TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, catorce (14) de noviembre de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 10C0-17.723-2017
ASUNTO : VP03-R-2017-001002

JUEZA PONENTE: ABG. ANA MARIA PETIT GARCES

DECISIÓN NRO: 364 /17

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES INTERVINIENTES:

IMPUTADOS: WILMER ALFREDO PACHECO CARRUYO y OVER OLIVER PÉREZ ANTUNEZ
DEFENSORA PÚBLICA: ABG. MARISOL CABEZAS CASTRO
FISCALIA DECIMA TERCERA DEL MINISTERIO PÚBLICO

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Alzada, de conformidad con lo previsto en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, resolver sobre el fondo del asunto, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 02/08/17, por la profesional del derecho ABG. MARISOL CABEZAS CASTRO, en su condición de Defensora Pública, en representación de los derechos e intereses de los ciudadanos WILMER ALFREDO PACHECO CARRUYO, titular de la cédula de identidad Nro V.-7.773.259 y OVER OLIVER PÉREZ ANTUNEZ, titular de la cédula de identidad Nro 22.457.029, contra la decisión Nro. 725-2017, dictada en fecha 25 de julio de 2017, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia estadal con Competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad a los mencionados imputados, en la causa Nro. 10C-17.723-2017, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3, 4, 6 y último aparte del Código Penal, en perjuicio de MI MUNDO INFANTIL; de conformidad con lo establecido en los artículos 236, en concordancia con el artículo 237 numerales 1, 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibiéndose en fecha 18 de septiembre de 2017, el presente recurso de apelación, dándose cuenta en Sala designándose ponente al Juez ROBERTO QUINTERO.

Dejándose constancia que no hubo despacho en la presente Sala por motivos justificados, en las fechas siguientes: septiembre: 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 20; octubre: 02, 03,04, 05, 06, 09, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 30 y 31: noviembre: 01, 02, 03 y 06.

En fecha 07/11/17, las Juezas Abgs. RAIZA RODRIGUEZ, MARIA EUGENIA MENDOZA y ANA MARÍA PETIT GARCÉS, se abocan al conocimiento de la presente causa; quedando de tal forma constituida la Sala, bajo la ponencia, de la última de las nombradas, en razón de que desde la fecha 05/10/17, se encuentra en condición de suplente en sustitución del Dr. ROBERTO QUINTERO, a quien le fue concedido el beneficio de su jubilación especial.

En fecha 07/11/17, fue declarado admisible el recurso de Apelación.

Por lo que estando dentro del lapso legal establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a decidir el recurso de apelación, y en tal sentido observa lo siguiente:

DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de las actuaciones procesales, que el Juzgado Décimo de Primera Instancia estadal con Competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, emite el siguiente pronunciamiento:

“(omisis) Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO DECIMO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decide: PRIMERO: Se declara legítima la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de los ciudadanos WILMER ALFREDO PACHECO ARAUJO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-7.773.259 y OVER JOLIVER PEREZ ANTUNEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-22.457.029, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 Ordinales 3, 4, 6 y Ultimo Aparte del Código Penal, cometido en perjuicio de MI MUNDO INFANTIL, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.- SEGUNDO: Se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, para los ciudadanos WILMER ALFREDO PACHECO ARAUJO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-7.773.259 y OVER JOLIVER PEREZ ANTUNEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-22.457.029, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 Ordinales 3, 4, 6 y Ultimo Aparte del Código Penal, cometido en perjuicio de MI MUNDO INFANTIL, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se DECLARA CON LUGAR lo solicitado por el Ministerio Público y se acuerda continuar el procedimiento, conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se DECLARA SIN LUGAR las solicitudes realizadas por la Defensa Publica con respecto a la imposición de una medida menos gravosa para su defendido. (omisis)”.

FUNDAMENTOS Y RAZONES DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA PUBLICA

Se evidencia de actas que la profesional del Derecho MARISOL CABEZAS CASTRO, Defensora Pública, en representación de los derechos e intereses de los ciudadanos WILMER ALFREDO PACHECO CARRUYO y OVER OLIVER PÉREZ ANTUNEZ, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

En primer lugar, la apelante expreso que: “Ocurro de conformidad con el artículo 439 ordinales 4o y 5o del Código Orgánico Procesal Penal, a interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, contra la decisión de fecha Veinticinco (25) de Julio de 2017, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declara con lugar las solicitudes planteadas por el Ministerio Público, sin que existan, a criterio de quien suscribe, suficientes, fundados y concordantes elementos de convicción para estimar que mi defendido es participe o autor del delito indicado anteriormente”.
Continúa argumentando que: “esta defensa considera que no se encuentran llenos los parámetros exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem. Al realizar una revisión y análisis del contenido del artículo 236, atendiendo a las circunstancias establecidas en dicho artículo, se observa que no estamos en presencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, pues no puede constatarse, menos aún presumirse, más allá de la manifestación realizada por la victima, que mi representado fuera la persona que cometiera el acto constitutivo del delito tipificado, no obstante, para el caso negado que el mismo tuviera participación en dichos hechos, la calificación provisional dada por el representante fiscal no se ajusta las circunstancias que se desprenden de las actas procesales, siendo que solo debió calificarse conforme al numeral 3 del artículo 453 del Código Penal y no por los numerales 4 y 6 de la referida norma, ya que no existe forma de determinar si las imágenes fotográficas de la "cerca" y los "agujeros" corresponden al lugar en él que presuntamente ocurren los hechos”.
En plena armonía con las consideraciones anteriores, adujo que: “… atendiendo al contenido del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que mi representado posee arraigo en el país y no cuenta con posibilidades de abandonarlo o de permanecer oculto, ni existe en actas constancia de que mis representados posean conducta predelictual. Con relación al contenido del artículo 238 del texto adjetivo penal, no se configuran los supuestos establecidos en el mismo ya que no existe en actas forma de establecer que mi defendido destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción, menos aún de que influirá en la víctima, y respecto de esta última circunstancia, con la imposición de una medida menos gravosa el Tribunal resguardaría los Derechos que le asisten a la víctima de autos”.
Adujó quien recurre, que: “…se evidencia indiscutiblemente que con el decreto de privación de libertad se causa un gravamen irreparable a mi defendido, toda vez que el mismo es decretado en ausencia de elementos de convicción que lo vinculen directamente con la ejecución del delito que fue imputado por el Ministerio Publico, pues el tribunal no realiza un análisis de los elementos del caso presentado y los medios de obtención de la información, pudiendo haberse decretado otra medida cautelar menos gravosa y proseguir con la misma sin el menoscabo del derecho a la libertad personal y presunción de inocencia que ampara a mi defendido, violentándose el contenido de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa que asiste a mi defendido en todo estado y grado del proceso”.

