TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, diecisiete (17) de Noviembre de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 6C-30.434-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001367
DECISIÓN No. 387-17

I
PONENCIA DE LA JUEZ SUPLENTE DE CORTE DE APELACIONES
Dra. MARIA EUGENIA MENDOZA ALVARADO
Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto, por el profesional del derecho JUAN COELLO HERNANDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 52.409, en su carácter de defensor de la ciudadana LEZMY KARELYS HERRERA CORDERO, titular de la cédula de identidad N° V- 16.559.782; contra la decisión N° 1089-17, de fecha 13 de Octubre de 2017, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión del ciudadano LESMI KARELYS HERRERA CORDERO, Titular de la Cédula de Identidad N° V-16.559.782, de conformidad con previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud fiscal, y en consecuencia, se impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra de la imputada LEZMY KARELYS HERRERA CORDERO, Titular de la Cédula de Identidad N° V-16.559.782, por la presunta comisión de el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, de conformidad a lo establecido en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, cometido en perjuicio de un neonato recién nacido, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal y a su vez, se insta al Ministerio Público a los fines de que practique las diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Y SIN LUGAR LA SOLCITUD DE LA DEFENSA. TERCERO: Se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por la Fiscal del Ministerio Público.
Se ingresó la presente causa en fecha 09 de noviembre de 2017, se recibió y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. MARIA EUGENIA MENDOZA ALVARADO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 10 de Noviembre de 2017, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA

Se evidencia de actas que el profesional del derecho JUAN COELLO HERNANDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 52.409, en su carácter de defensor de la ciudadana LEZMY KARELYS HERRERA CORDERO, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:
Refirió el apelante en su punto previo lo siguiente: “…se considere la procedencia de la NULIDAD de la decisión dictada en fecha 11 de Octubre del 2017 por el Juzgado Sexto de Control de la cual tuvimos conocimiento el día 13-10-2017 donde se acordó la Orden de Aprehensión en contra de mi defendida considerando que la misma no fue previamente citada por parte de la Fiscalía 35 del Ministerio Publico para que tuviera conocimiento de una investigación en su contra y menos aun que la misma estuviera cometiendo un delito en flagrancia que ameritara que la orden de aprehensión fuera tramitada y acordada telefónicamente por la Juez de Control…”
Continuó esgrimiendo que: “…De lo anteriormente expuesto tenemos que deducir o considerar en nuestra opinión que se hace necesario la citación en sede fiscal para notificar al imputado de la investigación que se lleva en su contra cosa que no se hizo en el presente caso y que igualmente la investigación se había aperturado en fecha 17 de Agosto del 2017 y es después de 56 días y de haberse realizado un acto conclusivo de acusación en contra de la ciudadana YESSICA CHIQUINQUI6RA ESPINA ESPINA como autora del delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles que se pretende argumentar una flagrancia inexistente por la presunta comisión de un delito que se encuentra determinado con una autora según el acto conclusivo de acusación presentado por el Ministerio Publico lo que evidencia que estamos en presencia de una violación de derechos constitucionales y procesales que hacen procedente la solicitud de NULIDAD planteada como punto previo en el presente escrito y en consecuencia de todos los actos anteriores y posteriores incluyendo la solicitud del Ministerio Publico de la orden de aprehensión que trae como consecuencia la libertad plena e inmediata de mi defendida LEZMY KARELYS HERRERA CORDERO por ser procedente en derecho…”.
Expuso que: “…como entender esta situación que nuestra defendida fue detenida sin orden de aprehensión para posteriormente justificar la flagrancia con una interpretación absurda y contradictoria considerando que no existe limitación en el tiempo para considerar cuando un delito "acaba de cometerse" por que de ser así la flagrancia seria permanente e infinita durante el correr de años décadas siglos y cualquier otra unidad de tiempo que exista dado que haría inexistente cualquier otra modalidad de comisión de los delitos en su momento consumativo….”
