TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 20 de Noviembre de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 11C-5833-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001267
DECISIÓN Nro: 390-17

PONENCIA DE LA JUEZA Dra. ANA MARIA PETIT GARCÉS

Visto el recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho ISBELY FERNANEZ, Defensora Pública Provisoria Duodécima (12°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en colaboración con la Defensa Pública Undécima (11°) Penal Ordinario, en representación de los ciudadanos EVELIO FABIO OROZCO SANOVAL, titular de la cédula de identidad Nº V-22.120.864 y ROBINSON ENRIQUE RIERA VERA, titular de la cédula de identidad Nº V7.833.265; contra la decisión N° 982-17, de fecha 23 de Septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado decretó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: Primero: CON LUGAR la Aprehensión de los imputados de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Tercero: Se acuerda que el presente proceso sea tramitado mediante el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresó la presente causa en fecha 17 de Noviembre de 2017, y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza suplente ANA MARIA PETIT GARCÉS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Este Tribunal Colegiado, encontrándose dentro del lapso legal procede a pronunciarse con relación a la admisibilidad o no del recurso interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 428 ejusdem, estimando pertinente, en primer lugar, destacar algunas actuaciones que corren insertas en el presente expediente:

Se evidencia de actas que la profesional del Derecho ISBELY FERNANEZ, Defensora Pública Provisoria Duodécima (12°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actúa en colaboración con la Defensa Pública Undécima (11°) Penal Ordinario, en su carácter de defensora de los ciudadanos EVELIO FABIO OROZCO SANOVAL, titular de la cédula de identidad Nº V-22.120.864 y ROBINSON ENRIQUE RIERA VERA, titular de la cédula de identidad Nº V7.833.265, dado a que la misma fue designada por los ciudadanos antes mencionados y a su vez, acepto el cargo en el Acto de Presentación de Imputados, ante el Juzgado a quo, tal como se verifica del folio (17) al (24) de la pieza principal de la causa, verificando de lo anteriormente señalado, que la defensora se encuentra legítimamente facultada para interponer el presente recurso, tal como lo prevé el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el literal “a” del artículo 428 ejusdem.

En lo que respecta al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación de autos, se evidencia en las actas que el mismo fue interpuesto dentro del lapso legal, específicamente al cuarto (04°) día hábil de despacho siguiente a la emisión del fallo recurrido, por cuanto se observa que el auto recurrido fue dictado en fecha 23 de Septiembre de 2017, verificándose que la recurrente se dio por notificada de la decisión impugnada, en la misma fecha de su dictado, observando que el recurso de apelación de autos, fue presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de estado Zulia, en fecha 29 de Septiembre de 2017, según consta del sello húmedo colocado por dicho departamento y que corre inserto al folio uno (01) de la incidencia recursiva. Se constata lo antes expuesto del cómputo de audiencias suscrito por el Secretario del Juzgado que dictó la decisión, y que corre inserto del folio (10) al (12) del cuaderno de apelación. Lo anteriormente expuesto se encuentra fundamentado en lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 156 ejusdem.

Del mismo modo, la Sala evidencia que la recurrente ejerció el recurso de apelación de autos de conformidad con los numerales 4 y 5 del artículo 439 del texto adjetivo penal vigente, que a la letra establece: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: (Omisis…). 4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva y 5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…”, verificándose del escrito recursivo tres (03) puntos de impugnación, el primero relativo a que no existen suficientes elementos en contra de su defendido para determinar el tipo penal atribuido por el Ministerio Publico en el Acto de presentación de imputados, como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el segundo relativo a que en el procedimiento no existe denuncia a través de la cual se pueda establecer la propiedad del material incautado, ni testigos presénciales que avalen el procedimiento policial practicado, Por tanto las referidas denuncias son recurribles de conformidad con lo establecido en el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo dispuesto en el artículo 428 numeral “c” ejusdem, los cuales se admiten.

Ahora bien, en cuanto al tercer punto de impugnación, alega la recurrente, la nulidad absoluta de las actas policiales y del procedimiento, por violación al debido proceso, al haberse pesado el vehículo conjuntamente con el material incautado y violación del procedimiento por inobservancia de las normas que regulan la recolección de evidencias físicas.

