TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
SALA 1
Maracaibo, 21 de Noviembre de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 11C-5843-2017
ASUNTO : VP03-R-2017-001265

DECISIÓN N° 476-2017.

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ERNESTO ROJAS HIDALGO
Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado ELVIS ALEJANDRO RIVERA CANTILLO, Defensor Público Auxiliar Décimo Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor de los imputados JEAN CARLOS QUINTERO ACEVEDO, portador de la cédula de identidad N° V- 19.704.031 y RANDY RAFAEL BRAVO URDANETA, portador de la cédula de identidad N° 27.435.112, en contra de la decisión N° 992-2017, de fecha 23 de Septiembre de 2017, emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto legítima la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los mencionados imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso como presuntos autores en la comisión de los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, concatenado con el artículo 83 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano RONAL LENIN AMEL GOMEZ, POSESION DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y control de Armas de Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DEL HUERTO o ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, cometido en perjuicio del ciudadano RONAL LENIN AMEL GOMEZ.
Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 25 de Octubre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO:
El Abogado ELVIS ALEJANDRO RIVERA CANTILLO, Defensor Público Auxiliar Décimo Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor de los imputados JEAN CARLOS QUINTERO ACEVEDO y RANDY RAFAEL BRAVO URDANETA, fundamentaron su escrito recursivo en los siguientes términos:
Comenzó el apelante su escrito recursivo, alegando que en la audiencia de presentación denuncio la violación de lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud del interrogatorio al que fueron sometidos sus defendidos, sin asistencia de un abogado de confianza, trayendo como consecuencia la nulidad de la detención y la restitución de la libertad.
Continuo señalando el recurrente, que del contenido del acta policial se desprende que los funcionarios policiales interrogaron a sus defendidos sin que mediara la asistencia de un abogado, violentando lo establecido en el artículo 49 de la Carta Magna, contraviniendo la norma siendo lo procedente la nulidad, en resguardo de los derechos civiles que amparan a todos los ciudadanos.
Refiere el accionante que, la Jueza de Instancia indico en su decisión que no observo ninguna violación procesal, obviando el contenido del acta policial, siendo notorio que los defendidos fueron sometidos a interrogatorios sin ningún tipo de asistencia técnica, ello se evidencia de la lectura del acta policial, y frente a este tipo de trasgresión la solución jurídica que prevé la ley es decretar la nulidad de las actuaciones, tal como lo sostiene la sentencia N° 324 del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Paúl Aponte Rueda.
Mencionó la defensa que, en el presente caso nos encontramos en una prima facie no debe obviarse el cumplimiento de normas procedímentales cuya finalidad es garantizar los derechos constitucionales de los procesados, además de evitar que los órganos de seguridad del Estado, no incurran en arbitrariedades, por lo que, afirmar que dicha infracción se convalidara con la practica de posteriores actuaciones, es relajar los mecanismo ideados por el legislador para paliar los abusos de poder de los funcionarios, aunado al hecho de que se estaría dictando una medida coercitiva fundamentada en la practica de actuaciones que no se han realizado, lo que resultaría una involución al sistema inquisitivo donde se privan de libertad para posteriormente investigar.
Finalizo el abogado defensor, denunciando la violación de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por parte de los funcionarios actuantes, siendo la solución procesal la nulidad absoluta de las actas, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que nos encontramos en presencia de un acto irrito que se produjo con inobservancia de las leyes, no siendo posible su convalidación, ocasionando a sus defendidos un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.
PETITORIO:
Solicitó la defensa a la Corte de Apelaciones, que sea declarado Con Lugar el recurso de apelación, se decrete la Nulidad Absoluta de la decisión impugnada, por violentar lo establecido en los artículos 44 y 49 de la Carta Magna, ordenándose la Inmediata Libertad de sus defendidos, en resguardo de los derechos que le asisten.

