TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, catorce (14) de noviembre de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL: 1C-23.425-17
ASUNTO: VP03-R-2017-001108
JUEZA PONENTE (SUPLENTE): ABG. ANA MARIA PETIT GARCES
DECISIÓN NRO: 361 -17

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES INTERVINIENTES:

IMPUTADO: WILMER ENRIQUE GARCIA FERNANDEZ
DEFENSORA PÚBLICA: ABG. AURELINA URDANETA LEÓN
FISCALIA OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Alzada, de conformidad con lo previsto en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, resolver sobre el fondo del asunto, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 28/08/17, por la profesional del derecho ABG. AURELINA URDANETA LEÓN, en su condición de Defensora Pública, en representación de los derechos e intereses del ciudadano WILMER ENRIQUE GARCIA FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad N° 19.211.039, contra la decisión N° 1011-2017, dictada en fecha 21 de agosto de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia estadal con Competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional decretó la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, contenida en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal al mencionado imputado, en la causa N° 1C-23.425-17, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 1, 5 y último aparte del Código Penal, en perjuicio del ciudadano FERAS AL AWAR.

Recibiéndose en fecha 18 de septiembre de 2017, el presente recurso de apelación, dándose cuenta en Sala designándose ponente al Juez ROBERTO QUINTERO.

Dejándose constancia que no hubo despacho en la presente Sala por motivos justificados, en las fechas siguientes: septiembre: 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 20; octubre: 02, 03,04, 05, 06, 09, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 30 y 31: noviembre: 01, 02, 03 y 06.

En fecha 07/11/17, las Juezas Abgs. RAIZA RODRIGUEZ, MARIA EUGENIA MENDOZA y ANA MARÍA PETIT GARCÉS, se abocan al conocimiento de la presente causa; quedando de tal forma constituida la Sala, bajo la ponencia, de la última de las nombradas, en razón de que desde la fecha 05/10/17, se encuentra en condición de suplente en sustitución del Dr. ROBERTO QUINTERO, a quien le fue concedido el beneficio de su jubilación especial.

En fecha 07/11/17, fue declarado admisible el recurso de Apelación.

Por lo que estando dentro del lapso legal establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a decidir el recurso de apelación, y en tal sentido observa lo siguiente:

DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de las actuaciones procesales, que el Juzgado Primero de Primera Instancia estadal con Competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, emite el siguiente pronunciamiento:

“ (omisis) En razón de las antes consideraciones expuestas este Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control con Competencia funcional Municipal, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECIDE: PRIMERO: Este Tribunal se acoge al criterio establecido en la Jurisprudencia de fecha 11-08-2008, emanada de la Sala de Casación Penal, sentencia N° 457,con ponencia de la Dra Deyanira Nieves donde se establece que aún cuando el imputado no haya sido aprehendido en flagrancia o por orden de aprehensión el Tribunal de Control puede convalidar la detención y decretar la medida privativa de libertad en relación al Imputado:1.-WILMER ENRIQUE GARCÍA FERNÁNDEZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 19.211.039,…, declarando sin lugar la solicitud del Ministerio Publico en relación a que se decrete la Aprehensión en Flagrancia del imputado y con lugar la solicitud de la Defensa Publica. SEGUNDO: Se declara con lugar la solicitud del Ministerio Público, y se DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor del Imputado 1.- WILMER ENRIQUE GARCÍA FERNÁNDEZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 19.211.039,por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 ordinales 1, 5 y ultimo aparte del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano FERAS AL AWAR; consistentes en 1.- LA PRESENTACIÓN PERIÓDICA CADA TREINTA (30) DIAS ANTE EL SISTEMA DE PRESENTACIONES LLEVADO POR EL DEPARTAMENTO DE ALGUACILAZGO y 2.- LA PRESENTACIÓN DE DOS PERSONAS IDONEAS DE RECONOCIDA SOLVENCIA MORAL Y ECONOMICA, A LOS FINES DE QUE SIRVAN DE FIADORES SOLIDARIOS del ciudadano prenombrado de conformidad a lo establecido en el articulo 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la Defensa Publica.. TERCERO: SE DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por el Ministerio Publico dada la complejidad del asunto declarándose con lugar su solicitud. (omisis)”.

FUNDAMENTOS Y RAZONES DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA PUBLICA

Se evidencia de actas que la profesional del Derecho AURELINA URDANETA LEÓN, Defensora Pública, en representación de los derechos e intereses del ciudadano WILMER ENRIQUE GARCIA FERNANDEZ, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

En primer lugar, la apelante expreso que: “(omisis) Bajo el amparo del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 21-08-2017, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de mi defendido WILMER ENRIQUE GARCÍA FERNÁNDEZ, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 242 ordinales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 1° y 5° del Código Penal, en perjuicio del ciudadano FERAS AL AWAR. Decisión que se recurre de conformidad con el precepto jurídico autorizante previstos artículo 439 ordinal 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal (omisis).

Argumenta la defensa en su escrito recursivo que: “(omisis) En fecha 21-08-17 se celebro audiencia oral de presentación de imputados, en la cual el Ministerio Público imputó al ciudadano WILMER ENRIQUE GARCÍA FERNÁNDEZ, el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 1° y 5° del Código Penal, en perjuicio del ciudadano FERAS AL AWAR, en la cual la Juez Primero de Control, decretó medida cautelar sustitutiva a privación de libertad, de conformidad a lo previsto en el artículo 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal (omisis).

Adujo que: “(omisis) en el presente caso se verifica que la aprehensión del ciudadano WILMER ENRIQUE GARCÍA FERNÁNDEZ, se produjo en franca violación a la garantía del debido proceso y de su derecho a la libertad personal. Efectivamente, el derecho a la libertad personal de mi defendido fue violentado por los funcionarios a cargo del procedimiento que motiva las presentes actuaciones, puesto que su detención no obedeció a la existencia de una orden judicial ni tampoco fueron sorprendidas “in fraganti” comisión de un delito, sino al proceder arbitrario, ilegal e injusto de los funcionarios actuantes, toda vez que la presunta víctima denuncia en fecha 19-08-17 unos hechos ocurridos en fecha 18-08-17 a las siete (07:00) de la noche aproximadamente, según lo que le refirió la ciudadana Johana Carrero y del acta policial inserta en actas se aprecia que mi representado, WILMER ENRIQUE GARCÍA FERNÁNDEZ, fue aprehendido en fecha 20-08-17, por lo que evidentemente se observa que no se encuentran dados los presupuestos de procedencia de la aprehensión por flagrancia. Efectivamente, la Juez de Control NO CALIFICÓ LA FLAGRANCIA, pero aún así, decretó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, conforme a lo previsto en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, observando que el decreto de una medida cautelar obedece al cumplimiento de todos los postulados y garantías de orden constitucional y procesal, es decir, en el presente caso se hizo uso de un procedimiento nulo para dictar una medida cautelar”.