Explano que “…Igualmente observa la defensa que el basamento único con que se pretende involucrar a mi defendida en un hecho punible es la declaración de GUIDO MANUEL ESPINA MARÍN un menor de once (11) años que rindió un acta de entrevista en el Ministerio Publico sin representación alguna ya que no se dejo constancia de dicha circunstancia tal como se evidencia del acta de entrevista de fecha 13-09-2017… omisis… recibiendo el tratamiento de una persona adulta preguntándose esta defensa como le fue explicado si tenia un impedimento para rendir declaración quien se responsabiliza por esa declaración sin juramento tal como lo establece el articulo 214 del Código Orgánico Procesal Penal se le explico en que consistía el precepto constitucional que se le obvio su derecho de no declarar en causa propia ni contra sus ascendientes y descendientes hasta el cuarto grado de consanguinidad que no se observo que el mismo por ser menor de quince (15) años declara sin juramento, que debió ser asistido en esa declaración con la presencia de su representante legal o de una persona especializada que no puede ser el fiscal del Ministerio Publico tal como lo establecen los apartados que conforman el articulo 80 de la LOPNA donde se establecen tres presupuestos en parragrafos (sic) diferenciados a los fines de garantizar el interés superior del niño que inclusive esta por encima al derecho de opinar y ser oído ya que el interés superior implica una protección integral que no se limita a lo físico sino también a lo psicológico y que en el presente caso considerando que la imputada y posterior acusada YESSICA ESPINA es la madre de ese menor y la misma se encuentra detenida debió ser muy delicado y prudente contar con el asesoramiento técnico especializado para tomar esa entrevista o en su defecto contar con la presencia de su representante legal ya que un niño de esa edad puede ser susceptible de ser manipulado inconsientemente (SIC) por una persona la cual no conoce y que es sometido a un interrogatorio sin contar con un apoyo familiar de confianza. …” (SIC)
Resaltó el apelante que: “…Por otra parte no puede dejar de mencionar esta defensa que hasta el día 13-10-2017 día del acto de presentación de mi defendida LEZMY KARELYS HERRERA, no constaba en las actas de la investigación protocolo de autopsia que permitiera establecer la comisión del delito imputado a la misma y solo constaba un acta policial de fecha 16-08-2017 suscrita por el funcionario policial NERIO BARBOZA quien dejaba constancia de una llamada telefónica sobre una necropsia realizada por la Dra. MARYULIS BRACAMONTE patólogo forense quien le informo que determino como causa de muerte Hipoxia Perinatal no aportando más datos al respecto lo que sorprendió a esta defensa considerando que habían transcurrido casi dos (2) meses del comienzo de la investigación y no se hubiere agregado a la misma un elemento de investigación tan importante como el protocolo de autopsia que inclusive difiere dicha información con la utilizada por la ciudadana Fiscal 35 del Ministerio Publico en el acto de presentación de la imputada YESSICA ESPINA…”(SIC)
Precisó el recurrente que: "… se hace necesario contar con dicho informe científico a los fines de descartar cualquier acción presuntamente dolosa en el presente caso. Igualmente no existió pronunciamiento alguno sobre la dualidad de autores en un delito que ya tenía una acusada como autora no estableciendo cuales elementos permitieron establecer dicha dualidad considerando que en el acto de presentación de la ciudadana YESSICA ESPINA cuando rindió declaración en ningún momento involucra a otra persona en los hechos que ocurrieron en su casa por lo que esta defensa considera que no existen elementos de convicción o indiciciarios (sic) que hagan presumir cualquier grado de participación y que lo ajustado a derecho es revocar la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control donde se decreto la Privación Judicial Preventiva de libertad a mi defendida y de considerarlo procedente en caso de no considerar la libertad plena e inmediata sin restricción alguna solicitada le sea acordada una medida cautelar sustitutiva de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que no sería obstáculo para que el fiscal del Ministerio Publico hiciera su investigación que ya culmino con el acto conclusivo realizado contra la ciudadana YESSICA ESPINA ya que no existe peligro de fuga, ni de obstaculización de la investigación ya que mi defendida no tuvo ningún tipo de participación directa indirecta o circunstancial en los hechos investigados. Por otra parte ciudadanos Magistrados es necesario acotarle la sentencia N° 1115-2015 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 14-08-2015 en el expediente N° 15-0774 con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO…” (SIC)