Por tanto, respecto a la referida denuncia, estima este Tribunal Colegiado hacer las siguientes consideraciones:
En primer lugar, es importante destacar que el ejercicio del recurso de apelación, constituye una garantía general y universal integradora de los conceptos de debido proceso y defensa, pues reconoce a quienes han intervenido o están legitimados para intervenir en una causa, la posibilidad de que un Juez o Jueza de Alzada, tutele a favor del recurrente un interés jurídico propio, mediante la revisión y corrección de los defectos, vicios o errores jurídicos del procedimiento o de la sentencia, en que hubiere incurrido el Juez o Jueza de Instancia.
De allí precisamente que el establecimiento del doble grado de jurisdicción vigente en nuestro ordenamiento jurídico, tiene un vínculo estrecho con el debido proceso y el derecho de defensa, ya que busca una protección plena de los derechos de quienes acuden al aparato estatal, en busca de justicia, como forma de garantía de una recta administración de la misma.
En tal sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a recurrir en su artículo 49.1 al disponer:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.” (Subrayado y destacado añadidos).

Asimismo, el artículo 8, inciso 2, letra h) de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), señala: 1. (...)/2. (...). Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: / (...) h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (...).”
Por otra parte, es importante enfatizar, que el derecho a recurrir, no confiere el derecho a interponer el medio de impugnación que resulte más recomendable, conveniente o deseable, sino el que la ley haya establecido expresamente para el caso; en tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 1184 de fecha 22.09.2009 precisó:

Por otra parte, esta Sala considera pertinente precisar que el derecho a recurrir supone, necesariamente, la previa previsión legal de un recurso o medio procesal destinado a la impugnación del acto. No toda decisión judicial dentro del proceso puede ser recurrida. Ello atentaría, también, contra la garantía de celeridad procesal y contra la seguridad jurídica y las posibilidades de defensa que implica el conocimiento previo por los litigantes de las reglas procesales. El derecho a la doble instancia requiere entonces del preestablecimiento legal de la segunda instancia, así como del cumplimiento por quien pretende el acceso a ella, de los requisitos y presupuestos procesales previstos en la ley aplicable...”
De ello se desprende que, en este ámbito, el derecho a recurrir no es un derecho absoluto, en el sentido de que no se tiene el derecho de recurrir de cualquier decisión judicial dictada dentro del proceso, sino, esencialmente, de aquellas establecidas por la ley como recurribles.
Esa posición frente a la “recurribilidad de las decisiones judiciales” ha sido denominada por algunos “impugnabilidad objetiva”, la cual ha sido reconocida en nuestro ordenamiento jurídico, incluso, en una de las ramas del derecho más garantistas, a saber, el derecho penal (adjetivo). Así, citado a manera de referencia, el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos...”. (Subrayado añadido).

De manera que, el derecho a recurrir del fallo, en plena igualdad, ante juez o tribunal superior, reconocido en el artículo 8, numeral 2, literal h, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), en modo alguno debe entenderse como absoluto e incondicionado, pues el legislador puede establecer presupuestos procesales que limiten su ejercicio, como ocurre en nuestro ordenamiento jurídico donde la admisión del recurso está supeditada a los casos y condiciones establecidas en la Constitución y en la ley.
Por ello, en el ámbito penal, los artículos 423 y 426 del Código Orgánico Procesal Penal, limitan la facultad de impugnar las decisiones judiciales solo por los medios y en los casos expresamente establecidos en la ley y, “en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión”.
En tal sentido, los artículos 424 y 427 ejusdem confieren a las partes el derecho a recurrir, solo en contra de las decisiones judiciales que les sean desfavorables, pudiendo el imputado “siempre impugnar una decisión judicial en los casos en que se lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervención, asistencia y representación, aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recurso”.
De manera que, el ejercicio del recurso en el campo penal, consigue su limite en el tipo de decisiones que son recurribles (impugnabilidad objetiva), pues las decisiones solo son recurribles por los medios y en los casos determinados por ley; y en la legitimación de quien lo propone (impugnabilidad subjetiva). Quien deberá ceñirse a las condiciones de tiempo y forma determinadas en el Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 086 de fecha 19.03.2009, precisó:

“...la facultad de recurrir, en materia penal, encuentra limitaciones legales expresas, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, es decir, la impugnabilidad está determinada por el principio de taxatividad del recurso, ya que sólo serán recurribles aquellas resoluciones judiciales cuya admisión sea permitida expresamente por la ley (impugnabilidad objetiva), y que además haya sido propuesto el recurso por quien esté legitimado para ello (impugnabilidad subjetiva), en las condiciones de tiempo y forma determinadas en el Código Orgánico Procesal Penal...”. (Subrayado de Sala)

Ahora bien, el recurso de apelación de autos, no escapa de la limitación legal que se ha venido comentando, ya que, igualmente está sujeto a un régimen de admisibilidad que exige, en principio, la verificación del tipo de decisión recurrible y el motivo que da lugar a su impugnación prevista en el artículo 439 del Código Adjetivo Penal (impugnabilidad objetiva); y el cumplimiento de los requisitos de tiempo, modo y forma por parte de quien recurre, tales como: legitimación, interposición, agravio, competencia, previstos en los artículos 423, 426, 427 y 432 del referido Código (impugnabilidad subjetiva).
Es así como, el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal establece que son recurribles ante la Corte de Apelaciones, las siguientes decisiones:

“Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.
2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.
3. Las que rechacen la querella o la acusación privada.
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena.
7. Las señaladas expresamente por la ley.”(Subrayado de la Sala).

Asimismo, resulta importante señalar un extracto de lo contenido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal:
“…Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer el recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
La apelación interpuesta contra el auto que declare sin lugar la nulidad, solo tendrá efecto devolutivo” (Subrayado de la Sala).

De lo anteriormente plasmado, se evidencia, según lo alegado por el recurrente, que nos encontramos en presencia de un recurso de apelación de autos, el cual va dirigido en contra decisión emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del este Circuito Judicial Penal, peticionando ante esta Alzada como un motivo de denuncia, “la nulidad absoluta de todas las actas policiales, por violación al debido proceso, al haberse pesado el vehículo conjuntamente con el material incautado y violación del procedimiento por inobservancia de las normas que regulan la recolección de evidencias físicas”, evidenciando esta Sala que la defensa pública no solicitó previamente ante el Tribunal de Instancia la declaratoria de nulidad absoluta de las actas policiales y del procedimiento en el caso sub examine, por lo que las integrantes de este Cuerpo Colegiado no puede entrar a analizar los fundamentos expresados en la recurrida; constituyendo una causal de inadmisibilidad, a tenor de lo establecido en el artículo 437 ”c” del Código Adjetivo Penal, ello atendiendo al principio de legalidad procesal y al requisito de impugnabilidad objetiva contenida en el artículo 432 del mencionado Código.
En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido doctrina sobre dichos principios en el siguiente sentido:
“…La facultad de recurrir, en materia penal, encuentra limitaciones legales expresas, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, es decir, la impugnabilidad está determinada por el principio de taxatividad del recurso, ya que sólo serán recurribles aquellas resoluciones judiciales cuya admisión sea permitida expresamente por la ley (impugnabilidad objetiva), y que además haya sido propuesto el recurso por quien esté legitimado para ello (impugnabilidad subjetiva), en las condiciones de tiempo y forma determinadas en el Código Orgánico Procesal Penal .
Aceptar lo contrario atentaría contra la seguridad jurídica, la celeridad procesal, el derecho a la defensa e, inclusive ello transgrediría el principio de legalidad procesal “nullum iuditio sine praevia lege” (no hay proceso sin ley previa de cómo hacerlo) y, en definitiva al derecho a la igualdad.” (Sentencia No. 533, de fecha 04.10.2007).
Como corolario de lo antes señalado, en el caso in commento, esta Sala de Alzada observa que la recurrente accionó de manera errónea al solicitar la nulidad de las actas policiales por la vía del recurso de apelación, sin antes agotar su petición ante el Tribunal de Instancia, no teniendo este cuerpo colegiado materia sobre la cual decidir, por lo que se evidencia un incumplimiento del principio de impugnabilidad objetiva previsto en el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresamente dispone: “Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos”.
Asimismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Maikel José Moreno Pérez, en sentencia N° 161 de fecha 09-04-2015, estableció: “…la facultad de las partes para recurrir de las decisiones judiciales, no debe ser entendidas como el derecho a ejercer el recurso o actuación que estime más aconsejable o conveniente, sino aquél que el ordenamiento jurídico vigente haya establecido para el caso concreto.
Por otro lado, en relación al principio de impugnabilidad objetiva, la misma Sala, en decisión No.059 de fecha 07.02.2008, precisó:

“…La facultad de recurrir, en materia penal, encuentra limitaciones legales expresas, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, es decir, la impugnabilidad está determinada por el principio de taxatividad del recurso, ya que sólo serán recurribles aquellas resoluciones judiciales cuya admisión sea permitida expresamente por la ley (impugnabilidad objetiva), y que además haya sido propuesto el recurso por quien esté legitimado para ello (impugnabilidad subjetiva), en las condiciones de tiempo y forma determinadas en el Código Orgánico Procesal Penal. …”. (Subrayados de la Sala).

Con referencia a lo anterior, admitir la tercera denuncia establecida en el recurso presentado sería violentar el principio general del proceso penal de la impugnabilidad objetiva, previsto en el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto las decisiones en el proceso penal sólo serán recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos; siendo que la denuncia in comento es irrecurrible por cuanto la apelante no solicito previamente la nulidad ante el Tribunal de Instancia.
Por ello, en atención con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en estricto apego a su rol de garante del cumplimiento de las garantías y mandatos contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observan, que la denuncia referida mediante el escrito recursivo, no fue la vía idónea prevista en la ley adjetiva penal, circunstancia ésta, que acarrea su inadmisibilidad en atención a lo previsto en el literal “C” del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que resultaría la declaratoria de INAMISIBILIDAD POR IRRECURRIBLE, conforme a lo establecido en el artículo 423 ejusdem. Y ASI SE DECIDE.

De igual forma, resulta oportuno señalar que, en el presente asunto, la parte impugnante no promovió como pruebas en su escrito de apelación, por lo que, se prescinde de la audiencia oral establecida en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, se observa que los representantes de la Fiscalía (48°) del Ministerio Público, fueron emplazados en fecha 20 de Octubre del 2017, del recurso de apelación presentado por la defensa, tal como se verifica de la resulta de la boleta de emplazamiento inserta al folio (07) de la incidencia recursiva, sin que los mismos procedieran a dar contestación al escrito recursivo interpuesto por la defensa.

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: ADMITE el primer y segundo motivo de denuncia anunciados en el texto de la presente decisión, planteado en el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho ISBELY FERNANEZ, DEFENSORA PÚBLICA PROVISORIA DUODÉCIMA (12°) PENAL ORDINARIO, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en colaboración con la Defensa Pública Undécima (11°) Penal Ordinario, en representación de los ciudadanos EVELIO FABIO OROZCO SANOVAL, titular de la cédula de identidad Nº V-22.120.864 y ROBINSON ENRIQUE RIERA VERA, titular de la cédula de identidad Nº V7.833.265; contra la decisión N° 982-17, de fecha 23 de Septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado decretó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: Primero: CON LUGAR la Aprehensión de los imputados de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Tercero: Se acuerda que el presente proceso sea tramitado mediante el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: INADMISIBLE el tercer motivo de denuncia planteado en la presente decisión, alegado en el recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho ISBELY FERNANEZ, Defensora Pública Provisoria Duodécima (12°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en colaboración con la Defensa Pública Undécima (11°) Penal Ordinario, contra la decisión Nº 982-17, de fecha 23 de Septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por inimpugnable, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 423 y 427 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo dispuesto en el artículo 428 numeral “c” ejusdem.

En consecuencia, a partir del día hábil siguiente a la presente fecha comienza a transcurrir el lapso de cinco (5) días hábiles para dictar la decisión correspondiente, conforme lo prevé el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR

LAS JUECES PROFESIONALES

Dra. MARIA EUGENIA MENDOZA ALVARADO Dra. ANA MARIA PETIT GARCES
PONENTE (SUPLENTE)

LA SECRETARIA

ABG. ANDREA RIAÑO

AMPG/mv.-
ASUNTO PRINCIPAL : 11C-5833-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001267

La Suscrita Secretaria de esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ABG. ANDREA RIAÑO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. CERTIFICA, que las copias que anteceden son traslado fiel y exacto de sus originales, correspondiente a la causa N° VP03-R-2017-001267. Certificación que se expide en Maracaibo a los diecisiete (17) días del mes de Noviembre dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LA SECRETARIA

ABG. ANDREA RIAÑO