Resaltó que: “ (omisis) Es el casó que la Jueza de Control, no tomo en cuenta lo alegado por la Defensa Pública, el derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también considerando los criterios de estado de libertad, proporcionalidad e interpretación restrictiva de las normas que limitan la libertad de las personas conforme al contenido del artículo 229, 230 y 233 ejusdem, por lo que se está cercenando totalmente el DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, … (omisis) No obstante lo anterior, estima esta Defensa, luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones, que en el caso de autos, ciertamente la privación judicial preventiva de libertad resulta desproporcionada, en relación a los hechos narrados en actas”.
En virtud de los argumentos expuestos, la recurrente, en su condición de defensora pública de los ciudadanos WILMER ALFREDO PACHECO CARRUYO y OVER OLIVER PÉREZ ANTUNEZ, culmina su escrito recursivo indicando que: “(omisis) se evidencia indiscutiblemente que con el decreto de privación de libertad se causa un gravamen irreparable a mi defendido, toda vez que el mismo es decretado en ausencia de elementos de convicción que lo vinculen directamente con la ejecución del delito que fue imputado por el Ministerio Publico, pues el tribunal no realiza un análisis de los elementos del caso presentado y los medios de obtención de la información, pudiendo haberse decretado otra medida cautelar menos gravosa y proseguir con la misma sin el menoscabo del derecho a la libertad personal y presunción de inocencia que ampara a mi defendido, violentándose el contenido de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa que asiste a mi defendido en todo estado y grado del proceso”.
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR
Se ha constatado del contenido del recurso de apelación de autos, interpuesto por la Abg. MARISOL CABEZAS CASTRO, Defensora Pública Octava Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en representación de los ciudadanos WILMER ALFREDO PACHECO CARRUYO y OVER OLIVER PÉREZ ANTUNEZ, plenamente identificados en autos, que el punto central de impugnación recae en la decisión Nro. 725-2017, dictada en fecha 25 de julio de 2017, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia estadal con Competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, a los mencionados imputados, en la causa Nro.10C-17723-2017, instruida por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3, 4, 6 y último aparte del Código Penal, en perjuicio de MI MUNDO INFANTIL; de conformidad con lo establecido en los artículos 236, en concordancia con el artículo 237 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, del contenido del escrito recursivo planteado se observan tres denuncias; siendo estas las siguientes:

1.- Ausencia de elementos de convicción para considerar la participación de los ciudadanos WILMER ALFREDO PACHECO CARRUYO y OVER OLIVER PÉREZ ANTUNEZ, en los hechos imputados por el Ministerio Público, considerando la recurrente que no se encuentran llenos los parámetros exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem.
2.- Que la calificación provisional dada por el representante fiscal no se ajusta las circunstancias que se desprenden de las actas procesales, siendo que solo debió calificarse conforme al numeral 3° del artículo 453 del Código Penal y no por los numerales 4° y 6° de la referida norma, pudiendo haberse decretado otra medida cautelar menos gravosa y proseguir con la investigación sin el menoscabo del derecho a la libertad personal y presunción de inocencia que ampara a sus defendidos; pronunciado una decisión con motivación insuficiente.

3.- Violación de los derechos de sus defendidos sobre la imposición de medidas cautelares, por cuanto la Jueza de Instancia no tomo en cuenta el derecho a la libertad personal, el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también considerando los criterios de estado de libertad, proporcionalidad e interpretación restrictiva de las normas que limitan la libertad de las personas conforme al contenido del artículo 229, 230 y 233 ejusdem.

En tal sentido, es preciso para los miembros de esta Alzada señalar que la fase preparatoria, que es investigativa, es la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo; es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

Siguiendo este orden de ideas, se destaca que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que la comprometan penalmente.

Dilucidados como han sido los motivos de denuncia alegados por la parte recurrente, estos jurisdicentes de Alzada, consideran preciso a los fines de emitir pronunciamiento en relación a las mismas, con el objeto de dar debida respuesta a los mencionados puntos de impugnación, necesario traer a colación los basamentos de hecho y de derecho, en los cuales se fundamentó a Juzgadora perteneciente al Tribunal Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, para emitir su decisión, en la cual indicó:

“(omisis) Acto continuo la Juez de este despacho expone, oídas las exposiciones realizadas por las Representantes del Ministerio Público, y la defensa, y de los imputados, éste Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente Causa se evidencia que el procedimiento de aprehensión efectuado por funcionarios adscritos al Cuerpo De Investigaciones Cientificas (sic) Penales Y (sic) Criminalisticas (sic)Sub Delegación Maracaibo, se encuentra ajustado a derecho en apego a lo establecido en el Articulo 44, Ordinal 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual establece, “…La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti…”, toda vez que se respetaron las normas constitucionales y legales respectivas que regulan el procedimiento de aprehensión y se evidencia de las actas que la misma se efectuó en flagrancia, conforme lo establecido en el artículo 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que fueron aprehendidos ante la presunta comisión de un hecho punible. Por otro lado, se evidencia la existencia de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que resulta acreditada la existencia, del delito imputado a los ciudadanos WILMER ALFREDO PACHECO ARAUJO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-7.773.259 y OVER JOLIVER PEREZ ANTUNEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-22.457.029, el cual se subsume indefectiblemente en el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 Ordinales 3, 4, 6 y Ultimo Aparte del Código Penal, cometido en perjuicio de MI MUNDO INFANTIL, el cual merece pena privativa de libertad y evidentemente no se encuentra prescrito, en virtud de la fecha de la presunta comisión del mismo. De igual manera se evidencia la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que el hoy imputado es presuntamente autor o partícipe del hecho antes mencionado, entre los cuales encontramos 1.- ACTA DE INVESTIGACION, de fecha 24/07/2017, realizada y consignada por los funcionarios actuantes, en las condiciones de modo, tiempo y lugar que se desprenden de las actas policiales (folios 2, 3, 4 y sus vueltos), 2.- ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 24/07/2017, realizada y consignada por los funcionarios actuantes y firmada por los ciudadanos aprehendidos (folios 5, 6 y sus vueltos), 3.- AREA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 24/07/2017, realizada y consignada por los funcionarios actuantes con sus respectivas fijaciones fotográficas (folios 7, 8, 9 y sus vueltos), 4.- AREA TECNICA, de fecha 24/07/2017, realizada y consignada por los funcionarios actuantes con sus respectivas fijaciones fotográficas (folios 10, 11 y sus vueltos), 5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS; de fecha 24/07/2017, realizada y consignada por los funcionarios actuantes (folio 13 y su vuelto), 6.- INFORME PERICIAL; de fecha 24/07/2017, realizada y consignada por los funcionarios actuantes (folio 14 y su vuelto) y 7.- ACTA DE ENTREVISTA; de fecha 24/07/2017, realizada y consignada por los funcionarios actuantes (folio 15 y su vuelto). elementos de convicción anteriormente descritos, que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación de la imputada en el hecho que se le atribuye, precalificación jurídica que esta jurisdicente admite en su totalidad por cuanto nos encontramos en la fase incipiente de proceso, correspondiendo al titular de la acción penal en el devenir de la investigación la búsqueda de la verdad conforma a lo dispuesto en el Artículo 13 de la norma adjetiva penal.

En virtud de lo antes expuesto, y conforme a lo antes fundamentado, considera quien aquí decide, que encontrándonos en presencia de un delito pluriofensivo como lo es el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 Ordinales 3, 4, 6 y Ultimo Aparte del Código Penal, cometido en perjuicio de MI MUNDO INFANTIL, y en virtud de los fundados y plurales elementos de convicción traídos por el Ministerio Público considera esta juzgadora lo procedente a objeto de garantizar las resultas del proceso en el presente caso, es DECLARAR CON LUGAR la solicitud fiscal y SIN LUGAR la solicitud efectuada por la Defensa de autos y en consecuencia se impone MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos WILMER ALFREDO PACHECO ARAUJO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-7.773.259 y OVER JOLIVER PEREZ ANTUNEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-22.457.029, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 Ordinales 3, 4, 6 y Ultimo Aparte del Código Penal, cometido en perjuicio de MI MUNDO INFANTIL. Ahora bien, tomando en consideración las directrices sostenidas en reuniones con todos los directores de los distintos cuerpos de Seguridad del Estado, así como la Presidencia de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en las cuales se acordó que los procesados privados de libertad se mantengan en las instalaciones del órgano aprehensor hasta tanto se giren nuevas instrucciones, es por lo se decreta como Sitio a los ciudadanos WILMER ALFREDO PACHECO ARAUJO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-7.773.259 y OVER JOLIVER PEREZ ANTUNEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-22.457.029, la sede del Cuerpo De Investigaciones Cientificas (sic) Penales Y (sic) Criminalisticas (sic) Sub Delegación Maracaibo, hasta tanto pueda ser ingresado en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el ingreso en el referido centro, una vez realizado un respectivo examen de reconocimiento médico general por funcionarios adscritos al Departamento de Medicatura Forense, ello con la finalidad de garantizarles a su vez, el derecho constitucional a la salud que tiene todo ciudadano y ciudadana, así como la practica de R9 y R13, por lo que se DECLARA SIN LUGAR el requerimiento de la Defensa, en cuanto a la aplicación de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, haciéndosele la salvedad a la Defensa presente, que el hecho hoy imputado, corresponderá ser investigado por el Ministerio Público, como vigilante de la acción penal, debiendo éste, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para el esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar a los imputados de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo. Ahora bien, en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputada. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por el Ministerio Público, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE”.

Ahora bien, analizados por esta Sala los motivos de denuncias formuladas por la parte recurrente, así como los fundamentos de la decisión recurrida, es por lo que este Cuerpo Colegiado procede a resolver los mismos, efectuando un recuento de las actuaciones insertas en autos y los cuales fueron tomados en cuenta por la Juzgadora con el fin de emitir el pronunciamiento recurrido, observándose lo siguiente:

1.- Cursa a los folios (02) al (04) de la causa principal, ACTA DE INVESTIGACIÓN, de fecha 24/07/17, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES y CRIMINALÍSTICAS, SUB DELEGACIÓN MARACAIBO, donde se extrae:

"(omisis) Encontrándome en labores de patrullaje en el sector Ezequiel Zamora, calle principal, parroquia Francisco Eugenio Bustamante, municipio Maracaibo, estado Zulia, … fuimos abordados por una persona del sexo femenino, quien no quiso identificarse por temor a futuras represarlas en su contra y la de sus familiares, nos manifestó que sujetos del sector apodados "EL MENOR, EL CHIVA y OVER, son parte de una banda delictiva que se dedican al robo y hurto de vehículos, locales comerciales, escuelas del sector y zonas adyacentes, asimismo acotó que en horas de la madrugada habían Ingresado a la escuela "MI MUNDO INFANTIL", sustrayendo varios objetos y luego de cometer este hecho delictual guardaron los mismos en la casa del sujeto mencionado como "El Over"; razón por la cual se le inquirió información sobre la dirección de los ciudadanos antes mencionados señalándonos de manera circunspecta una residencia de color naranja con incrustaciones de piedra decorativas en el frente, por lo que nos dirigimos de inmediato a la referida residencia logrando observar en el frente dos sujetos de sexo masculino … los mismo al notar la presencia policial optaron una actitud nerviosa intentando evadir la comisión; procediendo a darles la voz de alto por medio del radio parlante, haciendo los precitados caso omiso a dicha orden, emprendiendo veloz huida de manera inmediata, logrando ingresar al inmueble, por lo que presumiendo que nos encontrábamos en presencia de una actividad ilícita, descendimos de la unidad policial, tomando las medidas de seguridad que el caso amerita, plenamente identificados como funcionarios de este cuerpo de investigación, procedimos a ubicar a dos personas del sector que nos sirvieran como testigos presénciales del procedimiento a realizar, siendo infructuosa dicha acción ya que las personas se negaron rotundamente por temor en futuras represarías en su contra, razón por la cual amparados en el articulo 196, ordinal 1 y 2 del código orgánico procesal penal, se procedió a ingresar a la vivienda por encontrarse en presencia de un delito flagrante, dando alcance a pocos metros del referido lugar … por lo que-el funcionario Detective WILLIE MAVAREZ, procedió según lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en realizar la respectiva inspección corporal a los referidos ciudadanos no logrando encontrarle ninguna evidencia de interés criminalística, seguidamente se realizo un recorrido en las adyacencias de la vivienda logrando observar en la parte posterior de la residencia: DOS (02) VENTILADORES DE MESA Y PARED, COLOR BLANCO, SIN SERIAL NI MODELO VISIBLE, DE V.110, MARCA TAURUS, UN (01) AIRE ACONDICIONADO DE 18 MIL BTU, SIN MARCA NI SERIAL VISIBLE, por lo que se le hizo referencia sobre la procedencia de las evidencias localizadas no aportando respuesta alguna, … se procedió a identificarlos plenamente de la siguiente manera: 01.- WILMER ALFREDO PACHECO ARAUJO, …; 02.- OVER JOLIVER PÉREZ ANTUNEZ, …; seguidamente procedí trasladarme a una residencia ubicada a escasos metros La cual es señalada como la vivienda del sujeto apodado "El MENOR", una vez en la misma realizamos varios llamados a la puerta principal siendo atendidos por¬ una adolescente sexo femenino quien se identifico ORIANNYS AVIGAIL CHAPARRO MONTENEGRO, … a quien luego de manifestarle el motivo de nuestra presencia indico ser la concubina del up supra mencionado, de igual forma expreso desconocer el paradero del mismo, quien quedo identificado de la siguiente manera: LEWYN GERARDO ROJAS PARADA, … asimismo hizo del conocimiento a la comisión no tener impedimento alguno en acompañarnos por esta oficina a fin de rendir declaración testifical de los hechos que se investigan, obtenida la información procedimos a trasladamos en compañía de los ciudadanos en mención y la evidencia colectada hasta las instalaciones escuela de nombre "MI MUNDO INFANTIL", ubicada en el sector Los Bucares, calle principal, parroquia Francisco Eugenio Bustamante, municipio Maracaibo, estado Zulla, a fin de verificar la veracidad de la información aportada, una vez presente en la misma fuimos atendidos por el oficial Sargento Primero RAFAEL VILLASMIL, … encargado del resguardo del plantel, a quien luego de manifestarle el motivo de nuestra presencia, nos informo que efectivamente sujetos desconocidos en hora de la madrugada ingresaron en el plantel estudiantil logrando llevarse un aire acondicionado y varios ventiladores, asimismo que la directora de la casa de estudio no se encontraba presente para el momento, desconociendo demás información, … siendo las (02:50) horas de la tarde y motivado a que nos encontrábamos en un delito flagrante perseguible de acción pública se le informó a los ciudadanos que quedarían aprehendidos de conformidad con lo establecido el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma le fueron leídos sus derechos y garantías Constitucionales, establecidos en Los artículos 44 y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma siendo las (03:00) horas de la tarde, el DETECTIVE AGREGADO JOHAN RODRÍGUEZ, según el articulo 186 del Código Orgánico Procesal, procedió a practicar la respectiva inspección técnica del sitio del suceso, … y los objetos incautados no registran por el prenombrado sistema, …”.

2.- Cursa a los folios (5) y (6), ACTAS DERECHOS DE IMPUTADO, de fecha 24/07/17, levantada a las 02:50 de la tarde, de fecha 24/07/17, relacionados con los imputados WILMER ALFREDO PACHECO CARRUYO y OVER OLIVER PÉREZ ANTUNEZ, imponiéndole sus derechos.

3.- Cursa a los folios (07), (08) y (09), ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA Nro 05014, de fecha 24/07/17, suscrita por los funcionarios DETECTIVES JEFE IXORA FLORES, DETECTIVES AGREGADOS REY ROMERO, JOHAN RODRÍGUEZ, DAVIS ZEA y DETECTIVES RAINNIER CEPEDA y WILLIE MAVARES, adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES y CRIMINALÍSTICAS, SUB DELEGACIÓN MARACAIBO, practicada en el "BARRIO EZEQUIEL ZAMORA, CALLE PRINCIPAL, CASA SIN NUMERO, PARROQUIA FRANCISCO EUGENIO BUSTAMANTE, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA"; donde dejan constancia de tratarse de un sitio de suceso cerrado, correspondiendo dicho lugar a una edificación de interés familiar, donde prosiguiendo con la inspección del lugar lograron apreciar en la superficie del suelos trasero de la referida vivienda: 01. DOS (02) VENTILADORES DE MESA PARED, COLOR BLANCO, SIN SERIAL NI MODELO VISIBLE, DE V.110 y 02.-UN (01) AIRE ACONDICIONADO DE VENTANA, COLOR BLANCO, SIN SERIAL NI MARCA VISIBLE, los cuales son fijados fotográficamente y colectados como evidencia de interés criminalístico.

