Sala).

Criterio ratificado por la misma Sala, en sentencia Nro. 427, de fecha 12 de abril de 2012, dictada por la Sala Constitucional, de la Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, la cual se estableció:

“…EN TAL SENTIDO, LA AUSENCIA DE LAS VÍCTIMAS SE SUPLIÓ CON LA PRESENCIA DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL, PUES SU FALTA DE COMPARECENCIA EN EL PROCESO PENAL, UNA VEZ QUE HUBIEREN QUEDADO DEBIDAMENTE NOTIFICADAS, NO PUEDE OCASIONAR LA DEMORA DEL PROCESO DE MANERA INDEFINIDA, AÚN CUANDO EN EL ACTO PROCESAL REFERIDO, SE HUBIERE HECHO USO DE DE UNA DE LAS ALTERNATIVAS DE PROSECUCIÓN DEL PROCESO, DONDE SE REQUERÍA ESCUCHAR LA OPINIÓN DE LA VÍCTIMA, COMO ES LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO...
LO QUE NO DEBE ENTENDERSE COMO UNA DESATENCIÓN AL CONTENIDO DE LA NORMA QUE ESTABLECE QUE PARA LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA DE SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO EN LA OPORTUNIDAD DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, DEBE EL JUZGADOR ADVERTIR LA NECESIDAD DE LA PRESENCIA DE LA VÍCTIMA, A LOS FINES DEL OTORGAMIENTO DE DICHO BENEFICIO PROCESAL, -HABIDA CUENTA DE LA OPINIÓN INELUDIBLE DE LA MISMA- EN EL MARCO DE SU OBLIGACIÓN DE GARANTIZAR Y VIGILAR LA VIGENCIA DE LOS INTERESES DE LAS VÍCTIMAS EN LOS PROCESOS PENALES, Y POR ENDE, RESULTA OBLIGATORIA SU CONVOCATORIA A DICHO ACTO, MÁS ELLO NO DEBE SIGNIFICAR UNA EXCUSA PARA LA EXTENSIÓN DEL PROCESO DE MANERA INDEFINIDA, LO QUE CONLLEVARÍA A LA VULNERACIÓN DEL DERECHO DEL ENCAUSADO A SER JUZGADO DENTRO DEL PLAZO MODERADO. (Subrayado nuestro).

Conforme la norma legal 359 del Código Orgánico Procesal Penal, son condiciones que el Juez o Jueza debe imponer al acusado para el otorgamiento de esa fórmula alternativa de prosecución del proceso la restitución, reparación o indemnización por el daño causado a la víctima, en forma material o simbólica, la cual, para esta Sala es de carácter obligatorio cuando esa víctima esté individualizada y, además, el trabajo comunitario en una cualquiera de las dos formas acogidas por el legislador: en cualquiera de los programas sociales que ejecuta el Gobierno Nacional y/o trabajos comunitarios, en la forma y tiempo que determina el Juez o Jueza de Instancia, por tanto, se debe imponer al acusado el deber de reparar, aunque sea simbólicamente, el daño sufrido por la víctima, porque es uno de los objetivos del proceso penal que nos rige, al extremo que, incluso, de cumplir el acusado con las condiciones impuestas por el tribunal, lo que procede es el sobreseimiento por extinción de la acción penal; pero en atención al criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la no presencia de la víctima al acto de la audiencia preliminar, no puede ser impedimento para que el encartado pueda hacer uso de dicha figura siempre y cuando el Tribunal de Control cumpla con los mecanismos procesales para su notificación.

En cuanto a las notificaciones, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14/12/11, Nro. 1882, estableció lo siguiente:
“(omisis) No obstante ello, para el adecuado ejercicio de tales cargas y facultades, es imperioso que, el órgano judicial materialice la convocatoria de todas las partes al acto de la audiencia preliminar, con las formalidades establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, contenidas en los artículos 184 y siguientes, referida a las citaciones, que tal como lo establece la accionada, es el régimen que debe aplicarse y no el de las notificaciones, en el entendido que, estas últimas advierten a las partes sobre las decisiones ya producidas por el órgano judicial, y no sobre los actos que han de efectuarse a futuro, lo que sí corresponde al régimen de las citaciones.
(omisis) Sin embargo, allí no se agota tal actividad jurisdiccional, pues, deben los jueces de esta fase intermedia asegurar la materialización de las citaciones libradas a las partes convocándolas a la audiencia preliminar, así como verificar las resultas de las mismas, como una garantía del efectivo ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales en el proceso penal.
(omisis)…, es obligación de los jueces a quienes competa el conocimiento de las causas penales, la verificación de la efectiva materialización de las citaciones y notificaciones de las partes, máxime cuando de aquellas derive el ejercicio de derechos y cargas para las partes cuya actuación esté sujeta a lapsos preclusivos. (omisis)”. (Subrayado de la Alzada)
De igual manera, la misma Sala en sentencia de fecha 12/04/12, SC, Expediente N° 09-0181, estableció:

“(omisis)
De lo que se deviene, en principio, que, bajo la vigencia de las citadas normas adjetivas, se requería, y aún se mantiene en la normativa vigente, pero bajo otras modalidades, la necesidad imperiosa de la convocatoria de la víctima a la audiencia preliminar, agotándose todos los medios dispuestos por el texto penal procesal al respecto. Y se considera que esto es así, no solo por la participación activa de la víctima que pudiera devenirse en la misma audiencia, sino a los efectos del ejercicio del derecho a presentar una acusación particular propia o adherirse a la acusación fiscal, por lo cual resulta necesario que dicha citación se lleve a cabo dentro de los lapsos establecidos en el artículo 327 del texto penal adjetivo y debe asegurar el juzgado conocedor de la causa que la misma se haga efectiva, a fin de mantener en el proceso todos los demás derechos de participación reconocidos por el legislador a la víctima. (Ver Sent.de esta Sala 403 del 4 de abril de 2011, caso: "Rubén Lorenzo González Almirail"). (Subrayado de la Alzada).
Por su parte, el artículo 168 del Código Orgánico Procesal Penal regula la CITACIÓN PERSONAL e indica:
La citación personal se hará mediante boleta con la orden de comparecencia expedida por el tribunal, entregada por el o la Alguacil a la persona o personas cuya comparecencia sea requerida, en su domicilio, residencia o lugar donde trabaja, y se le exigirá recibo firmado por el citado o citada, el cual se agregará al expediente de la causa. El recibo deberá expresar el lugar, la fecha y la hora de la citación.
Excepcionalmente, en caso que las circunstancias lo requieran el juez o jueza podrá solicitar apoyo a organismos de seguridad para la práctica de la citación.
El resultado de las diligencias practicadas para efectuar las citaciones se hará constar por Secretaría. (Subrayado de la alzada).

Por tanto la Juzgadora de Instancia al constatar la negatividad de la boleta dirigida a la víctima de autos ordenada a través del Departamento de Alguacilazgo, debió proceder a solicitar el apoyo a los Organismos de seguridad del estado para la practica de la misma.

En consecuencia, la vulneración de derechos y garantías constitucionales establecidos en la Carta Magna y en el Código Orgánico Procesal Penal son causales de nulidad absoluta del auto recurrido, conforme a lo que dispone el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal:

ART. 174.—Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

ART. 175.—Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

En consecuencia, al observarse vulneración a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, AL DEDIDO PROCESO y al DERECHO A LA DEFENSA, no solo del imputado de autos ALFREDO ALEJANDRO ZABALA ORDOÑEZ sino de la víctima K.H.A. (se omite por disposición legal), se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abg. CARMEN ELENA ROMERO HOMEZ, Defensora Pública Sexta (06°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, y como consecuencia de ello se decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión de fecha 12-07-2017, dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que NIEGA la SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO al encartado de autos, por no estar presente en la AUDIENCIA PRELIMINAR, la referida víctima, habiéndose celebrado el mencionado acto sin haberse agotado los mecanismos legales para la comparecencia de la víctima, por lo cual deberá retrotraerse el proceso al estado de que se fije y celebre nueva audiencia preliminar y de presentar el acusado una solicitud de otorgamiento de tal fórmula alternativa de prosecución del proceso, deberá seguirse el procedimiento establecido en la ley, con prescindencia del vicio que dio lugar a la presente declaratoria de nulidad del auto. Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada CARMEN ELENA ROMERO HOMEZ, DEFENSORA PÚBLICA SEXTA (06°) PENAL ORDINARIO adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, con el carácter de Defensora del ciudadano ALFREDO ALEJANDRO ZABALA ORDOÑEZ, contra la decisión de fecha 12-07-2017, dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que NIEGA la SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO a su representado el ciudadano ALFREDO ALEJANDRO ZABALA ORDOÑEZ.

SEGUNDO: Se DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL AUTO objeto del recurso de apelación, por incumplimiento de las formas y condiciones establecidas en los artículos 168, 309 y 359 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse celebrado el acto de AUDIENCIA PRELIMINAR sin haberse agotado los mecanismos legales para la comparecencia de la víctima K.H.A. (se omite por disposición legal), por lo cual deberá retrotraerse el proceso al estado de que se fije y celebre nueva audiencia preliminar y, de presentar el acusado una solicitud de otorgamiento de tal fórmula alternativa de prosecución del proceso, deberá seguirse el procedimiento establecido en la ley, con prescindencia del vicio que dio lugar a la presente declaratoria de nulidad del auto.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, ofíciese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR

LAS JUECES PROFESIONALES

DRA. MARIA EUGENIA MENDOZA ALVARADO Dra. ANA MARIA PETIT GARCES
PONENTE (SUPLENTE)

ABG. ANDREA RIAÑO
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 393-17 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.
SECRETARIA
ABG. ANDREA RIAÑO
AMPG/ana
ASUNTO PRINCIPAL: 5C-20.025-15
ASUNTO: VP03-R-2017-000993

La Suscrita Secretaria de esta Sala Nro. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ABG. ANDREA RIAÑO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. CERTIFICA, que las copias que anteceden son traslado fiel y exacto de sus originales, correspondiente a la causa N°. VP03-R-2017-000993. Certificación que se expide en Maracaibo a los veintidós (22) días del mes de noviembre dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LA SECRETARIA

ABG. ANDREA RIAÑO