Concluyó el profesional del derecho explanando en el capítulo denominado petitorio lo siguiente: “solicito muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia declare CON LUGAR el recurso de NULIDAD o el de apelación interpuesto mediante el presente escrito y consecuencialmente se revoque la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 13 de Octubre del 2017 bajo el N° 1089-17 donde se acordó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a mi defendida LEZMY KARELYS HERRERA CORDERO y en su lugar se le acuerde su libertad plena e inmediata sin restricción alguna o en su defecto en caso de no compartir la solicitud de la defensa se le acuerde una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad que se le mantiene por ser procedente en derecho y en justicia en el entendido que la misma no se sustraerá de la persecución penal y cumplirá con todas y cada una de las obligaciones que le impongan por ser inocente y a tales efectos promuevo como medio de prueba la causa N° 6C-30434-17 y la investigación que se encuentra en poder de la Fiscalía 35 del Ministerio Publico obviando el deber de consignar la misma con el acto conclusivo que consigno en fecha 03-10-2017 contra la ciudadana YESSICA ESPINA en su totalidad donde consta todo lo aquí alegado a favor de mi defendida.”(SIC)
III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO.

Las Abogadas NADIA PEREIRA y YUSETH FUENMAYOR ARENAS, Fiscal Provisorio y Auxiliar perteneciente a la Fiscalía Trigésima Quinta (35°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a dar contestación el recurso presentado por la Defensa Privada bajo los siguientes argumentos:

La representación fiscal precisó que: “…En términos generales, el recurrente pretende impugnar la decisión en la cual se acordara la Medida Judicial Privativa de Libertad que sobre el mencionado ciudadano recae, no obstante en este sentido, consideran quienes suscriben que en la presente causa, confluyen de manera inequívoca los elementos de procedibilidad, que a criterio de quien suscribe, para ese momento resultaran suficientes para presumir el peligro de fuga dada la naturaleza y gravedad del hecho, aunado a la posible pena a imponer de resultar condenado por tal acto delictivo, asimismo se encuentra latente el peligro de obstaculización de la investigación; cumpliendo así la Juez garante con la observancia irrestricta de ios requisitos establecidos en el artículo 236 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Código Orgánico Procesal Penal para el dictado de una excepcional Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra de la ciudadana LEZMY KARELIS HERRERA CORDERO..…”.

Manifestó la vindicta pública que: “…Como corolario de lo "anterior, considera quien suscribe, que no debe ser menoscabado el dictamen de una-medida cautelar asegurativa de la presencia del ciudadano imputado en los actos del proceso legítimamente establecida, motivada y legalmente efectuada por consideraciones realizadas por la defensa del ciudadano imputado, toda vez que las valoraciones efectuadas por el juez a quo es totalmente proteccionista y garantiste de estos derechos, en tanto que si bien es cierto, se está en presencia de un mandato garantiste de índole constitucional, no es menos cierto que se está también frente a otra serie de mandatos de la misma índole y que en resumen ambos van dirigidos a la efectiva actuación y respuesta por parte del Estado a la sociedad…”
Considero que: “…el Juez a-quo realizó acertadamente una motivación racional y proporcionada para el dictamen de una Medida Cautelar de índole excepcional, al considerar concatenad amenté los elementos de convicción recabados en una etapa tan incipiente del proceso, quedando así debidamente motivada su decisión, entendiéndose como esta motivación, la explicación racional y comprensible que brindo el juez a-quo en su decisión indicando las razones por las que resolvió de esa manera el caso en particular, mencionando los motivos de hecho con los cuales explica las conclusiones a as cuales pudo ser inducida por razón y efecto de los elementos presentados por esta Representación Fiscal….”
Destacó que: “…en plena valoración de tales postulados la Jueza a-quo acertadamente atendió todos los principios constitucionales y procesales, entre éstos, el interés Superior del Niño, Niña y. del Adolescente, establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, así como el derecho al Buen trato establecido en el articulo 32-A ejusdem; lo cual decantó en una decisión motivada y en el dictado de la Medida Judicial Privativa de Libertad para la ciudadana LEZMY KARELIS HERRERA CORDERO, razón por la cual considera quien suscribe que al accionante no le asiste la razón en cuanto a derecho se refiere….”

Concluyó la representante del Ministerio Público, solicitando: “DECLARE SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abog. JUAN COELLO, actuando con el carácter de Defensor Privado de la ciudadana LEZMY KARELIS HERRERA CORDERO identificado plenamente en actas, en contra de la decisión N° 1089-17, proferida en fecha: 13/10/2017, por el Juzgado 6to. de primera instancia en funciones de control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; y en consecuencia se CONFIRME LA DECISIÓN RECURRIDA, en razón de que el Juzgado a-quo valoró todos los elementos constitucionales, procesales y tácticos para fundamentar su dictamen y así ordenar la Privación Judicial Preventiva de la Libertad acordada.”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente asunto penal, se observa que el escrito recursivo interpuesto por el profesional del derecho JUAN COELLO HERNANDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 52.409, en su carácter de defensor de la ciudadana LEZMY KARELYS HERRERA CORDERO, titular de la cédula de identidad N° V- 16.559.782; va dirigido a impugnar la decisión N° 1089-17, de fecha 13 de Octubre de 2017, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión del ciudadano LESMI KARELYS HERRERA CORDERO, Titular de la Cédula de Identidad N° V-16.559.782, de conformidad con previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud fiscal, y en consecuencia, se impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra de la imputada LEZMY KARELYS HERRERA CORDERO, Titular de la Cédula de Identidad N° V-16.559.782, por la presunta comisión de el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, de conformidad a lo establecido en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, cometido en perjuicio de un neonato recién nacido, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal y a su vez, se insta al Ministerio Publico a los fines de que practique las diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Y SIN LUGAR LA SOLCITUD DE LA DEFENSA. TERCERO: Se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código- Orgánico Procesal Penal, solicitado por la Fiscal del Ministerio Público.