En plena armonía con las consideraciones anteriores, manifestó la apelante que “(omisis) Según la norma adjetiva penal, un sujeto señalado de cometer un hecho es sometido a la jurisdicción penal a través de su aprehensión por flagrancia, o por orden de aprehensión, en virtud de una investigación que se lleve en su contra, y también puede darse el caso, que la persona acuda voluntariamente ante la autoridad judicial para ponerse a derecho, imponerse de los hechos y resolver su situación jurídica, posteriormente el Juez de Control evaluará la situación para estimar la procedencia de una medida cautelar (omisis)”.

De igual manera argumenta que: “(omisis) Considera esta defensa que en el presente caso, se hizo uso de un procedimiento policial practicado al margen del marco legal, para fundamentar una medida cautelar, sin contar en actas, con elementos de convicción para estimar que mi representado participó en los hechos. …, no es cierto lo que señala la Juez de Control referido a que la detención de mi representado obedeció a que el mismo se encontraba incurso en la comisión de un hecho punible, y esto aún de ser así, para proceder a su detención se hacía necesario hacer uso de los mecanismos legales para tal fin, como es la correspondiente ORDEN DE APREHENSIÓN. Al momento que fue aprehendido mi representado no le fue encontrado ningún objeto de interés criminalistico, es decir, ningún objeto que lo involucrara o lo relacionara con los hechos denunciados. (Subrayado de la defensa) (omisis).-

Señala que: “(omisis) …, tal como se desprende de los fundamentos esgrimidos por la Juez de Control con su propio fundamento omite preceptos constitucionales amparados en nuestra carta magna, y con ello se violenta, no solo el derecho a la defensa que ampara a mi defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, los cuales constituyen una garantía en todo estado y grado del proceso, por cuanto el precepto constitucional consagrado en el artículo 44, opera de pleno derecho por tratarse de normas constitucionales de estricto orden público que en ningún caso pueden ser inobservadas, so pena de nulidad, procediendo a dictar una medida cautelar restrictiva de libertad (omisis)”.

En armonía con lo expuesto, continúa indicando la recurrente que: “(omisis) Es de advertir que conforme al postulado constitucional contemplado en el artículo 44.1, la libertad personal es inviolable. Dicha norma establece dos supuestos en virtud de los cuales una persona puede ser privada o restringida en su libertad, a saber, mediante una orden judicial o en caso de que una persona haya sido sorprendida in fraganti; en cuyo caso, deberá ser puesta a disposición de su Juez natural en un tiempo no mayor de 48 horas contados a partir de su detención. Fuera de estas dos hipótesis, cualquier detención constituye un acto írrito, viciado de nulidad absoluta”.

Por otra parte, indica que: “(omisis)…que el hecho de llevar al imputado ante la Autoridad Judicial e imponerlo de los hechos objeto del proceso, de ninguna manera puede subsanar las violaciones de derechos fundamentales de las cuales fue objeto, porque se estarían permitiendo una serie de atropellos e irregularidades dentro del proceso, con la excusa de que éstos posteriormente podrían ser subsanados, dando lugar a un estado de indefensión y de inseguridad jurídica contrario al derecho a un Debido Proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (omisis)”.

Del mismo modo, considera la defensa que: “(omisis) Estima importante la Defensa, señalar el contenido del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es muy claro al establecer el control que deben ejercer los jueces en la fase de investigación, con relación al cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la referida norma adjetiva, siendo que una de esas garantías que protegen a mi defendido en el caso que nos ocupa, es el debido proceso, establecido en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y es esa precisamente la función del Juez de Control en casos como este, ser vigilante en el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales que amparan a todo ciudadano señalado en la comisión de un hecho punible (omisis)”.

Adujó quien recurre, que: “(omisis) En el presente caso se observa que la decisión proferida por el Juzgado Primero de Control en fecha 21-08-17, adolece del vicio de INMOTIVACIÓN, por cuanto, en primer lugar, del contenido de la decisión se evidencian contradicciones e incongruencias que afectan la legalidad del acto, y por otro lado, la Juez no señala el fundamento legal que estima para atribuir responsabilidad a mi representado, toda vez que de actas no surge ningún elemento de convicción para estimar que mi representado es autor o partícipe de los hechos (omisis)”.

Señala la apelante que: “(omisis) La Juez de Control en su decisión señala que acoge el Criterio establecido en la Jurisprudencia de fecha 1-08-08, emanada de la sala de Casación Penal, con Ponencia de la magistrada Deyanira Nives, donde establece que aún cuando el imputado no haya sido aprehendido en flagrancia o por orden de aprehensión el Tribunal de Control puede convalidar la detención y decretar medida privativa de libertad. Al respecto esta defensa, luego de la revisión del referido material jurisprudencial, observa que en ese caso particular se trata de un caso seguido por el delito de Secuestro y en el cual se practicó un allanamiento, en virtud de una investigación que ya se encontraba adelantada. Dichas circunstancias no se asemejan a las circunstancias específicas del caso que nos ocupa, donde no había investigación abierta, y tampoco fue aprehendido el imputado con objetos de interés criminalisticos (sic) (omisis)”.

Resalto que: “(omisis) La disposición contenida en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una clasificación de las decisiones que dicta el órgano jurisdiccional, a saber: sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad. Dicha disposición señala que se dictara sentencia para absolver, condenar o sobreseer y se dictaran autos para resolver cualquier incidencia. La presente norma enfatiza el deber ineludible que tiene el juez de realizar un análisis lógico, suficiente, preciso, consistente y coherente, ya que la norma en comento es categórica al prescribir que todo fallo judicial debe ser proferido mediante resolución fundada. Caso contrario, dicha sentencia o auto adolecería del vicio de falta de motivación por ausencia de fundamentación o basamentos, al no hacer un pronunciamiento exhaustivo de todos y cada uno de los elementos de convicción recabados (omisis)”.

Manifiesta la recurrente que: “(omisis) De la precitada disposición legal se determina la imperiosa necesidad que toda decisión que sea interlocutoria o definitiva se encuentre debidamente motivada o fundamentada. Todo Juez al emitir una resolución judicial está en el ineludible deber de realizar un juicio lógico y razonado con vista a los elementos de convicción que le fueran presentados, detallando y explicando los fundamentos de lo resuelto, de manera que las partes involucradas, los sujetos intervinientes y la sociedad en general conozcan los motivos de hecho y de derecho que sirvieron de basamento para la decisión proferida, cualquier decisión dictada en contravención a estos postulados, quedaría en el terreno de la arbitrariedad y la injusticia. (omisis)”

Resaltó que: “(omisis) La motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función, a saber: por una parte permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por la otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustado al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario. (Sentencia 198 de fecha 12-05-2009. Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia) (omisis)”