II
DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION:
La abogada ELIDA RAMONA VASQUEZ BAUT, en su carácter de Fiscal Auxiliares Interina, adscrita a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

A luz del precitado criterio se evidencia que en esta fase del proceso no le está permitido al Juez en Funciones de Control emitir juicios de valor en relación a los argumentos presentados por las partes al momento de la Audiencia de Presentación, tal como en el caso in comento, en el que el Juez A Quo una vez escuchada la exposición tanto de la representación del Ministerio Público y la Defensa Técnica, procedió a verificar la legalidad de la detención imponiendo a los Imputados del Precepto Constitucional así como los Derechos y Garantías legales y constitucionales que les asisten y ponderando en consecuencia las circunstancias del caso y respetando el principio de progresividad, en aras de mantener aseguradas las resultas del proceso, procedió a imponerle al imputado 1) JEAN CARLOS QUINTERO ACEVEDO y 2) RANDY RAFAEL BRAVO URDANETA la Medida de Coerción Personal relativa a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo previsto en los Artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a las condiciones particulares del caso, reservándose el pronunciamiento…'''órgano jurisdiccional respecto de la responsabilidad penal del imputado de autos, una vez que concluya la Fase Preparatoria en la que se determinará con certeza su participación o no en la comisión de los hechos que se le atribuyen, con expresa motivación de la misma.
En este sentido, la Defensa Técnica de los imputados 1) JEAN CARLOS QUINTERO ACEVEDO y 2) RANDY RAFAEL BRAVO URDANETA en la Audiencia de Presentación de Imputados solicitó al Juez A Quo no solo la imposición de una Medida de Coerción Personal Menos Gravosa que la solicitada por el Ministerio Público, sino que alegó que á; su criterio resultando imposible acreditar, adecuar y/o subsumir los hechos al tipo penal planteado por el Fiscal del Ministerio Público, alegando este Juez A quo al referirse en su pronunciamiento que nos encontramos en una fase incipiente del proceso, como en efecto lo estamos, por lo que en el transcurrir de la investigación se determinara la responsabilidad penal o no de los imputados 1) JEAN CARLOS QUINTERO ACEVEDO y 2) RANDY RAFAEL BRAVO URDANETA en los hechos imputados, decisión ésta que reitera quien aquí suscribe se encuentra ajustada a derecho, toda vez que, en primer lugar es necesario que hacer recordar a la Defensa de los 'referidos imputados de autos, que la Precalificación Jurídica dada por la Representación del Ministerio Público en este estado, es de carácter provisional, que en el devenir de la investigación puede variar, toda vez que este Acto Procesal (Audiencia de Presentación) da paso a la fase medular del proceso, en la que el Ministerio Público podrá recabar todos los elementos de convicción que culpen o exculpen al imputado, los que a su vez posteriormente servirán de base para determinar si el delito precalificado por el Ministerio Público se encuentra acreditado, tratándose esta Fase la que hablarnos de la Fase Preparatoria, sobre la cual afirma la doctrina,:por medio de la que el legislador atribuye al Ministerio PúbHco la dirección de esta primera fase y, por esta vía la preparación del juicio oral, en tal virtud su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, la colección de todos los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones de para proponer la acusación contra una persona y soHcitar su enjuiciamiento o, de otro modo, requerir el sobreseimiento (M. Vázquez González, 2011), siendo oportuna tal afirmación, pues de no ser así, estaría la Jueza A Quo limitando la labor investigativa que le ha sido otorgada al Ministerio Público. En segundo lugar, la imputación Formal es un acto propio del Ministerio Público, que éste realiza por ser el titular de la Acción Penal, potestad ésta que ha sido concedida por el legislador, por medió de la cual da a la conducta desplegada por el sujeto activo una calificación jurídica, la cual 'debe ir acompañada de una serie de elementos que lleven a la convicción de que el sujeto activo es el autor o partícipe en los hechos que se le atribuyen, por lo que siendo la Imputación Formal, un acto propio del Ministerio Publico mal pudiera el órgano Jurisdiccional traspasando sus limites como sujeto procesal imponer al Ministerio Publico en estado del proceso que tipos penales puede imputar y cuales no y cual calificación jurídica puede atribuir al mismo, por lo que debemos referirnos al criterio de la Sala Constitucional en sentencia N° 1747 de fecha 1070872007….”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Una vez analizadas las actuaciones que conforman la causa, así como los alegatos esgrimidos por el recurrente de autos, esta Sala de Alzada, realiza las siguientes consideraciones a efectos de decidir el presente recurso de apelación:
Como único punto de impugnación, alega la defensa publica la violación de los derechos constitucionales que le asisten a sus defendidos, establecidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de lo plasmado en el acta policial, donde sus patrocinados fueron interrogados por los funcionarios policiales sin la presencia de un abogado confianza, trayendo como consecuencia la nulidad de las actas policiales, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal
Con el objeto de resolver la pretensión de la parte recurrente, este Órgano Colegiado estima pertinente, en primer lugar, traer a colación lo expuesto por los funcionarios adscritos a la Policía Bolivariana de la Ciudad de San Francisco, en el Acta Policial fecha 21 de Septiembre de 2017, quienes dejaron asentada la siguiente actuación:
“…el conjunto de diligencias tendientes al total esclarecimiento de los hechos investigados en la presente causa penal, signado bajo el numero D-1472-2017, instruida por ante este despacho por la presunta comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica contra el hurto y robo de vehículo automotor y contra la extorsión y secuestro, previo conocimiento de la Fiscal Cuadragésimo Sexto del Ministerio Publico del estado Zulia, Abogado EMIRO ARAQUE, por cuanto este despacho tiene conocimiento que los autores del presente caso que nos ocupa, quienes mediante llamada telefónica le están exigiendo la cantidad de tres millones de bolívares fuertes, por la devolución o entrega del vehículo denunciado como despojado, el cual presenta las siguientes características, marca Chevrolet, modelo Cavalier, color plateado, placas BAE-58C, acordando como dirección de entrega, el sector sabaneta, avenida 100, de la ciudad de Maracaibo, motivo por el cual nos trasladamos en compañía del ciudadano: ROÑAL, (los demás datos se omiten de conformidad, doctor con lo previsto en la ley sobre protección de testigos y demás sujetos procesales), hasta la referida dirección. Una vez ubicada procedimos en realizar un exhaustivo recorrido, logrando observar un vehículo, marca Mitsubishi, color rojo del mismo, se encontraba tripulado por dos personas, del sexo masculino, procediendo la persona que se encontraba ubicada en al asiento del copiloto, a realizar varias expresiones corporales (señas), al ciudadano en cuestión (Victima) y quien portaba el paquete, a fin de recibir el mismo, el cual estaba conformado por una (01) una caja elaborada en cartón, contentivo en su interior de veinte billetes de circulado; nacional, de aparente curso legal de la denominación de veinte mil bolívares fuertes y varios recortes de papel tipo periódico, por lo que los funcionarios … con las seguridades del caso, procedieron en restringir al ciudadano quien recibió dicho paquete, quien manifestó llamarse: JESÚS GREGORIO SÁNCHEZ PETRO… logrando incautarle un teléfono celular, marca Samsung, color negro y naranja perteneciente a la empresa de telefonía Movilnet, signado con el numero abonado 0426-9660740, simultáneamente y en el mismo orden procedimental se le practicó la respectiva inspección corporal al chofer de dicho vehículo, de nombre: JEAN CARLOS CHAVEZ FUENMAYOR. logrando incautarle un teléfono, móvil celular, color negro, marca Movilnet, número 0412-663133, seguidamente se le inquirió el motivo por el cual recibieron dicho dinero, manifestando que el mismo se los iba hacer entrega a un ciudadano de nombre JEAN, quien le iba hacer espera en el barrio el gaitero, sector almawui, a bordo de un vehículo, marca Chevrolet, modelo malibu, de dos puerta, debido al procedimiento policial antes indicado y encontrándonos en presencia de un acto, con caracteres evidentes de delito, perpetrado de en manera flagrante, …se