En este sentido, de la revisión exhaustiva realizada al escrito de apelación, observa esta Alzada que la Defensa Privada argumentó como puntos de impugnación: PRIMERO: pretende la defensa que se declare la procedencia de la NULIDAD de la decisión dictada en fecha 11 de Octubre del 2017, por el Juzgado Sexto de Control, en la cual se acordó la Orden de Aprehensión en contra de su defendida, considerando que la misma no fue previamente citada por parte de la Fiscalía 35 del Ministerio Publico para que tuviera conocimiento de una investigación en su contra. SEGUNDO: alega la defensa que existe contradicción en los fundamentos de hecho y de derecho considerados por la Jueza a quo para emitir los pronunciamientos en el presente asunto, al indicar que la aprehensión de la imputada de actas LESMI KARELYS HERRERA CORDERO, Titular de la Cédula de Identidad N° V-16.559.782, “fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial”. TERCERO: la defensa refiere que no consta en actas el protocolo de autopsia que permita establecer la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1 del Código Penal y que el único basamento legal con el que se pretende involucrar a su defendida en la comisión del referido delito, es la declaración del niño GUIDO MANUEL ESPINA MARÍN, quien rindió entrevista ante el Ministerio Público, sin la presencia de su representante legal, fundamentándolo en los artículos 214 del Código Orgánico Procesal Penal y 80 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente CUARTO: no se establecieron los elementos de convicción que permitieron establecer la responsabilidad penal de la ciudadana LEZMY KARELYS HERRERA CORDERO, Titular de la Cédula de Identidad N° V-16.559.782,en la comisión del hecho punible que se le atribuye.

Ahora bien, determinada por esta Alzada las denuncias formuladas por el recurrente, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos del apelante, es por lo que se procede a resolver la misma, de esa manera:

Pretende la defensa en su primer punto denunciado, que se declare la procedencia de la nulidad de la decisión dictada en fecha 11 de octubre de 2017, en la cual se acordó la Orden de Aprehensión en contra de su defendida la ciudadana LEZMY KARELYS HERRERA CORDERO, considerando que no fue previamente citada por parte de la Fiscalía 35 del Ministerio Publico, para que tuviera conocimiento de la investigación seguida en su contra.
Esta Sala de Alzada precisa indicar que, el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 1916 de fecha 22.07.05); y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención.
En tal sentido, el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.” (Negritas de la Sala)

De acuerdo con lo anterior, se evidencia como principio la inviolabilidad de la libertad personal, y sólo podrá ser detenida una persona cuando exista una orden judicial o cuando se encuentre en algunas de las modalidades de flagrancia.
En este sentido, cabe destacar que en el caso en análisis se le sigue proceso penal en contra de la ciudadana LEZMY KARELYS HERRERA CORDERO, por la presunta comisión de el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, de conformidad a lo establecido en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, cometido en perjuicio de un neonato recién nacido; considera esta Sala de Alzada que el Ministerio Público como titular de la acción penal tiene la obligación de llevar a efectos la imputación sin demora, una vez que recabe suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de las personas señaladas como presuntos autores o participes en la comisión de un hecho punible, por lo que puede solicitar al Juez competente, la ejecución de una orden de aprehensión sin que previamente el representante fiscal haya citado al imputado en la sede a fin de notificarlo de la investigación seguida en su contra.
Lo anterior es concordante con el criterio emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien refirió:
“En aras de fortalecer y desarrollar el criterio vinculante asentado en sentencia n. 1.381/2009, del 30 de octubre, así como de evitar la práctica de eventuales investigaciones a espaldas del imputado, debe esta Sala establecer que el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de llevar a cabo la imputación, sin demora alguna, una vez que tenga suficientes elementos que señalen a una persona como autor o partícipe de un hecho punible, acto procesal que debe ser practicado necesariamente durante la fase de investigación. Lo anterior obedece a que el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público, o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión dictada de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a esto último, debe reiterarse que el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente ésta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal, esto es, sin que previa y formalmente se le haya comunicado a esa persona en la sede del Ministerio Público, el hecho por el cual se le investiga.” (Sentencia No. 207, fecha 09-04-10) (Subrayado de esta Sala)

Conforme a lo anterior, es evidente que la orden de aprehensión librada en contra de la ciudadana LEZMY KARELYS HERRERA CORDERO, no vulneró ningún derecho ni garantía constitucional, pues como se ha venido refiriendo, el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión de conformidad con el ultimo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez que tenga suficientes elementos de convicción que señalen a una persona como autor o partícipe de un hecho punible, sin notificación previa por tratarse de una investigación seguida por las reglas del procedimiento ordinario, y como se observa en el presente caso, es un asunto considerado de grave entidad por el bien jurídico tutelado por el legislador como lo es la vida, y por ende, la detención de la ciudadana LEZMY KARELYS HERRERA CORDERO, se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía constitucional ni legal, en consecuencia no le asiste la razón al apelante en su primer punto denunciado. Y ASÍ SE DECLARA.
En cuanto al segundo punto denunciado, alega la defensa que existe contradicción en los fundamentos de hecho y de derecho considerados por la Jueza a quo para emitir los pronunciamientos en el presente asunto, al indicar que la aprehensión de la imputada de actas LEZMY KARELYS HERRERA CORDERO, “fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial”; en razón de ello, estas Jurisdicentes consideran necesario citar lo expuesto por la Jueza de Instancia al momento de dictar el fallo impugnado, y al respecto estableció lo siguiente:
“… Este Tribunal Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de la ciudadana: LESMI KARELYS HERRERA CORDERO, Titular de la Cédula de Identidad N° V-16.559.782, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. …(Omissis…) Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que las Fiscales del Ministerio Público acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión de el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, de conformidad a lo establecido en el Art. 406 ordinal 1 del Código Penal cometido en perjuicio de un neonato recién nacido, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de el imputado de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, en virtud de orden de aprehensión, dictada por este tribunal en fecha 11 de Octubre del 2017, mediante decisión N° 1087-17, Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos….PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión del ciudadano (sic) LESMI KARELYS HERRERA CORDERO,…por cuanto se encuentran llenos los supuestos legales, de manera que la detención esta ajustada a derecho, en virtud de la Orden de Aprehensión dictada por este Tribunal 11 de octubre de 2017, mediante decisión N° 10867-17, de conformidad con previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Subrayado de esta Sala).