4.- Cursa a los folios (10) y (11), ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA Nro 05013, de fecha 24/07/17, suscrita por los funcionarios DETECTIVE JEFE IXORA FLORES y DETECTIVES AGREGADOS REY ROMERO, DAVIS ZEA, JOHAN RODRÍGUEZ Y DETECTIVES RAINNIER CEPEDA y WILLIE MAVARES, adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES y CRIMINALÍSTICAS, SUB DELEGACIÓN MARACAIBO, practicada en el SECTOR LOS BUCARES, CALLE PRINCIPAL, COLEGIO MI MUNDO INFANTIL, PARROQUIA FRANCISCO EUGENIO BUSTAMANTE, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, donde se dejan constancia de lo siguiente:

“(omisis) trátese de un sitio CERRADO, con iluminación natural clara, temperatura ambiental cálida, condiciones presentes al momento de la inspección; dicho lugar corresponde a una edificación de interés estudiantil, ubicada su fachada en sentido este, la cual presenta un cercado perimetral constituido por paredes elaboradas en bloques y cemento debidamente frisados y revestidos en ladrillos de color rojo y rejas ;. elaborada en tubos de metal revestidos en pintura de color blanco, presenta como medida de acceso dos puertas elaboradas en láminas de metal del tipo batiente, como medida de seguridad presenta cerradura y llaves en regular estado de uso y conservación, al trasponer el mismo se observa la fachada principal del sitio en mención, constituido por paredes elaboradas en bloques: y cemento debidamente frisados y revestidos en pintura de color blanco, así mismo se observa un pasillo elaborado en el mismo material, piso elaborado en granito, techo elaborado en concreto, seguidamente se observa en la parte izquierda una puerta elaborada en una hoja de metal del tipo batiente revestida en pintura de color gris, en su parte superior se observa un epígrafe donde se lee DIRECCIÓN DE PREESCOLAR, al trasponer el umbral se observa un área de regular dimensión la cual funge como oficina la cual se encuentra constituida por las mismas características antes descritas, se observar: enceres y mobiliarios acordes al lugar, en su parte-superior derecha se observa un agujero destinado para colocar un aire acondicionado el cual se encuentra desprovisto del mismo. Acto seguido se realiza una búsqueda en el sitio en rastro de alguna evidencia de interés criminalístico siendo infructuosa la misma, se toman fotografías de carácter general y detallado…”.

5.- Cursa al folio (13), REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, relacionada con las evidencias incautadas, contentivas de: DOS (02) VENTILADORES DE MESA Y PARED, COLOR BLANCO, SIN SERIAL NI MODELO VISIBLE, DE V.110, MARCA TAURUS, UN (01) AIRE ACONDICIONADO DE 18 MIL BTU, SIN MARCA NI SERIAL VISIBLE.
6.- Cursa al folio (14) INFORME PERICIAL, de fecha 24/07/17, SUSCRITA POR ELDETECTIVE AGREGADO JOHAN RODRÍGUEZ-, Experto adscrito al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, donde realiza experticia sobre objetos recuperados con el fin de dejar constancia de su reconocimiento legal, siendo los materiales peritados: 01.- DOS (02) VENTILADORES DE MESA PARED, COLOR BLANCO, SIN SERIAL NI MODELO VISIBLE, DE V.110.- 02.- UN (01) AIRE ACONDICIONADO DE VENTANA, COLOR BLANCO, SIN SERIAL NI MARCA VISIBLE.-
7.- Cursa al folio (15) ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 24/07/17, ante el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES y CRIMINALÍSTICAS, por la ciudadana ORIANNYS CHAPARRO, esposa del investigado LEWYN ROJAS, quien manifestó:
"El día de hoy en horas de la tarde una comisión del CICPC llego a mí casa buscando a mi esposo, ya que según se había robado unas cosas de una escuela en horas de la madrugada del día hoy 24-07-2017, lo cual desconozco completamente porque tengo aproximadamente cuatro semanas separada de el, es todo"

8.- Cursa al folio (19) ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 24/07/17, ante el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES y CRIMINALÍSTICAS, por la ciudadana ROSISELA MEDINA, quien manifestó:

"Bueno resulta ser que el día de ayer 24-07-2017, en horas de la madrugada personas desconocidas ingresaron la Escuela Mi Mundo Infantil, de donde pudieron sustraer tres ventiladores de mesa, color blanco, dos filtros de agua, de color blanco, un aire acondicionado, una vez que en este despacho me informaron que funcionarios de esta oficina habian recuperado uno objetos los cuales poseían características similares a las del plantel, es todo". SEGUIDAMENTE EL CIUDADANO ES ENTREVISTADO POR EL FUNCIONARIO RECEPTOR: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha del hecho que narra? CONTESTO: "Eso ocurrió en el sector Los Bucares, Barrio Villa Orquídea, avenida principal, 95-k, parroquia Francisco Eugenio Bustamante, municipio Maracaibo, estado Zulia, en horas de la madrugada del día de hoy lunes 24/07/17". SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, características de lo mencionado como sustraído CONTESTÓ: "Tres ventiladores de mesa color blanco, dos filtros de agua, un aire acondicionado”. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, reconoce el siguiente material suministrado? (EL FUNCIONARIO RECEPTOR DEJA CONSTANCIA DE HABER PUESTO EN VISTA Y MANIFIESTO LO SIGUIENTE: DOS VENTILADORES, DE MESA, COLOR BLANCO, SIN SERIAL NI MODELO VISIBLE, DE V.110, UN AIRE ACONDICIONADO DE VENTANA, COLOR BLANCO, SIN SERIAL NI MARCA VISIBLE). CONTESTO: "Si los reconozco como propiedad de la Institución". TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuenta con alguna documentación que certifique la existencia y/o propiedad del mismo? CONTESTÓ: "Si, pero posteriormente los consignare" QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que en el presente procedimiento, se encuentre alguna persona detenida? CONTESTO: "Desconozco" SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo mas a la presente entrevista? CONTESTO: "No. ES TODO".

Ahora bien, enunciados y transcritos parcialmente el contenido de los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, estos jurisdicentes, pasan a resolver la primera denuncia interpuesta en el escrito de apelación presentado en el caso sub examine relativa a no encontrarse llenos los parámetros exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, así como, que la calificación provisional dada por el representante fiscal no se ajusta las circunstancias que se desprenden de las actas procesales, específicamente los numerales 4º y 6º del artículo 453 del Código Penal.

Por tanto, se procede a verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Este Tribunal Superior previa verificación del auto impugnado y de las actuaciones que cursan en autos, procede a estimar si efectivamente se configuran los requisitos de procedibilidad para la procedencia de la imposición de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

Así tenemos, el primer requisito, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se evidencia prescrito, tal y como lo constituye el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal, en perjuicio de MI MUNDO INFANTIL.