procedió en leerles sus derechos y garantias constitucionales de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela …prosiguiendo con el conjunto de pesquisas inherentes al total esclarecimiento del presente hecho, nos trasladamos hacia la dirección hasta indicada, donde una vez en la avenida 77, con calle 148, de la ciudad de Maracaibo, luego de varios recorridos efectivamente logramos avistar un vehículo con las características similares a las aportadas por el ciudadano antes mencionado, y al lado estacionado un vehículo, marca Chevrolet, modelo cavalier, color plata, placa BAE-58C, el cual fue denunciado como despojado en el presente caso que se investiga, por lo que con las precauciones que amerita dicho situación procedimos a acercarnos hasta donde se encontraban aparcados dichos vehículos, exigiéndoles a viva vos que descendieran de los mismos accediendo a tal petición, descendiendo del vehículo, Chevrolet, modelo malibu, color rojo, dos personas del sexo masculino uno del lado de piloto y otro del lado de copiloto y una persona del sexo femenino del asiento de la parte posterior, quienes fueron restringidos por los funcionarios Supervisores …logrando incautarle al conductor del vehículo, quien se identificó como: QUINTERO ACEVEDO JEAN CARLOS, un teléfono, móvil celular, marca Samsung, modelo GT, color negro, numero abonado perteneciente a la empresa de telefonía móvil celular 0416-7668003 y en el mismo orden al ciudadano que ocupaba el puesto del copiloto, identificado de la siguiente manera: BRAVO URDANETA RANDY RAFAEL, se le logro localizar un teléfono, marca samsung, color azul, del mismo modo … la funcionaría WENDY CHIRINOS, le incauto a la fémina quien dijo ser y llamarse: GREICIMAR ANDREINA TORRES GONZÁLEZ, un teléfono celular, marca avvio, color negro, número de teléfono abonado 0412-0769825, asimismo y de conformidad con lo pautado en el artículo 193, ejusdem se procedió en practicar la respectiva inspección técnica al vehículo de donde descendieron las personas antes identificadas logrando localizar en el cojín de la parte del copiloto un arma de fuego, tipo escopeta de fabricación no industrializada, sin marca ni seriales visibles, por lo que procedimos en practicar la detención de los ciudadanos …JESÚS GREGORIO SÁNCHEZ PETRQ, …(Quien era el copiloto del vehículo, marca Mitsubishi), JEAN CARLOS CHAVEZ FUENMAYOR… (Quien era el conductor del Mitsubishi), RANDY RAFAEL BRAVO URDANETA, …(Quien era el copiloto del malibu), JEAN CARLOS QUINTERO ACEVEDO" …(Quien era el conductor del malibu), GREICIMAR ANDREINA TORRES GONZÁLEZ, (Quien ocupaba el puesto en la parte posterior del vehículo, marca chevrolet, modelo malibu), quedando descritas las evidencias incautadas de la siguiente manera: un Vehículo, marca Mitsubishi, modelo Lancer, color rojo, tipo sedan, año 1999, placas ABV-52G, serial de carrocería 8X1CK1ASRX0000171, (Vehículo incriminado), un Vehículo, marca Chevrolet, modelo Malibu, color rojo, tipo sedan, año 1977, placas AF895NK, serial de carrocería 1C295GV113828, (Vehículo incriminado) un Vehículo, marca Chevrolet, modelo Cavalier, color gris, tipo sedan, año 1997, placas BAE-58C, serial de carrocería AZ1JF5246W325882, (Vehículo denunciado como despojado), un teléfono celular, marca Samsung, color negro y rojo, modelo GT-E2121L, serial IMEI 012324/00/534651/4, …con el numero abonado 0414-3649946, con un chip de la línea Movistar signado con el número 5804520000222412, un chip de memoria marca Lexar, (Teléfono perteneciente a la víctima) un teléfono celular, marca Samsung, color negro y naranja, numero abonado 0426-9660740, …(Teléfono incautado al ciudadano JESÚS GREGORIO SÁNCHEZ PETRO, quien era el copiloto del vehículo Mitsubishi), Un teléfono, marca Movilnet, de color negro, … (Teléfono de perteneciente a JEAN CARLOS CHAVEZ FUENMAYOR conductor del Mitsubishi), un teléfono celular, marca Avvio, color negro, numero abonado 0412-0769825, … (Teléfono incautado a la ciudadana JESÚS GREGORIO SÁNCHEZ PETRO, quien era el copiloto del vehículo Mitsubishi), un teléfono celular, marca Awio, color negro, numero abonado 0412-0769825, … (Teléfono incautado al ciudadana GREICIMAR ANDREINA TORRES GONZÁLEZ, quien se encontraba en la parte posterior del malibu), un teléfono celular, marca Samsung, color negro, numero abonado 0416-7668003, … (Teléfono incautado