Al respecto, observa esta Sala que en el caso en análisis, si bien es cierto la decisión recurrida en la parte narrativa del fallo, la Jurisdicente señaló que la aprehensión de la ciudadana LEZMY KARELYS HERRERA CORDERO fue realizada “sin que existiese previamente orden judicial”, pero no es menos cierto, que posterior a tal afirmación, se observa en los fundamentos de hecho y de derecho, así como en parte Dispositiva de la decisión, que la Jueza de Instancia deja constancia de que de las actas presentadas por el Ministerio Publico que la detención de la mencionada imputada“…está ajustada a derecho, en virtud de orden de aprehensión, dictada por este tribunal en fecha 11 de Octubre del 2017, mediante decisión N° 1087-17…”; constando esta este Tribuna Colegiado que el Tribunal de Instancia declaró la aprehensión por orden de aprehensión, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En relación a lo anterior, esta Sala de Alzada de la lectura realizada a la decisión, evidencia que existe un error material en la redacción del fallo sin que esto llegue a determinarse como argumentos contradictorios ni exista violación de los derechos constitucionales que le asiste a la imputada de auto, por cuanto, si bien en principio la Jueza a quo manifiesto que “no hubo orden de aprehensión”, tal como se señalo anteriormente, inmediatamente declara que analizadas las actas policiales contentivas en la presente causa, que la detención de la imputada LEZMY KARELYS HERRERA CORDERO se efectuó, en virtud de la Orden de Aprehensión, dictada en fecha 11 de octubre de 2017, mediante decisión N° 1089-17, de conformidad con previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que no le asiste la razón a la defensa privada en esta segundo punto denunciado. Y ASI SE DECIDE.