En cuanto a este particular concluye indicando que: “(omisis) Del análisis del auto objeto de impugnación se observa que la Juez Primero de Control, violó la garantía constitucional relativa al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 49.1 y 26 de la Carta Fundamental, incurriendo en una evidente inmotivacion (sic) (omisis)”.
En virtud de los argumentos expuestos, la recurrente, en su condición de defensora pública del ciudadano WILMER ENRIQUE GARCIA FERNANDEZ, culmina su escrito recursivo indicando que una vez analizadas las actuaciones que conforman la causa y los alegatos de la defensa, se anule la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 21-08-17, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 242 ordinales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal; por encontrarse lesionado el Derecho al Debido Proceso, restituyéndole el derecho lesionado, y en consecuencia, se acuerde la Libertad Plena sin restricción alguna del imputados de autos.
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación de autos, interpuesto por la Abg. AURELINA URDANETA LEÓN, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en representación del ciudadano WILMER ENRIQUE GARCIA FERNANDEZ, plenamente identificados en autos, que el punto central de impugnación recae en la decisión N° 1011-2017, dictada en fecha 21 de agosto de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia estadal con Competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional decretó la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputado, en la causa N° 1C-23.425-2017, instruida por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 1, 5 y último aparte del Código Penal, en perjuicio del ciudadano FERAS AL AWAR; de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, del contenido del escrito recursivo planteado se observan dos (02) denuncias; siendo estas las siguientes:

1.- Violación de la garantía del debido proceso, por el decreto de la medida cautelar impuesta a su representado, aun cuando no se verifica la calificación de flagrancia, puesto que su detención no obedeció a la existencia de una orden judicial ni tampoco fueron sorprendidas “in fraganti” en la comisión de un delito.

2.-. Violación de la garantía del debido proceso y la tutela judicial efectiva por inmotivacion de la decisión que se impugna, ya que en la misma se evidencian contradicciones e incongruencias que afectan la legalidad del acto, no señalandose el fundamento legal que estima para atribuir responsabilidad al encartado de autos, toda vez que de actas no surge ningún elemento de convicción para estimar que es autor o partícipe de los hechos

Dilucidados como han sido los motivos de denuncias alegados por la parte recurrente, estos jurisdicentes de Alzada, consideran preciso a los fines de emitir pronunciamiento en relación a las mismas, con el objeto de dar debida respuesta a los mencionados puntos de impugnación, necesario traer a colación los basamentos de hecho y de derecho, en los cuales se fundamentó la Juzgadora perteneciente al Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, para emitir su decisión, en la cual indicó:

“(omisis) Este Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración: “Consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano WILMER ENRIQUE GARCÍA FERNÁNDEZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 19.211.039, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual me apoyo en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito, es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente causa no se evidencia las circunstancias establecidas es que no se encuentra acreditada la flagrancia ya que según denuncia de la victima el hecho se cometió el día 18 de agosto de los corrientes y el ciudadano fue aprehendido en fecha 20-08-2017 y presentado ante este Tribunal en fecha 21-08-2017, Ahora bien y en relación a la magnitud del delito esta Juzgadora se acoge al criterio establecido en la Jurisprudencia de fecha 11-08-2008, emanada de la Sala de Casación Penal, sentencia N° 457,con ponencia de la Dra Deyanira Nieves donde se establece que aún cuando el imputado no haya sido aprehendido en flagrancia o por orden de aprehensión el Tribunal de Control puede convalidar la detención y decretar la medida privativa de libertad, por lo que considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto, en ese sentido, no se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano WILMER ENRIQUE GARCÍA FERNÁNDEZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 19.211.039, declarando sin lugar la solicitud de NULIDAD de las actuaciones, solicitada por la defensa publica; para mayor abundamiento en relación a la nulidad se puede decir que es uno de los mecanismos que tienen los sujetos procesales para proteger sus derechos en el devenir de un proceso, ella arranca de la misma Constitución, pues, toda actividad procesal que se realice fuera del debido proceso, que violente derechos fundamentales o garantías procesales está viciada de nulidad. La nulidad es propia del acto procesal, que ocurre cuando hay desviación de las formas a través de las cuales toma su existencia. De lo expuesto puede deducirse que la validez de un acto procesal se presenta como presupuesto necesario para que éste pueda producir plenamente todos sus efectos. Podrán ser declarados nulos los actos procesales, cuando se hayan dejado de observar en el momento de su práctica todos o algunos requisitos procesales que la ley prevé —o la jurisprudencia en su labor de concreción e interpretación de las normas jurídicas— como esenciales para que el acto o grupo de actos procesales puedan llegar a producir todos y cada uno de los efectos jurídicos que le están previstos. Entonces, puede definirse la nulidad, como la secuela debido al incumplimiento de los requisitos de formación y ejecución del acto procesal, lo cual viola normas jurídicas, y derechos fundamentales de las partes; no encontrando en este caso en concreto esta Juzgadora motivos por los cuales se deba decretar la nulidad absoluta solicitada por la honorable defensa pública, En tal sentido ha establecido la Sala de Casacion (sic) Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 476, Expediente Nº C02-0049 de fecha 22/10/2002 lo siguiente: “ Anular un juicio o un procedimiento sin antes procurar subsanar la irregularidad, va en detrimento de la aplicación de la Justicia que debe ser oportuna y celera. Una recta interpretación de las disposiciones relativas a las nulidades contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal (derogado y en el vigente) permite concluir en que no existen nulidades per se porque deben subsanarse los vicios y siempre que no sean graves e inconstitucionales… (..omissis). por lo que en relación a los fundamentos expuestos es por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta pretendida por la defensa publica . Y ASI SE DECIDE.

Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar a los imputados, Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que las Fiscales del Ministerio Público acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión de el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 ordinales 1, 5 y ultimo aparte del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano FERAS AL AWAR como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos. Por otra parte, observa esta juzgadora que se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que nos encontramos en presencia de unos hechos punibles, enjuiciables de oficio, que merecen pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo es el delito imputado al ciudadano 1.- WILMER ENRIQUE GARCÍA FERNÁNDEZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 19.211.039 el cual es HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 ordinales 1, 5 y ultimo aparte del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano FERAS AL AWAR, De igual manera se evidencian suficientes elementos de convicción para estimar que el hoy imputado presuntamente es autor o partícipe del hecho antes señalado, entre los que se encuentran: 1.- DENUNCIA, de fecha 19-08-2017, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (sic), Sub delegación San Francisco, formulada por el ciudadano FERAS AL AWAR, inserta al folio dos (02) de la presente causa; 2.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 20-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas (sic), Penales y Criminalisticas (sic), Sub delegación San Francisco, en la cual se describen las circunstancias de tiempo, modo y lugar, inserta en el folio tres (03) y cuatro (04) de la presente causa; 3.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 20-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas (sic), Penales y Criminalisticas (sic), Sub delegación San Francisco, y rendida por el ciudadano FERAS AL AWAR, inserta al folio cinco (05) de la presente causa; 4.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS E INFORME MEDICO, de fecha 20-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas (sic), Penales y Criminalisticas (sic), Sub delegación San Francisco, firmada por el imputado de auto inserta al folio seis (06) y el informe médico suscrito por el Dr. Benjamín Ríos inserto al folio siete (07) de la presente causa; 5.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA CON FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, de fecha 20-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas (sic), Penales y Criminalisticas (sic), Sub delegación San Francisco, en la cual dejan constancia de las características del lugar de la aprehensión, inserta al folio ocho (08), nueve (09) y diez (10); 6.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA CON FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, de fecha 20-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas (sic), Penales y Criminalisticas (sic), Sub delegación San Francisco, en la cual dejan constancia de las características del lugar de los hechos, inserta al folio once (11), doce (12) y trece (13); 7.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 19-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalisticas, Sub delegación San Francisco, en la cual dejan constancia de una secadora marca Leudine, inserta al folio catorce (14); 8.- REGULACIÓN PRUDENCIAL, de fecha 19-08-2017, suscrita por los funcionarios actuantes en la cual dejan constancia del total del valor de los objetos sustraídos, el cual corresponde con 14.000.000 bs; por lo que estando de acuerdo esta Juzgadora con la calificación Jurídica del delito imputado por la Vindicta Publica.-