Como segundo requisito, los “elementos de convicción” presentados por el Ministerio Público, pues cabe destacar que en esta fase del proceso le corresponde al Juez o Jueza de Control ponderar los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, para estimar si son suficientes para decretar una medida cautelar o la medida privativa de libertad, observando que en el caso objeto bajo estudio, los elementos aportados por el Ministerio Público, fueron estimados y debidamente analizados por la Instancia y los cuales cursan en la pieza principal, siendo ellos señalados en el auto recurrido, y los cuales fueron señalados por esta Alzada previamente.

En el orden de ideas, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público presente ante el Juez o Jueza en funciones de Control, los llamados elementos de convicción que permitan al Juzgador estimar con verdadero fundamento jurídico, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal, bastando que existan fundados indicios de su responsabilidad en el hecho, siendo a tal efecto, suficientes la existencia de una pluralidad de indicios para que se considere que existen basamentos para tomar la decisión.

En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que le favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).

Así las cosas, se tiene que contrario a lo esbozado por la defensa, que evidentemente existen para quienes aquí suscriben, elementos de convicción que permiten presumir que los ciudadanos WILMER ALFREDO PACHECO CARRUYO y OVER OLIVER PÉREZ ANTUNEZ, son autores o partícipes del hecho punible que les atribuye el Ministerio Público, surgiendo tal presunción tanto del ACTA DE INVESTIGACIÓN, de fecha 24/07/17, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES y CRIMINALÍSTICAS, SUB DELEGACIÓN MARACAIBO, donde se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar, mediante las cuales se produjo la detención de los referidos ciudadanos, refiriendo los actuantes haber tenido conocimiento del hecho por llamada telefónica, por lo que se dirigieron hasta la dirección aportada donde les incautaron a los imputados como evidencias DOS (02) VENTILADORES DE MESA Y PARED, COLOR BLANCO, SIN SERIAL NI MODELO VISIBLE, DE V.110, MARCA TAURUS, UN (01) AIRE ACONDICIONADO DE 18 MIL BTU, SIN MARCA NI SERIAL VISIBLE, los cuales fueron reconocidas de acuerdo al ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 24/07/17, rendida ante el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES y CRIMINALÍSTICAS, por la ciudadana ROSISELA MEDINA, Directora del plantel MI NUEVO MUNDO; por lo que evidentemente no le asiste la razón a la defensa en el presente particular.
Conforme a lo anterior, se desprende que contrario a lo argumentado por la defensa, coexisten suficientes elementos de convicción, siendo fundamentalmente los arriba indicados, que sirvieron además de presunción razonable al Juzgador de Instancia, a los fines de establecer una relación de causalidad entre el hecho atribuido por el Ministerio Público y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen, para estimar fundadamente la participación de los sospechosos WILMER ALFREDO PACHECO CARRUYO y OVER OLIVER PÉREZ ANTUNEZ, en el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal, cometido en perjuicio de la Unidad Educativa MI MUNDO INFANTIL.
Por otra parte, en cuanto a lo relacionado a la no existencia de peligro de fuga, estima esta Sala que en el presente caso, el peligro de fuga nace de la posible pena a imponer y la magnitud o gravedad que causa a la sociedad el delito precalificado en la audiencia de presentación.
En cuanto al peligro de obstaculización, de conformidad con lo preceptuado el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dicho requisito no es concurrente con el peligro de fuga, basta con que se de uno de los dos, ya que la norma establece “de peligro de fuga o de obstaculización”, por tanto se da por cumplidos las condiciones para la imposición de una medida de coerción personal. Por lo que se declara SIN LUGAR, la primera denuncia. Y así se decide.
Ahora bien, en cuanto a la segunda denuncia expuesta por la recurrente, de que no se dan los supuestos de los numerales 4° y 6° del artículo 453 del Código Penal, de la norma imputada a los ciudadanos WILMER ALFREDO PACHECO CARRUYO y OVER OLIVER PÉREZ ANTUNEZ.
Al respecto, oportuno es referir, que establece el artículo 451 del Código Penal el delito de HURTO, en los siguientes términos:
“Todo el que se apodere de algún objeto mueble, perteneciente a otro para aprovecharse de él, quitándolo, sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba, será penado con prisión de un año a cinco años”.
Y por su parte, el artículo 453 ejusdem, lo siguiente:
La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro a ocho años en los casos siguientes:
omisis
3.- Si no viviendo bajo el mismo techo que el hurtado, el culpable ha cometido el delito de noche o en alguna casa u otro lugar destinado a la habitación.
4.- Si el culpable, bien para cometer el hecho, bien para trasladar la cosa sustraída, ha destruido, roto, demolido o trastornado los cercados hechos con materiales sólidos para la protección de las personas o de las propiedades, aunque el quebrantamiento o ruptura no se hubiere efectuado en el lugar del delito.
omisis
6.- Si para cometer el hecho o para trasladar la cosa sustraída el culpable se ha servido de una vía distinta de la destinada ordinariamente al pasaje de la gente vencido para penetrar en la casa o su recinto, o para salir de ellos, obstáculos y cercas tales que no podrían salvarse sino a favor de medios artificiales o a fuerza de agilidad personal.
omisis
Si el delito estuviere revestido de dos o más de las Circunstancias especificadas en los diversos números del presente artículo, la pena de prisión será por tiempo de seis a diez años.
Así las cosas, se desprende de los elementos de convicción, específicamente del ACTA DE INVESTIGACIÓN, de fecha 24/07/17, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES y CRIMINALÍSTICAS, SUB DELEGACIÓN MARACAIBO, donde dejan constancia que el ciudadano RAFAEL VILLASMIL, encargado del resguardo del plantel, informo que efectivamente sujetos desconocidos en hora de la madrugada ingresaron en el plantel estudiantil logrando llevarse un aire acondicionado y varios ventiladores, lo que es conteste con lo expuesto en el ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 24/07/17, por la ciudadana ROSISELA MEDINA, quien manifestó que eso ocurrió en el sector Los Bucares, Barrio Villa Orquídea, avenida principal, 95-k, parroquia Francisco Eugenio Bustamante, municipio Maracaibo, estado Zulia, en horas de la madrugada del día de hoy lunes 24/07/17. Por tanto se da por cumplido la calificante del numeral 3° del artículo 453 del Código Penal, por haberse cometido el hecho delictivo en horas de la noche.
Ahora bien, en cuanto a las calificantes establecidas en el numeral 4° y 6° del artículo 453 del Código Penal, de las actuaciones insertas en autos, vale mencionar: ACTA DE INVESTIGACIÓN, de fecha 24/07/17, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, SUB DELEGACIÓN MARACAIBO, ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA N° 05013, de fecha 24/07/17, suscrita por los funcionarios DETECTIVE JEFE IXORA FLORES y DETECTIVES AGREGADOS REY ROMERO, DAVIS ZEA, JOHAN RODRÍGUEZ Y DETECTIVES RAINNIER CEPEDA y WILLIE MAVARES, adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES y CRIMINALÍSTICAS, SUB DELEGACIÓN MARACAIBO, practicada en el SECTOR LOS BUCARES, CALLE PRINCIPAL, COLEGIO MI MUNDO INFANTIL, PARROQUIA FRANCISCO EUGENIO BUSTAMANTE, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, y ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 24/07/17, ante el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, por la ciudadana ROSISELA MEDINA, no se logra extraer que los acusados WILMER ALFREDO PACHECO CARRUYO y OVER OLIVER PÉREZ ANTUNEZ, para cometer presuntamente el hurto o bien para trasladar las cosas sustraídas, es decir, los DOS (02) VENTILADORES DE MESA y PARED, y UN (01) AIRE ACONDICIONADO DE 18 MIL BTU, hayan destruido, roto, demolido o trastornado los cercados hechos con materiales sólidos para la protección de las personas o de la Unidad Educativa Mi Nuevo Mundo, ni de ninguna otra propiedad cercana a la misma; y así mismo, se aprecia del ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA N° 05013, de fecha 24/07/17, y las FIJACIONES FOTOGRAFICAS anexas a la misma, el cercado de la Unidad Educativa MI NUEVO MUNDO; por lo que es evidente que para ingresar a la misma, fue utilizada para cometer el hecho delictivo o para trasladar las evidencias que les fueron incautadas y sustraídas de la escuela, una vía distinta de la destinada ordinariamente al paso de la gente para penetrar o salir del plantel.
Por lo que, al analizar el contenido de los elementos incriminatorios aportados por el Ministerio Público, recabados durante la práctica de diligencias de investigación como encargado y director de la misma, la presunta participación de los imputados WILMER ALFREDO PACHECO CARRUYO y OVER OLIVER PÉREZ ANTUNEZ, en el hecho que les atribuye el Ministerio Público, se subsume en el tipo penal adjudicado por el titular de la acción penal, como lo es el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal solo con las calificantes de los numerales 3º y 6º.
En el caso bajo estudio la recurrida, no analizó y sopesó, los elementos de convicción para estimar y confirmar la calificante establecida en el numeral 4° de la norma imputada, precalificación jurídica presentada por la Representación Fiscal, que hace a los imputados de autos presuntos autores o partícipes del delito que se les imputa y que como consecuencia le fuere decretada la medida de coerción personal.
Por tanto, tales circunstancias no fueron apreciadas por la Juzgadora de Instancia, por lo que le asiste la razón a la recurrente y declara PARCIALMENTE CON LUGAR la segunda denuncia, en cuanto a este punto de impugnación, relacionado con las circunstancias calificantes del tipo penal imputado. Y así se decide.
En cuanto a la tercera denuncia, donde la recurrente alega violación de los derechos de sus defendidos sobre la imposición de medidas cautelares, al no ser considerados por la Jueza de Instancia el derecho a la libertad personal, a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