Con respecto al tercer punto denunciado, en el cual la defensa refiere que no consta en actas el protocolo de autopsia que permita establecer la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1 del Código Penal y que el único basamento legal con el que se pretende involucrar a su defendida en la comisión del referido delito, es la declaración del niño GUIDO MANUEL ESPINA MARÍN, quien rindió entrevista ante el Ministerio Público, sin la presencia de su representante legal, fundamentándolo en los artículos 214 del Código Orgánico Procesal Penal y 80 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, y, como cuarto punto, la ausencia de elementos de convicción para presumir la participación de su defendida en la comisión del hecho punible imputado, esta Sala de Alzada responde ambos motivos de manera conjunta por estar estrictamente vinculados al atacar los elementos de convicción para estimar la participación y/o autoría de su representada en el hecho que se le atribuye, en los siguientes términos:
En atención a lo antes expuesto y a los fines de verificar la existencia de algún tipo de irregularidad en la decisión emanada del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual fundamento en los siguientes términos:
“…En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que la ciudadana; LESMI KARELYS HERRERA CORDERO, Titular de la Cédula de Identidad N° V-16.559.782, es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, actuaciones en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Público, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación señala: 1. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 17/08/2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Base Guajira en la cual se deja constancia de la notificación de! Hecho; 2. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DE SITIO N° 0174-17, de fecha 17/03/2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Base Guajira, en la cual dejan constancia de las características físicas de! sitio del hecho; 3. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Y FIJACIÓN FOTOGRÁFICA N° 0173-17, de fecha 17/08/2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Base Guajira, practicada en la MORGUE DEL HOSPITAL DE SAN RAFAEL I, PARROQUIA SAN RAFAEL MUNICIPIO MARÁ ESTADO ZULIA, lugar donde fue trasladado el cadáver 4. ACTA DE DERECHOS DE LA IMPUTADA YESSICA CHIQUINQUIRÁ ESPINA ESPINA, de fecha 17/08/2017; ACTA DE ENTREVISTA PENAL, rendida por ÁNGEL MARÍN, en fecha 17/08/2017 en sede policial; INFORME MÉDICO PROVISIONAL de fecha 18/08/2017 de la imputada YESSICA ESPINA. 5. ACTA DE INVESTIGACIONES PENAL, de fecha 18/08/2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Base Guajira, en la cual dejan constancia de la causa de muerte de la víctima; 6. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 13/09/2017 rendida por GUIDO MANUEL ESPINA MARÍN, testigo del hecho y quien en sede fiscal manifestó: MP-373826-2017 (665-17) 345-17 ACTA DE ENTREVISTA de fecha14/09/2017, Rendida por el ciudadano ÁNGEL OSWALDO MARÍN PAZ. Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO, de conformidad a lo establecido en el Art. 406 ordinal 1 del Código Penal cometido en perjuicio de un neonato recién nacido, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra de los imputados pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos qué no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública de los imputados, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión de el delito por los cuales ha sido presentada. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de el delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público POR LA DEFENSA-. En consecuencia al no evidenciarse infracciones de derechos y garantías constitucionales en el caso bajo análisis, en lo atinente a la aprehensión del mencionado imputado, ni vulneraciones realizadas en cuanto a la toma de entrevista realizada en sede fiscal al adolescente, por cuanto este proceso se encuentra en etapa de investigación todo ello a los fines de esclarecer los hechos objetos del presente proceso y en aras de la búsqueda de la verdad, asimismo a criterio de esta juzgadora la interpretación realizada por la defensa del presente caso en cuanto al articulo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños (as) y Adolescentes es subjetiva, ya que el articulo establece el derecho que tienen a opinar y a ser oídos y oídas, y la declaración rendida por el mismo en la sede del Ministerio Público, fue acordada por la fiscal por cuanto se trataba de una diligencia de investigación solicitada por la defensa privada de la acusada YESSICA ESPINA; en virtud de ello el mismo manifestó su voluntad de ser oído y expresó libremente su opinión sobre los conocimientos que tiene de los hechos ocurrido en su entorno familiar; por lo que la titular de la acción penal, tomo su declaración a los fines de no cercenar y garantizar el pleno uso y goce de los derecho del niño, todo ello a los fines de garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior. Garantizando así la tutela judicial efectiva; en virtud de todo lo expuesto lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR; lo planteado por la defensa. Asimismo en cuanto a la referencia que hace el defensor Privado en cuanto a que este tribunal en fecha 28 de Agosto del 2017, en decisión 929-17 este tribunal negó la orden de aprensión solicitada por el Ministerio Publico, por los delitos de robo de vehículo y extorsión considerando que debía agotarse la citación en sede fiscal de la persona para quien se solicitaba la orden de aprehensión, contra dicha decisión se ejerció el recurso de apelación por parte del Ministerio Publico y en fecha 28 de Septiembre del 2017 la sala No 3 de la corte de Apelaciones del Estado Zulia confirmo la decisión de este tribunal bajo 1os presupuestos que debe agotarse antes de solicitar la orden de aprehensión la citación en sede fiscal del imputado, por lo que esta defensa no entiende como en algunos casos se niega una orden de aprehensión porque no se cito previamente en sede fiscal al imputado y en otros casos como este concretamente se da la orden de aprehensión sin que exista la comisión de un delito flagrante; este tribunal no puede darle el mismo trato a todos los casos o causas penales que se encuentran dentro de la esfera de este tribunal por cuantos lo elementos que rodeaban el caso al cual hace mención el defensor privado y pretende comparar con este "caso, no son iguales, los elementos de convicción con los cuales el Ministerio Público solicito en ese caso la Orden de Aprehensión son totalmente diferentes se trataba de una solicitud, en la cual el Ministerio Público contaba con todos los elementos para agotarse la notificación de esa persona asimismo se trataba de una investigación con mas de 6 meses aperturada, lo cual en este caso no es así; en este caso de trata de un Homicidio cometido a un neonato, aunado a los elementos de convicción presentados por la Fiscal del Ministerio Publico, aunado al hecho de que el Estado debe garantizar el interés superior del Niños (as) y Adolescentes lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, la solicitud realizada por la defensa en cuanto a ese planteamiento. De igual manera en cuanto a la solicitud realizada por la defensa referente a que la investigación ya se encuentra culminada por cuanto la fiscal del Ministerio Público presente acusación fiscal en contra de la ciudadana YESSICA ESPINA; no es menos cierto que la fiscal dentro de la etapa de investigación se percata de la participación de otras personas y establece como punto previo que no se concluye totalmente la presente causa, todo ello a los fines de poder identificar la participación de todo aquel que resulte responsable en la comisión del referido delito lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR lo solicitado por la defensa y en consecuencia lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la ciudadana: LESMI KARELYS HERRERA CORDERO, Titular de la Cédula de Identidad N° V-16.559.782, por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal de los imputados y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la imputada: LESMI KARELYS HERRERA CORDERO, Titular de la Cédula de Identidad N° V-16.559.782, por la presunta comisión de el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, de conformidad a lo establecido en el Art. 406 Ordinal 1 del Código Penal cometido en perjuicio de un neonato recién nacido; medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Finalmente se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por la Fiscal del Ministerio Público. De igual forma los mencionados ciudadanos quedaran detenidos en el comando de la Guardia Nacional Bolivariana, comando de zona N° 11, destacamento N° 112, Primera Compañía Segundo Pelotón". Y ASÍ SE DECIDE….” (SIC). (Subrayado de esta Sala).