Asimismo no se evidencia la existencia del peligro de fuga aunado a que el titular de la acción penal ha solicitado la imposición de medidas de coerción mas favorables y a los fines de garantizar el derecho a la libertad y de conformidad con lo establecido en el articulo 4, 22, 67, 109 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen las facultades del Juez y la Jueza de Control, debiendo por sobre todas las cosas obediencia a la ley y a la justicia, no puede apartarse jamás de ese rol fundamental que le ha sido encomendado de la correcta aplicación del derecho y buscar siempre un equilibrio armónico para el justiciable siempre dentro del marco las leyes venezolanas y es por lo que debe decretar las medidas de coerción que fueran pertinentes, considera quien aquí decide que lo ajustado a derecho, por ser mas proporcional con los hechos que debe el Ministerio Publico investigar ES DECRETAR LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION DE LIBERTAD, prevista en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en 1.- LA PRESENTACIÓN PERIÓDICA CADA TREINTA (30) DIAS ANTE EL SISTEMA DE PRESENTACIONES LLEVADO POR EL DEPARTAMENTO DE ALGUACILAZGO y 2.- LA PRESENTACIÓN DE DOS PERSONAS IDONEAS DE RECONOCIDA SOLVENCIA MORAL Y ECONOMICA, A LOS FINES DE QUE SIRVAN DE FIADORES SOLIDARIOS del ciudadano 1.- WILMER ENRIQUE GARCÍA FERNÁNDEZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 19.211.039, siendo estas suficientes para garantizar las resultas del proceso, declarándose CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico, y sin lugar la solicitud de la defensa. De igual forma, esta Juzgadora considera procedente la aplicación DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por el Ministerio Publico dada la complejidad del asunto, a los fines de que como titular de la acción penal y como director de la investigación practique las diligencias de investigación que considere pertinentes ya que se requiere de una investigación exhaustiva declarándose con lugar su solicitud. ASÍ SE DECIDE”.

Procediendo esta alzada a resolver, el primer punto de impugnación, referido a la “violación de la garantía del debido proceso, por el decreto de la medida cautelar impuesta a su representado, aun cuando no se verifica la calificación de flagrancia, puesto que su detención no obedeció a la existencia de una orden judicial ni tampoco fueron sorprendidas “in fraganti” en la comisión de un delito”.

En tal sentido, la norma referida como infringida dispone:

Artículo 44: La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

Así las cosas, de igual modo los supuestos del procedimiento en cuestión, se encuentran regulados y establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada.

En cuanto a este procedimiento de flagrancia, esta Alzada trae la interpretación que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dado al artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 272, de fecha 15 de febrero de 2007, que si bien se efectuó sobre la base de los delitos de género, sus fundamentos sirven para ilustrar el criterio de este Tribunal Colegiado en el caso de autos, ya que dispuso la Sala que, ante este supuesto de la detención por flagrancia, debía ampliarse dicho concepto y la posibilidad de detención sin orden judicial, ni de inicio de la investigación por la percepción de elementos que hacen deducir la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y desvirtuarse durante el proceso.

Así las cosas, en dicha sentencia establecieron lo siguiente:

… El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.
Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata… (subrayado de la alzada).

Por tanto, se puede apreciar que la obra citada en la sentencia, denominada “El delito flagrante como un estado probatorio”, Revista de Derecho Probatorio Nº 14, cuya autoría es del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, con lo cual queda claro para esta Alzada, que, bajo la óptica de la sentencia parcialmente citada y la opinión del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, ante la sospecha de que se está cometiendo un delito, se entiende que se está en un caso de flagrancia, debiendo los organismos de investigación penal intervenir para impedir su comisión o su continuación e, incluso, para aprehender al sospechoso sin orden judicial, cuestión justificada por dicho Magistrado, en su obra: “ante la necesidad de sacrificar algunos derechos individuales en razón de la exigencia de hacer justicia para mantener el hilo social” (P. 81).

Así las cosas, se aprecia de las actuaciones que en fecha 19/08/17, el ciudadano FERAS AL AWAR, víctima de la presente causa, denuncia que en fecha 18/08/17, al imputado de autos, sustrajo de su negocio, objetos de su pertenencia, conocimiento este que obtuvo de información que le aportara una de sus empleadas la ciudadana JOHANNA CARRERO, razón por la cual, dándose inicio a la investigación, los funcionarios actuantes proceden a su ubicación, siendo este aprendido en fecha 20/08/17, incautándole evidencias de interés criminalístico, y reconocido por la víctima de autos como objeto del delito; razón por la cual, ciertamente no se encontraban cumplidos los requisitos para considerar que la aprehensión policial devino de un delito flagrante.

Ahora bien, en cuanto a este punto de impugnación, el Tribunal de Instancia dio respuesta a la defensa en los siguientes términos:

“(omisis) En el presente caso, la detención del ciudadano WILMER ENRIQUE GARCÍA FERNÁNDEZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 19.211.039, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual me apoyo en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”.En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito, es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente causa no se evidencia las circunstancias establecidas es que no se encuentra acreditada la flagrancia ya que según denuncia de la victima el hecho se cometió el día 18 de agosto de los corrientes y el ciudadano fue aprehendido en fecha 20-08-2017 y presentado ante este Tribunal en fecha 21-08-2017, Ahora bien y en relación a la magnitud del delito esta Juzgadora se acoge al criterio establecido en la Jurisprudencia de fecha 11-08-2008, emanada de la Sala de Casación Penal, sentencia N° 457,con ponencia de la Dra Deyanira Nieves donde se establece que aún cuando el imputado no haya sido aprehendido en flagrancia o por orden de aprehensión el Tribunal de Control puede convalidar la detención y decretar la medida privativa de libertad, por lo que considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto, en ese sentido, no se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano WILMER ENRIQUE GARCÍA FERNÁNDEZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 19.211.039, declarando sin lugar la solicitud de NULIDAD de las actuaciones, solicitada por la defensa publica;…”

Por tanto, la Juzgadora de Instancia motivo suficientemente este punto de impugnación, donde acoge el criterio de la Sala de Casación Penal, en la cual aun cuando el imputado no fuese sorprendido en flagrancia o por orden de aprehensión, es decir, que no se cumplan las condiciones del artículo 44.1 de la Constitución Nacional, o del artículo 234 de la norma adjetiva penal, su detención se convalida una vez decretada la medida de coerción personal, siempre y cuando se den por cumplidos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Criterio este perfectamente legítimo, y el cual la Sala Constitucional, mediante decisión N° 21786, de fecha 12-09-02, ponencia del Magistrado ANTONIO J. GARCÍA GARCÍA, estableció:

“(omisis) Además, esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aun en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva. Por tanto, en caso que el imputado considere que los supuestos que se tomaron en cuenta para dictar la privación judicial preventiva de libertad no se encuentran acreditados, podrá interponer el recurso de apelación, o bien el recurso de revisión contra esa medida (omisis)”. (subrayado de la alzada).