al ciudadano JEAN CARLOS QUINTERO ACEVEDO, quien es el conductor del vehículo Malibu), un teléfono celular, marca Samsung, color azul, modelo GT-S6010, serial IMEI 354268/05/214999/9, sin chip, con su respectiva batería marca Samsung, (Teléfono incautado al ciudadano RANDY RAFAEL BRAVO URDANETA, quien es el copiloto del vehículo Malibu), un teléfono celular, marca Samsung, color negro, modelo GT-S5830M, serial IMEI 359971/04/036052/0, … un arma de fuego tipo escopeta de fabricación no industrializada sin marcas ni seriales visibles y una caja elaborada en cartón contentiva en su interior de la cantidad de veinte billetes de circulación nacional, de aparente curso legal de la denominación de veinte mil bolívares fuertes y varios recortes de papel tipo periódico…”

Por su parte, la defensa pública, realizó la siguiente exposición durante el acto de presentación de imputado:
“… luego de haber oído la exposición de la representante del Ministerio público solicito muy respetuosamente se aparte de todo lo que ella ha planteado, en virtud de que las actuaciones policiales están viciadas de nulidad, a saber, tal y como se desprende del acta policial, específicamente en el vuelto del folio 2 se observa que los funcionarios actuantes "INQUIRIERON", a mi representado JEAN CARLOS QUINTERO ACEVEDO, para dar con el paradero del ciudadano RANDY RAFAEL BRAVO URDANETA; es decir que sometieron a interrogatorio a mi defendido sin la asistencia de un abogado en flagrante violación de lo contenido en el articulo 49 de la constitución , lo que se traduce en violación del derecho a la Defensa. Y que en el caso de no haberse realizado tal violación constitucional, jamás habrían dado con el paradero del defendido RANDY RAFAEL BRAVO URDANETA, que por mandato de Ley debió ser tratado como inocente. Ciudadana Juez aunado a lo anterior, ninguno de los teléfonos incautados se corresponde al número telefónico que la víctima indica como robado, además no existe conexión alguna entre los detenidos y la victima, por no constar en actas una relación de llamadas que pudiera llevar a convencimiento al organismo policial de que alguno de los que esta detenido pudiera estar cometiendo flagrantemente el delito de extorsión y así proceder su detención. Por otro lado ninguno de los registros de Cadena de Custodia cuenta con número de registro, que dé seguridad jurídica a quienes hoy asisto según lo ordena el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal. Es por ello que no puede convalidarse tal arbitrariedad policial y obviar lo mandado por la Ley, no obstante mis defendidos han informado al tribunal perfectamente los datos de su domicilio y el lugar donde pueden ser localizados, obrando de buena fe al punto que contestaron el interrogatorio policial, aun cuando éste es violatorio de derechos y garantías constitucionales. Ciudadana Juez tal arbitrariedad solo puede ser subsanada con las herramientas de Ley, es por ello que pido acuerde la nulidad absoluta de todo el procedimiento conforme a lo previsto en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia restituya la Libertad Inmediata y sin Restricción alguna a mis Representados…”

La Jueza Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de presentación de imputado, realizó con respecto a la calificación jurídica, los siguientes pronunciamientos:
“… En cuanto a la nulidad solicitada por la defensa técnica, se hace necesario señalar, lo que refiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 ordinal lero y en el cual se dispone que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal señala en relación a las nulidades, lo siguiente: Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes., tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. A este respecto, el autor Eric Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, en su Quinta Edición, páginas 278 y 280 comenta: ...A través del artículo 190 del COPP, el legislador venezolano quiso dejar bien claro que ninguna prueba o evidencia es valida, si su obtención ha sido e! producto de un acto (el acto cumplido), que sea violatorio de los derechos constitucionales, de las reglas de este Código, de las demás leyes venezolanas o de los acuerdos internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, que por eso mismo, son también leyes internas... ...Las nulidades absolutas