En el mismo orden de ideas, es oportuno señalar, que en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Así pues, una vez precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; se constata de la decisión impugnada, como ya lo señaló anteriormente, que la instancia dejó establecido en su decisión la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, que en este caso es calificado provisionalmente el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, de conformidad a lo establecido en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal; con fundados elementos de convicción que comprometen la presunta responsabilidad penal de su defendida, los cuales fueron presentados por el Ministerio Público en dicha audiencia oral de presentación de imputados, y que verificó la jueza de control, para avalar la precalificación aportada por el Ministerio Público, así como la presunta participación de la imputada de marras en tales hechos; con lo cual dio por comprobado los numerales 1° y 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el mismo orden de ideas, se desprende de la recurrida, que el juzgador de control apreció la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de la ciudadana LEZMY KARELYS HERRERA CORDERO, en los hechos acontecidos los cuales se transcriben a continuación:

1. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 17 de agosto 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Base Guajira, en el que dejan constancia de la notificación del hecho. (f. 4 de la investigación).
2. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO DEL SUCESO, signada con bajo el N° 0174-17, de fecha 17 de agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Base Guajira. (f. 7 y 8 de la investigación).
3. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Y FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, signada bajo el N° 0173-17, de fecha 17 de agosto 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Base Guajira, practicada en la MORGUE DEL HOSPITAL DE SAN RAFAEL I, PARROQUIA SAN RAFAEL MUNICIPIO MARÁ ESTADO ZULIA, lugar donde fue trasladado el cadáver. (f. 14 al 16 de la investigación).
4. ACTA DE DERECHOS DE LA IMPUTADA YESSICA CHIQUINQUIRÁ ESPINA ESPINA, de fecha 17/08/2017. (f. 17 y 18 de la investigación).
5. ACTA DE ENTREVISTA PENAL, rendida por ÁNGEL MARÍN, en fecha 17/08/2017 en sede policial, quien es pareja de la imputada YESSICA CHIQUINQUIRÁ ESPINA ESPINA, y de la que se extrae que el mismo llevó a la imputada al hospital, donde al ser atendida los médicos le indicaron que la misma había parido, y le preguntaron por el feto, por lo que el mismo se sorprendió pues la misma en ningún momento le había dicho que estaba embarazada. (f. 19 y 20 de la investigación).
6. ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 18/08/2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Base Guajira, en la cual dejan constancia de la causa de muerte de la víctima, a través de llamada telefónica practicada a la morgue de la facultad de medicina de la Universidad del Zulia, atendida por la patóloga forense MARYULIS BRACAMONTE, credencial 32112, quien les señaló que el resultado de la necropsia de ley arrojó como causa de muerte del neonato víctima de esta causa, hipoxia perinatal. (f. 26 de la investigación).
7. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 13/09/2017 rendida por GUIDO MANUEL ESPINA MARÍN, testigo del hecho y quien en sede fiscal declara en la investigación MP-373826-2017, de la que se desprende que dicho menor observó el momento en que la imputada LEZMY KARELYS HERRERA CORDERO, ingresa a su residencia donde se encontraba su mamá toda llena de sangre, quien le pidió que llamara a alguno de sus tíos, y luego sale de la residencia con una papelera, lanzando al pozo lo que en él había. (f. 53 y 54 de la investigación).
8. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 14/09/2017, Rendida por el ciudadano ÁNGEL OSWALDO MARÍN PAZ, quien en sede fiscal declara en la investigación MP-373826-2017, de la que se extrae el conocimiento que tiene sobre los hechos, específicamente, que su esposa estaba embarazada, lo que el mismo desconocía, así como que al llegar a su residencia todo estaba lleno de sangre, la imputada LEZMY KARELYS HERRERA CORDERO en la puerta del baño, y su esposa adentro casi desmayada. (f. 59 y 60).

Los aludidos elementos, sirvieron de presunción razonable al Juzgador de Instancia, a los fines de establecer el hecho atribuido por el Ministerio Público y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen para estimar fundadamente la presunta participación de la imputada LEZMY KARELYS HERRERA CORDERO, en el delito imputado, elementos que, a juicio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que el presente proceso como se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por la Representación Fiscal, más no la culpabilidad de la encausada de marras en el delito imputado.

Igualmente, se desprende de las actuaciones insertas a la causa, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, ni la garantía del debido proceso, pues el fallo es producto del análisis de las actas, que contienen los elementos de convicción que satisfacen los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales razones que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la ciudadana LEZMY KARELYS HERRERA CORDERO, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, afirmación que resulta corroborada con la opinión del autor Orlando Monagas Rodríguez, expuesta en su ponencia “Privación Judicial Preventiva de Libertad”, extraída de la Obra “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, pág 58:

“…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la ley penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos”. (Las negrillas son de este Alzada).