En tal sentido, al haberse establecido en su análisis del auto recurrido, que no se encontraba acreditada la flagrancia, y por ende, no decretándose la misma, evidenciando la Juzgadora de Instancia que el ciudadano WILMER ENRIQUE GARCÍA FERNÁNDEZ, se encontraba incurso en la presunta comisión de un hecho punible, como consecuencia de ello decreto la medida cautelar sustitutiva de libertad; quedando con ello convalidada su detención ilegitima. Razón por la cual se declara SIN LUGAR la primera denuncia. Y así se decide.

En cuanto al segundo alegato formulado por la recurrente, referido a que la decisión impugnada resulta inmotivada y contradictoria, en virtud de que la Jueza de Control no señala el fundamento legal que estima para atribuir responsabilidad al encartado de autos, toda vez que de actas no surge ningún elemento de convicción para estimar que el mismo es autor o partícipe de los hechos, con lo cual vulnera la garantía del debido proceso y la tutela judicial efectiva que afectan la legalidad del acto.

A tal efecto, se aprecian en el expediente los siguientes actos de investigación:

1.- Cursa al folio (02) de la causa principal, ACTA DE DENUNCIA, de fecha 19/08/17, rendida por el ciudadano FERAS AL AWAR, ante al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES y CRIMINALÍSTICAS, donde se extrae:

"(omisis) "Vengo a denunciar que el día de ayer viernes 18/08/2017, a las 07:00 horas de la noche aproximadamente, recibió llamada telefónica de la ciudadana: Johanna Carrero, quien es trabajadora de mi negocio, informándome que los sujetos de nombre: WILMER y KARLA, ingresaron en las instalaciones de mi local de nombre Diseños de Cejas, ubicado en la avenida principal el milagro avenida principal, Parroquia Chiquinquirá, Municipio Maracaibo, estado Zulia, específicamente en la parada de los carritos por puesto del milagro, (malecón) (sic), logrando sustraer varios objetos, es todo. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA A AL CIUDADANO DENUNCIANTE DE LA SIGUIENTE MANERA: (omisis) SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, características de los objetos que menciona como sustraídos, asimismo diga su valor comercial? CONTESTO: "Se llevaron Un freezer de color blanco, desconozco su marca, valorado por la cantidad de 5.000.000, cinco millones de bolívares aproximadamente, Un filtro de agua, de color blanco, desconozco su marca, valorado por la cantidad 1.500.000 mil quinientos millones de bolívares aproximadamente, Una maquina de cortar pelo, marca Wall, valorado por la cantidad de seiscientos cincuenta 650.000 mil bolívares, aproximadamente, Dos secadores profesional, desconozco su marca, valorado por la cantidad de quinientos mil bolívares cada una, Un equipo de sonido, desconozco su marca, valorado en un millón quinientos mil bolívares 1.500.000 aproximadamente, Un Secador portátil, valorado por la cantidad de doscientos treinta mil bolívares 230.00 aproximadamente, cuatro sillas plásticas, de color negras, valoradas por la cantidad cuatrocientos mil bolívares 400.000 aproximadamente, materiales de peluquería, valorado por la cantidad de cinco millones de bolívares 5.000.000 aproximadamente". (omisis) CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, los autores del hecho violentaron las instalaciones del local para ingresar poder sustraer los referidos objetos? CONTESTO: "No". QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, alguna persona se percato del hecho antes narrado? CONTESTO: "Varias personas del centro las cuales no se su nombre". SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, dicha local cuenta con cámaras video fílmicos? CONTESTO: "No". SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, a quien pertenecen los objetos antes mencionados? CONTESTO: "Son de mi propiedad". OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuando fue la ultima vez que observo los objetos que menciona como sustraídos? CONTESTO: "El día jueves 17/08/2017, a las 03:00 horas de la tarde aproximadamente, cuando me retire el de mi local". (omisis) DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, bajo que medidas de seguridad se encontraban los objetos sustraídos? CONTESTO: "Se encontraban dentro del local". DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, es de su conocimiento los datos filiatorios de las personas autores del presente hecho que narra, donde pueden ser ubicados? CONTESTO: "Solo se que se llaman Wilmer y Karla, pueden ser ubicados a través de mi persona". DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, los sujetos autores del presente hecho que narra, fueron empleados de su persona? CONTESTO: "Si, ellos trabajaban en mi local". DECIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, que tiempo estuvieron trabajando en su local". CONTESTO: "Bueno un mes aproximadamente" DECIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, las rasgos fisonómicas de los autores del presente hecho suscitado? CONTESTO: "Bueno es de contextura delgada, 1,70 metros de estatura, color blanco, ella es de contextura delgada, estatura 1,60 metros, de color blanca; desconozco mas detalles al respecto". DECIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, los sujetos antes mencionados poseen llaves del local comercial? CONTESTO: "Si, el tenia llaves del negocio". DECIMA SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, motivo por el cual sospechan de los sujetos en cuestión? CONTESTO: "Bueno lo vieron varias personas y también tenia las llaves del negocio". DECIMA SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, anteriormente había sucedido algún hecho similar al que narra en el referido local? CONTESTO: "No, primera vez". DECIMA OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, notifico lo sucedido a otro organismo policial? CONTESTO: "No". DECIMA NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo mas a la presente denuncia? CONTESTO: "No; es todo."

2.- Cursa al folio (3), ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 20/08/17, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, donde dejan constancia de lo siguiente:

"Prosiguiendo con las Investigaciones relacionadas con la causa penal numero K-17-0126-01318, incoada por la comisión de uno de los delitos Contra la Propiedad, procedí a trasladarme en compañía de los funcionarios DETECTIVES ELVIS GARCIA y YORMAN GONZALEZ conjuntamente con el ciudadano FERAS AL ALWAR, quien funge como denunciante/víctima en la presente causa a bordo de la unidad P-001, hacia la siguiente dirección: LOCAL DISEÑOS Y CEJAS, UBICADA EN LA AVENIDAD PRINCIPAL EL MILAGRO, ESPECIFICAMENTE EN LA PARADA DE LA LINEA DE TRANSPORTE EL MILAGRO. PARROQUIA CHIQUINQUIRA, MUNICIPIO MARACAIBO. ESTADO ZULIA, con la finalidad de ubicar, identificar y aprehender a los ciudadanos KARLA y WILMER, quienes fungen como investigados en el hecho que nos ocupa, de igual manera realizar las primeras pesquisas, una vez presente, el ciudadano hoy victima nos permitió el libre acceso al local, guiándonos y señalándonos el sitio exacto donde ocurrieron los hechos, procediendo el funcionario Detective YORMAN GONZALEZ, a realizar la respectiva inspección técnica y fijación fotográfica, de conformidad con lo establecido en el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el articulo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, El Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, culminada la misma realizamos una minuciosa búsqueda en lugar del hecho a fin de ubicar alguna evidencia de interés criminalístico, lo cual obtuvo resultado negativos, asimismo se le inquirió al ciudadano denunciante sobre la ubicación de los ciudadanos mencionados como KARLA y WILMER, quienes fungen como investigados en la presente causa, manifestando el mismo que residían por el sector Pomona, en las adyacencias de los apartamentos las pirámides de la ciudad de Maracaibo, desconociendo la dirección exacta pero el mismo tiene conocimiento de la ubicación de su vivienda, motivo por el cual nos trasladamos hacia la citada dirección, donde una vez ubicado el mismo nos oriento y señalando una vivienda de color amarilla, donde en la parte frontal se encontraba una persona del sexo masculina, a quien señalo nuestro acompañante de forma apresurada indicando que el sujeto observado es el requerido por la comisión a quien apodan como "WILMER", quien al notar la presencia policial, asumió una actitud evasiva contra la comisión, por lo que se le dio las voz de alto, este haciendo caso omiso al llamado emprendiendo veloz huida, logrando ingresar a dicha vivienda, en vista de lo ocurrido, procedimos a descender de la unidad patrullera, plenamente identificados como funcionarios activos a nuestra prestigiosa institución investigativa, amparados con lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a ingresar a dicha morada, no antes que el funcionario Detective ELVIS GARCIA, realizo un recorrido por las adyacencias a fin de ubicar a dos (02) ciudadanos que sirvieran como testigos del procedimiento a efectuar, logrando entrevistarse con varios moradores y transeúntes a quien se identifico plenamente como funcionarios activos a este cuerpo detectivesco e imponerle el motivo de nuestra presencia los mismo manifestaron no querer verse envueltos en ningún acto penal ya que por temor a futuras represalias en su contra y de su familia, motivo por el cual una vez en el interior de dicha morada, avistamos a un sujeto intentando ocultar un secador de color blanco, el cual se le solicito que lo arrojara al piso, asimismo, previa identificación de nuestra parte como funcionarios activos a este cuerpo de investigaciones e imponerle el motivo de nuestra presencia, manifestó ser el ciudadano requerido de igual forma le solicitamos que exhibiera de manera voluntaria cualquier objeto u armas que pudiera tener oculto entre sus vestimentas o adherido a su cuerpo, manifestando no poseer nada, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, procedí a realizarle la respectiva inspección corporal a dicho ciudadano, no encontrando ningún objeto u arma, quedando identificado de la siguiente manera WILMER ENRIQUE GARCIA FERNANDEZ, …, seguidamente se le solicito la documentación y procedencia de dicho objeto no obteniendo respuesta alguna, de igual manera el ciudadano víctima nos manifestó que la SECADORA PARA CABELLO, MARCA LEUDINE, COLOR BLANCO, es de su propiedad y ser unos de los objetos hurtados, por lo que siendo las 01:30 horas de la mañana, se precedió a practicar su aprehensión por concentrarse incurso en un delito flagrante CONTRA LA PROPIEDAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal, indicándole al funcionario Detective ELVIS GARCIA, le leyera sus derechos y garantías constitucionales, establecidos en los artículos 44° y 49° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 127° del Código Orgánico Procesal Penal vigente, asimismo se le solicito al ciudadano en cuestión de manera voluntaria sin premio alguno o bajo coacción, manifestó ser esposo de la ciudadana KARLA, suministrando sus datos KARLA OSNEIDI RANGEL ALARRON, VENEZOLANO, NACIDA EN MARACAIBO, FECHA 07-06-98, SOLTERA PROFESION U OFICIO AMA DE CASA, RESIDENCIADA CON SU PERSONA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-27.363.963. Desconociendo su paradero, acto seguido procedió el funcionario Detective YORMAN GONZALEZ, a realizar la respectiva inspección técnica y fijación fotográfica, de conformidad con lo establecido en el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, El Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, logrando colectar en el sitio la evidencia arriba mencionada, culminada dicha diligencias retomamos a esta sede con el detenido en mención, la evidencia incautada la cual se resguardado en el registro único de cadena de custodia, cumpliendo con los parámetros establecidos en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, para su deposito en la sala de custodia, de evidencia física, conforme a lo establecido 188 del Código Orgánico Procesal Penal, para sus futuras experticias de rigor, asimismo el ciudadano denunciante fin de recibirle entrevista en torno a los hechos que se investigan, una vez en nuestro despacho procedí a verificar en nuestro Sistema de Información e Investigación Policial (S.I.I.POL), los posibles solicitudes o registros policiales que pudiera presentar el detenido, arrojando como resultado que el mismo no presenta historial policial o solicitud alguna, asimismo sus datos coinciden en nuestro sistema según el enlace SAIME-CICPC, … anexo a la presente, Acta de Derechos de los Imputados, Actas de Inspecciones técnicas y valoración medica realizada al sujeto, es todo. (omisis).-

3.- Cursa al folio (05), ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 20/08/17, rendida por el ciudadano FERAS AL AWAR; ante al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES y CRIMINALÍSTICAS, donde se extrae:

"Resulta que recibí llamada telefónica por funcionarios de esta Sub-Delegación quienes me informaron que habían recuperado uno de los objetos similares a lo que denuncie y necesitaban que me presentara en esta oficina para rendir entrevista en relación al caso a ver si certifica dicho lo recuperado, SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL ENTREVISTADO DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, el objeto que se le coloca de vista y manifiesto es de su pertenencia? CONTESTO: "Si, es de mi propiedad. (EL FUNCIONARIO RECEPTOR DEJA CONSTANCIA DE HABERLE PUESTO DE VISTA Y MANIFIESTO AL ENTREVISTADO 1.- SECADORA PARA CABELLO, MARCA LEUDINE, COLOR BLANCO”. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, posee documentos que certifique la existencia del objeto en mención? CONTESTO: “En estos momentos no pero posteriormente los consignare”.

4.- Cursa al folio (06), ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 20/08/17, suscrita por el funcionario ELVIS GARCIA y el imputado WILMER ENRIQUE GARCIA, con lo cual se extrae que fue impuesto de sus derechos legales y constitucionales.