Desde esta perspectiva, se considera oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 397, de fecha 13-03-2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, la cual expresa:

“…entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 ejusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres estos que se encuentran desarrollados, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 ejusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 ejusdem”. (Subrayado de la alzada)

De tal forma, que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, consagran lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, y cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva.

Asimismo, resulta necesario mencionar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 101 de fecha 02-03-05, con ponencia del aludido Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, sobre el derecho a la libertad, afirmándose en la misma: “…el de la libertad es un derecho que interesa al orden público, cuya tutela, por tanto, debe ser provista por los órganos jurisdiccionales”.

En este mismo orden de ideas, se trae a colación la Sentencia Nº 1079, de fecha 19-05-2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, que expresa:

“Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal “…omissis…“El aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad, el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad”. (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, ha quedado establecido, que la regla dentro del proceso penal venezolano es que el imputado afronte dicho proceso en libertad, y del efecto, según ese instrumento legal, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en el código adjetivo penal, las cuales generalmente son utilizadas para garantizar las resultas del proceso, de acuerdo al hecho delictivo.
Ahora bien, en cuanto a los fundamentos que dieron lugar a la medida de privación judicial preventiva de libertad, es oportuno mencionar que el Juez o Jueza competente, en este caso el de Control, está en la obligación de constatar de las actas llevadas al proceso, el contenido o exigencias previstas en dicha disposición, para poder decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Sustitutiva de la Privación de Libertad, previamente solicitada por el representante del Ministerio Público, pues, de lo contrario, estaría infringiendo los principios fundamentales del debido proceso penal, establecidos en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela, la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su misión y función en un sistema procesal penal predominantemente acusatorio, como es el Venezolano, es el de salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes en el proceso penal, más aún las del imputado, considerado éste como el débil jurídico en la imposición de las Medidas de Coerción Penal, por cuanto es a través de la coerción penal donde el Estado ejerce la mayor violencia institucional, la cual lógicamente va dirigida a los sujetos imputados en la comisión de un delito. Por ello es que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas en forma restrictiva.

En ese orden de ideas, conforme a la doctrina que aporta el autor Eric Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, quien sostiene que el Juez penal podrá decretar la detención judicial del imputado como medida cautelar, previa orden de arresto o aprehensión, a solicitud del Ministerio Público -nunca de oficio-, siempre que se cumplan las circunstancias establecidas en los tres numerales que consagra la norma ut supra de forma acumulativa, y en tal sentido, el mismo autor ha señalado lo siguiente:

“... los requisitos que establece este artículo 250 hoy 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, debe probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por lo tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión...” (PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Cuarta Edición mayo 2002. Páginas 280 y 281).