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta pertinente citar la sentencia N° 081, de fecha 25 de febrero de 2014, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó establecido que:

“…en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 399, de fecha 26 de octubre de 2012, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, con respecto a la privación judicial preventiva de libertad, dejó asentado:
“…Así tenemos que el artículo 44 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, debiendo el Juez apreciar cada caso particular, teniendo presente que la Privación Preventiva de Libertad procede cuando se encuentren llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta tales como, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito; fundados elementos de convicción que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, lo que constituye el fumus boni iuris, además la probabilidad de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora), para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros, debiendo apreciar el Juez cada caso en particular, analizando el peligro de fuga en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren los imputados, por estar establecidas en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005…”. (El destacado es de la Sala).

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la Instancia, deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican en la presente incidencia de apelación.

Con respecto al alegato planteado por el recurrente, relativo a que el único basamento legal con el que se pretende involucrar a su defendida en la comisión del referido delito, es la declaración del niño GUIDO MANUEL ESPINA MARÍN, quien rindió entrevista ante el Ministerio Público, sin la presencia de su representante legal y que no consta en actas el protocolo de autopsia que permita establecer la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1 del Código Penal; en tal sentido las integrantes de esta Sala de Alzada, realizan las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria tiene como objeto la preparación del juicio oral, y su labor esencial es la búsqueda de la verdad, por lo que el Representante Fiscal está en la obligación de proporcionarle al imputado o imputada todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, o en caso contrario solicitar su enjuiciamiento, o dictar otro acto conclusivo.

Estima adicionalmente, este Tribunal Colegiado, que la imputación realizada por la Representación Fiscal, en la ya citada fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo. Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido la imputada de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, en caso de haberlo hecho, de la ciudadana LEZMY KARELYS HERRERA CORDERO, en el delito que se le imputan, diligencias que por estar en fase preparatoria, el Ministerio Público aún deberá realizar, entre las cuales se encuentra la necropsia de ley correspondiente al neonato recién nacido y la declaración del menor, la cual fue tomada por ante el Ministerio Público, en la cual se determinara si la misma fue tomada en presencia o no de su representante, ya que son elementos de convicción que deben recabar en la investigación.

Por lo tanto, si bien es cierto, que tanto la Fiscalía del Ministerio Público, como el Juez de Control en su decisión, deben velar por la incolumidad del principio de presunción de inocencia que ampara a los procesados, también lo es que el caso bajo estudio está en una fase inicial en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la forma como ocurrieron los hechos, aunado a que el dictamen de la medida de coerción fue producto del cúmulo de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público.

En el caso de autos no ha existido lesión a los derechos de la imputada, ni alteración alguna del principio de presunción de inocencia, pues como ya en diversas ocasiones lo ha señalado esta Sala, la presunción de inocencia que consagra el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es lesionada por la imposición de una medida de coerción personal, por cuanto en ella el Juez nunca hace pronunciamiento en relación a la responsabilidad penal del o los procesados, sino que su finalidad está dirigida al sometimiento del imputado al proceso, una vez verificados los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la imposición de la medida privativa o una sustitutiva, atendiendo las circunstancias del caso en particular, en consecuencia no le asiste la razón a la defensa privada en tercer y cuarto punto denunciado. Y ASI SE DECIDE.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JUAN COELLO HERNANDEZ, en su carácter de defensor de la ciudadana LEZMY KARELYS HERRERA CORDERO, titular de la cédula de identidad No. V- 16.559.782; en consecuencia se CONFIRMA la decisión N° 1089-17, de fecha 13 de Octubre de 2017, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión del ciudadano LESMI KARELYS HERRERA CORDERO, Titular de la Cédula de Identidad N° V-16.559.782, de conformidad con previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud fiscal, y en consecuencia, se impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del imputado: LEZMY KARELYS HERRERA CORDERO, Titular de la Cédula de Identidad N° V-16.559.782, por la presunta comisión de el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, de conformidad a lo establecido en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal cometido en perjuicio de un neonato recién nacido, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal y a su vez, se insta al Ministerio Publico a los fines de que practique las diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Y SIN LUGAR LA SOLCITUD DE LA DEFENSA. TERCERO: Se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por la Fiscal del Ministerio Público. Así se Decide.
IV
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho JUAN COELLO HERNANDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 52.409, en su carácter de defensor de la ciudadana LEZMY KARELYS HERRERA CORDERO, titular de la cédula de identidad N° V- 16.559.782.

SEGUNDO: SE CONFIRMA, la decisión N° 1089-17, de fecha 13 de Octubre de 2017, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la ciudadana LEZMY KARELYS HERRERA CORDERO, titular de la cédula de identidad No. V- 16.559.782, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, de conformidad a lo establecido en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal cometido en perjuicio de un neonato recién nacido.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ FUENMAYOR

LAS JUECES PROFESIONALES

Dra. ANA MARIA PETIT GARCES Dra. MARIA EUGENIA MENDOZA ALVARADO
PONENTE

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 387-17, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

MEMA/mv.-
VP03-R-2017-001367