5.- Cursa a los folios (08), (09) y (10), INSPECCIÓN TECNICA Nro 1339-17, de fecha 20/08/17, practicada en el SECTOR LAS PIRAMIDES, CALLE 109, CASA 75-45, PARROQUIA MANUEL DAGNINO, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, COORDENADAS GEOGRAFICAS NUMERO 10.613869,-71.650353, por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES y CRIMINALÍSTICAS, donde se extrae:

"El lugar en tratase de un sitio de suceso CERRADO, con temperatura ambiental cálida, iluminación artificial, producida por lámparas fluorescentes, Buena visibilidad, todos estos aspectos presentes para el momento de practicar la respectiva inspección técnica del sitio de suceso, este corresponde a una estructura de interés unifamiliar, la cual se encuentra provista de su cercado perimetral, visualizando una topografía plana, constituido en suelo arenoso, donde la fachada principal de una estructura, elaborada en paredes de bloques y cemento, completamente frisada revestidas con pintura de color celeste, presentando en la parte media de la mencionada fachada, dos ventanas elaboradas en tubo de metal, revestidos con pintura de color blanco, provistas de sus vidrios trasparentes, de igual forma presenta como medio de acceso una puerta del tipo batiente elaborada en tubos y laminas de metal, revestida con pintura de color blanco, como sistema de seguridad a base de cerraduras, al traspasar el umbral se observa un espacio físico el cual funge como sala de estar, constituido por paredes de bloques y cemento frisadas cubiertas con pintura de color celeste, donde se observan sillas, una mesa y demás objetos acorde al lugar, de igual forma se visualiza Una (01) secadora portátil de cabello, elaborado en material sintético, de color blanco, marca LEUDINE, el cual se encuentra en regular estado de uso y conservación, la misma fue fijada y colectada en el sitio de suceso, Seguidamente se procedió a realizar un recorrido por el lugar, a fin de ubicar alguna evidencia de interés criminalistico, siendo infructuoso el resultado, de igual manera se realiza fijación fotográfica al sitio de suceso en carácter general

6.- Cursa a los folios (11), (12) y (13), INSPECCIÓN TECNICA Nro 1339-17, de fecha 20/08/17, practicada en SECTOR LAS PIRAMIDES, CALLE 109, CASA 75-45, PARROQUIA MANUEL DAGNINO, ESTADO ZULIA, COORDENADAS GEOGRAFICAS 10.613869,-71.650353, por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES y CRIMINALÍSTICAS, donde se extrae:

"El lugar en cuestión, tratase de un sitio de suceso CERRADO, con temperatura ambiental cálida, iluminación artificial, producida por lámparas fluorescentes, buena visibilidad, todos estos aspectos presentes para el momento de practicar la respectiva inspección técnica del sitio de suceso, este corresponde a una de interés unifamiliar, la cual se encuentra provista de su cercado perimetral, visualizando una topografía plana, constituido en suelo arenoso, donde se observa la fachada principal de una estructura, elaborada en paredes de bloques y cemento, completamente frisada revestidas con pintura de color celeste, presentando en la parte media de la mencionada fachada, dos ventanas elaboradas en tubos de metal, revestidos con pintura de color blanco, provistas de sus vidrios trasparentes, de igual forma presenta como medio de acceso una puerta del tipo batiente elaborada en tubos y laminas de metal, revestida con pintura de blanco, como sistema de seguridad a base de cerraduras, al traspasar el umbral se observa un espacio físico el cual funge como sala de estar, constituido por paredes de bloques y cemento frisadas cubiertas con pintura de color celeste, donde se observan sillas, una mesa y demás objetos acorde al lugar, de igual forma se visualiza Una (01) secadora portátil de cabello, elaborado en material sintético, de color blanco, marca LEUDINE, el cual se encuentra en regular estado de uso y conservación, la misma fue fijada y colectada en el sitio de suceso. Seguidamente se procedió a realizar un recorrido por el lugar, a fin de ubicar alguna evidencia de interés criminalistico, siendo infructuoso el resultado, de igual manera se realiza fijación fotográfica al sitio de suceso en carácter general.

8.- Cursa al folio (14) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 19/08/17, suscrita por funcionario adscrito al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES y CRIMINALÍSTICAS, donde se deja constancia de la evidencia colectada Una (01) secadora portátil de cabello, elaborado en material sintético, de color blanco, marca LEUDINE, incautada en el SECTOR LAS PIRAMIDES, CALLE 109, CASA 75-45, PARROQUIA MANUEL DAGNINO, ESTADO ZULIA
9.- Cursa al folio (16) EXPERTICIA de REGULACIÓN PRUDENCIAL, de fecha 19/08/17, suscrita por el funcionario YORMAN GONZALEZ, adscrito al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES y CRIMINALÍSTICAS, SUB DELEGACIÓN SAN FRANCISCO, realizada sobre objetos no recuperados, a fin de dejar constancia del valor prudencial de:
1.- Un freezer de color blanco, valorado por la cantidad de, cinco millones de
bolívares aproximadamente .5.000.000bs,
2.- Un filtro de agua, de color blanco, valorado por la cantidad de un millón quinientos millones de bolívares aproximadamente 1.500.000bs,
3.-Una maquina de cortar pelo, valorado por la cantidad de seiscientos cincuenta mil bolívares, aproximadamente 650.000,
4.-Dos secadores profesional, valorado por la cantidad de quinientos mil bolívares cada una, aproximadamente 500.000bs
5.-Un equipo de sonido, desconozco su marca, valorado en un millón quinientos mil
bolívares aproximadamente, 1.500.000
6.-Un Secador portátil, valorado por la cantidad de doscientos treinta mil bolívares 230.00 aproximadamente, cuatro sillas plásticas, de color negras, valoradas por la cantidad cuatrocientos mil bolívares 400.000 aproximadamente,
7.-materiales de peluquería, valorado por la cantidad de cinco millones de bolívares aproximadamente, 5.000.000 valorado en la cantidad de cinco Millón de bolívares; donde se concluye: Para los efectos de la presente regulación, se tomo en cuenta la exposición de la
parte agraviada, lo cual arrojo un monto total de Catorce Millones de Bolívares
(14.000.000,00 Bs)
10.- Cursa al folio (17), INFORME PERICIAL, de fecha 19/08/17, suscrita por el DETECTIVE YORMAN GONZALEZ, Experto Técnico, adscrito al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, realizado a: 01.- Una (01) secadora con su base, elaborado en material sintético, de color blanco, marca LEUDINE, el cual se encuentra en regular estado de uso y conservación. CONCLUSIONES: La evidencia peritada y descrita en la exposición del presente informe resulto ser: 01- Una (01) secadora con su base, elaborado en material sintético, de color blanco, marca LEUDINE, el cual se encuentra en regular estado de uso y conservación, la misma es utilizada en salones de belleza.-

Ahora bien, analizados por los integrantes de esta Sala los motivos de la denuncia formulada por la parte recurrente, así como los fundamentos de la decisión recurrida, y del iter procesal arriba referido, a los fines de verificar la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción penal, oportuno es transcribir el contenido de la referida norma, la cual dispone lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En este sentido, tal y como lo refiere la norma parcialmente transcrita, para que el Juez o Jueza de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, debe analizar la concurrencia de tres (03) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°); y apreciar razonablemente las circunstancias del caso en particular de peligro de fuga o de obstaculización. (Art. 236 ordinal 3°)

Resulta oportuno destacar, que en el campo procesal para que pueda decretarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad penal del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación, pues el Juez o Jueza de Control debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

En la fase preparatoria del proceso, no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios.