De lo anterior se desprende que, ciertamente debe existir una concurrencia entre los supuestos que conforman los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236 de la ley penal adjetiva; los cuales deberán ser analizados por el juez y motivados al momento de decretar la privación de libertad provisional a través de una medida cautelar o de dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 242 de la norma adjetiva penal.

En este orden de ideas, la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional ha señalado en relación al fin y propósito de las medidas cautelares dentro del proceso penal, lo siguiente: “...la medida de privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, es excepcional y se justifica en esencia por la necesidad de asegurar el proceso penal...” (Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, Exp. Nº 04-0101, de fecha 12 de julio de 2004).

De tal forma tenemos que en el caso sub examine, se evidencia que la Jueza que emitió la decisión recurrida, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas producidas por la Vindicta Pública en el acto de presentación de imputados, y de acuerdo a la calificación jurídica imputada, siendo esta HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3°, 4°, 6° y último aparte del Código Penal, desestimando esta alzada el ordinal 4º de la manera ya analizada.

En este modo de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 3 de Marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, dejó sentado con respecto a la imposición de las medidas de coerción personal, lo siguiente:

“…En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.
Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautela sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer…”. (Subrayado de la Sala).

Por lo que se desglosa de las actuaciones insertas a la causa, y en el marco del análisis que ha realizado esta Alzada, que puede apreciarse que la actuación del órgano decisor se encaminó bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto de los derechos y garantías consagrados en nuestro Texto Fundamental y la Norma Adjetiva Penal, tales como el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el principio de presunción de inocencia.
Por su parte la Sala de Casación Penal, ha dejado sentado que:

“Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Sentencia N° 069 de fecha 07.03.2013). Subrayados de este Órgano Colegiado.

De lo antes analizado se evidencia que en el presente caso, efectivamente se encuentran llenos los extremos exigidos en el vigente artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente la imposición de una medida de coerción personal, ello tomando en consideración los elementos llevados al proceso por parte de la Vindicta Pública a los fines de fundamentar su pedimento con respecto al dictamen de dicha medida de coerción personal, dada la posible pena a imponer del delito atribuido, considerando estas juzgadoras, el decreto de la Medida de Privación de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada a los ciudadanos WILMER ALFREDO PACHECO CARRUYO y OVER OLIVER PÉREZ ANTUNEZ, identificados en actas, se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia de las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna.

Por tanto, surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que las resultas del proceso sólo pueden garantizarse con la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público, en contra de los imputados WILMER ALFREDO PACHECO CARRUYO y OVER OLIVER PÉREZ ANTUNEZ, tomando en cuenta, tal como se determinó anteriormente; la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos antes mencionados, son autores o partícipes de los hechos que se les atribuyen, considerando además la magnitud del daño causado, la posible pena a imponer, quienes efectivamente fueron detenidos con objetos de interés criminalístico los cuales fueron parte del objeto del delito; por lo que tales circunstancias hacen procedente el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin embargo, debe resaltarse que lo expuesto, no trae consigo pronunciamiento alguno en torno a la responsabilidad de los encausados de autos, sino, por el contrario que dicha detención preventiva acordada, previa solicitud del Ministerio Público, resulta absoluta e ineludiblemente proporcional relacionado con la gravedad del delito imputado (máxime si se toma en cuenta que en este caso el hecho ocurrió en un sitio de interés estudiantil, no siendo recuperados la totalidad de los bienes hurtados en el lugar, atentándose en consecuencia el interés superior de los niños y niñas activos escolarmente en la escuela MI MUNDO INFANTIL), las circunstancias de su comisión y la sanción probable a imponer, y los cuales se extraen de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público. Y así se decide. Por tanto, esta Alzada considera que se debe declarar improcedente la revocatoria solicitada por la defensora, declarándose sin lugar la tercera denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.
Por todo ello, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho ABG. MARISOL CABEZAS CASTRO, en su condición de Defensora Pública, en representación de los derechos e intereses de los ciudadanos WILMER ALFREDO PACHECO CARRUYO, titular de la cédula de identidad Nro V.-7.773.259 y OVER OLIVER PÉREZ ANTUNEZ, titular de la cédula de identidad nro 22.457.029, MODIFICANDO la decisión N° 725-2017, dictada en fecha 25 de julio de 2017, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia estadal con Competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad a los mencionados imputados, en la causa N° 10C-17.723-2017, desestimando el particular referido a la calificante del delito imputado, siendo este el numeral 4° del artículo 453 del Código Penal, quedando procesados por el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los numerales 3° y 6º del artículo 453 de la norma sustantiva penal. Y Así se decide.
IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho ABG. MARISOL CABEZAS CASTRO, en su condición de Defensora Pública, en representación de los derechos e intereses de los ciudadanos WILMER ALFREDO PACHECO CARRUYO, titular de la cédula de identidad N° V.-7.773.259 y OVER OLIVER PÉREZ ANTUNEZ, titular de la cédula de identidad N° 22.457.029.

SEGUNDO: Se MODIFICA, la decisión N° 725-2017, dictada en fecha 25 de julio de 2017, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia estadal con Competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en cuanto al desestimar una de las calificantes del delito imputado, siendo este el numeral 4º del artículo 453 del Código Penal, quedando procesados por el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los numerales 3° y 6º del artículo 453 de la norma sustantiva penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, ofíciese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR

LAS JUECES PROFESIONALES

DRA. MARIA EUGENIA MENDOZA ALVARADO Dra. ANA MARIA PETIT GARCES
PONENTE (SUPLENTE)

ABG. ANDREA RIAÑO
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 364-17 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.
SECRETARIA

ABG. ANDREA RIAÑO
AMPG/ana
ASUNTO PRINCIPAL: 10C-17.723-17
ASUNTO: VP03-R-2017-001002

La Suscrita Secretaria de esta Sala Nro. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ABG. ANDREA RIAÑO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. CERTIFICA, que las copias que anteceden son traslado fiel y exacto de sus originales, correspondiente a la causa N°. VP03-R-2017-001002. Certificación que se expide en Maracaibo a los catorce (14) días del mes de noviembre dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LA SECRETARIA

ABG. ANDREA RIAÑO