En tal sentido, es preciso para los miembros de esta Alzada señalar que la fase preparatoria, que es investigativa, es la Vindicta Pública quien la dirige, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo; es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

Siguiendo este orden de ideas, se destaca que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que la comprometan penalmente.

De modo pues, de los actos de investigación cursantes en el expediente, se desprende el cumplimiento del primer requisito, ya que se configura el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 1, 5 y último aparte del Código Penal, en perjuicio del ciudadano FERAS AL AWAR; siendo este un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita.

Al respecto, oportuno es referir, que establece el artículo 451 del Código Penal el delito de HURTO, en los siguientes términos:

“Artículo 451. Todo el que se apodere de algún objeto mueble, perteneciente a otro para aprovecharse de él, quitándolo, sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba, será penado con prisión de un año a cinco años”.

Por su parte, las calificantes del delito de HURTO, se encuentran consagradas en el artículo 453 del Código Penal, del siguiente modo:

“La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro años a ocho años en los casos siguientes:

1. Si el hecho se ha cometido abusando de la confianza que nace de un cambio de buenos oficios, de un arrendamiento de obra o de una habitación, aún temporal, entre el ladrón y su víctima, y si el hecho ha tenido por objeto las cosas que bajo tales condiciones quedaban expuestas o se dejaban a la buena fe del culpable.

(omisis)

5. Si para cometer el hecho o trasladar la cosa sustraída, el culpable ha abierto las cerraduras, sirviéndose para ello de llaves falsas u otros instrumentos, o valiéndose de la verdadera llave pérdida o dejada por su dueño, o quitada a éste, o indebidamente habida o retenida.

…omissis…”.

Si el delito estuviere revestido de dos o más de las circunstancias especificadas en los diversos numerales del presente artículo, la pena de prisión será por tiempo de seis años a diez años”.

Desprendiéndose de los elementos de convicción presentados en primera fase por el Representante Fiscal, que el ciudadano WILMER ENRIQUE GARCÍA FERNÁNDEZ, mantenía una relación laboral con la víctima FERAS AL AWAR, ya que este trabajaba en su local de nombre Diseños de Cejas, ubicado en la avenida principal El Milagro, Parroquia Chiquinquirá, Municipio Maracaibo, estado Zulia, aunado a la circunstancia que el imputado referido poseía llaves de dicho negocio mercantil.

Como segundo requisito, los “elementos de convicción” presentados por el Ministerio Público, pues cabe destacar que en esta fase del proceso le corresponde al Juez o Jueza de Control ponderar los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, para estimar si son suficientes para decretar una medida cautelar o la medida privativa de libertad, observando que en el caso objeto bajo estudio, los elementos aportados por el Ministerio Publico, fueron estimados y debidamente analizados por la Instancia y los cuales cursan en la pieza principal, siendo ellos señalados en el auto recurrido, y los cuales fueron señalados por esta Alzada previamente.

En el orden de ideas, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público presente ante el Juez o Jueza en funciones de Control, los llamados elementos de convicción que permitan al Juzgador estimar con verdadero fundamento jurídico, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal, bastando que existan fundados indicios de su responsabilidad en el hecho, siendo a tal efecto, suficientes la existencia de una pluralidad de indicios para que se considere que existen basamentos para tomar la decisión.

En cuanto al tercer requisito, debe considerarse la penalidad que pudiera llegar a imponerse al imputado en el caso de una eventual sentencia condenatoria; motivo que a juicio de esta Alzada, no necesariamente requiere de la concurrencia de otro u otros requisitos legales, sino su adecuación a las circunstancias del caso en particular, como en efecto se verificó en el presente caso, en el cual se tomó en consideración el mérito probatorio de los actos iniciales de investigación presentados por el Ministerio Público, los cuales permitieron vislumbrar la necesidad de asegurar el resultado del proceso mediante la imposición de una medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad.

Además, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto al peligro de fuga dejó asentado:

“…la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado”.

Con base en lo anterior, es criterio de esta Alzada, que la recurrida alcanzó el mérito elemental mínimo para considerar debidamente razonada la decisión mediante la cual se le impuso la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad al imputado WILMER ENRIQUE GARCÍA FERNÁNDEZ, al haber considerado satisfechos los requerimientos de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, estimando que efectivamente se configuran los requisitos de procedibilidad para la procedencia de la imposición de la medida de coerción personal impuesta; y ante una concurrencia entre los supuestos que conforman los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 de la ley penal adjetiva; estos deben ser analizados y motivados por el juez al momento de decretar la privación de libertad provisional a través de una medida cautelar o de dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 242 de la norma adjetiva penal; evidenciándose del fallo apelado el análisis de ello.

Por otra parte, refiere la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 14/11/02, Nro 2799, lo siguiente:

1.1.1. Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara. (Negrilla de la Sala).

Por tanto, estima este Tribunal Colegiado, que la Juzgadora de Instancia, resolvió de forma clara, razonada y ajustada a derecho las denuncias sometidas a consideración; por lo que se acuerda declarar SIN LUGAR la segunda denuncia. Y así se decide.

Por todo ello, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho ABG. AURELINA URDANETA LEÓN, Defensora Pública, en representación del ciudadano WILMER ENRIQUE GARCIA FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad No. V-19.211.039; y en consecuencia, se debe CONFIRMAR la decisión N° 1011-2017, dictada en fecha 21 de agosto de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia estadal con Competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, en contra del referido ciudadano, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 1, 5 y último aparte del Código Penal, en perjuicio del ciudadano FERAS AL AWAR, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236, ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 237 eiusdem. Y Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos interpuesto POR LA profesional del derecho ABG. AURELINA URDANETA LEÓN, en su condición de DEFENSORA PÚBLICA, en representación de los derechos e intereses de los ciudadanos WILMER ENRIQUE GARCIA FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad N° 19.211.039.

SEGUNDO: Se CONFIRMA, la decisión N° 1011-2017, dictada en fecha 21 de agosto de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia estadal con Competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual se decretó medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, en contra del referido ciudadano, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 1, 5 y último aparte del Código Penal, en perjuicio del ciudadano FERAS AL AWAR, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236, ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 237 eiusdem.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, ofíciese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR

LOS JUECES PROFESIONALES

DRA. MARIA EUGENIA MENDOZA ALVARADO Dra. ANA MARIA PETIT GARCES
PONENTE (SUPLENTE)

ABG. ANDREA RIAÑO
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 361-17 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.
SECRETARIA
ABG. ANDREA RIAÑO
AMPG/ana
ASUNTO PRINCIPAL: 1C-23.425-17
ASUNTO: VP03-R-2017-001108

La Suscrita Secretaria de esta Sala Nro. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ABG. ANDREA RIAÑO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. CERTIFICA, que las copias que anteceden son traslado fiel y exacto de sus originales, correspondiente a la causa N°. VP03-R-2017-001181. Certificación que se expide en Maracaibo a los catorce (14) días del mes de noviembre dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LA SECRETARIA

ABG. ANDREA RIAÑO