en el proceso penal son aquellas que afecten de manera esencial la búsqueda de la verdad, al- debido proceso y el derecho a la defensa v que, por ello mismo, puedan tener influencia decisiva en los resultados finales del proceso. De igual modo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro 1115 de fecha 06/10/04, refirió: ...Con respecto al mérito de la controversia planteada, y visto que la decisión presuntamente lesiva de derechos constitucionales consistió en la declaratoria oficiosa de la nulidad de un acto del proceso penal, resulta necesario reiterar que la nulidad de tales actos constituye una sanción procesal, cuya regulación se encuentra contenida entre los artículos 190 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, en la sentencia n° 880/2001 del 29 de mayo (caso: William Alfonso Ascanio), esta Sala sostuvo lo siguiente: "(...) en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte-, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho -acto. En tal sentido, Fernando de La Rúa, en su tratado sobre "LA CASACIÓN PENAL', editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, nos dice: "[...] la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley [...]"; de allí, que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso, fin que no es otra cosa que el cumplimiento del precepto constitucional según el cual ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo, por un hecho anterior al mismo y que ha sido tipificado previamente como delito". Ahora-bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide. Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que "existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejempío, una notificación errada puede ser perfectamente convaiidable sí la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito" (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso:Domingo Antonio Montaña Terán), ….(Omissis…)Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos; 2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva: 2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal; 2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer ia preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución; 2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal" (Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: Eduardo Semtei Alvarado). Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente trascrito, que determinan la nulidad absoluta del acto. Hechas las anteriores consideraciones debemos señalar que la defensa de autos solo señala que se declare la nulidad del acta, policial en razón que los dichos allí explanados son falsos y se observan contradicciones en su contenido, y por tanto se ha violado la Libertad Personal del imputado, en tal sentido destaca esta juzgadora que en principio las actas policiales que suscriben los funcionarios para dejar constancia de el procedimiento policial merecen fe publica y del contenido de las mismas no se evidencia que se haya contravenido las formas y condiciones previstas en nuestro texto procedimentai, Constitucional, ni mucho menos a los Tratados y Acuerdos suscritos por nuestra República. De igual manera, no se observa que se haya quebrantado ningún derecho de Rango Constitucional ni legal al hoy imputado, por cuanto se dejó constancia de una narración sucinta y concreta de la perpetración del hecho delictivo, se cumplió con el procedimiento de imponer al imputado de su derecho, de conformidad con lo previsto en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 117 ordinal 6to y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, se dejó constancia del las circunstancia de modo lugar y tiempo que rodearon la detención, y se dejó constancia que en el sitio donde se suscitaron los hechos los funcionarios actuantes actuaron conforme a las disposiciones de la norma adjetiva penal. En este sentido, no se observa taxativamente ninguna de las siguientes circunstancias: 1.- Que la detención haya sido por un delito no flagrante. 2.- Que el hoy imputado haya rendido declaración sin su defensor o que estando este presente no se le haya permitido intervenir, por cuanto dichos ciudadano han estado asistido de abogado que lo represente. 3.- Que se le haya dejado de leer sus derechos y no fuere impuesto del precepto constitucional en la audiencia oral. 4.- No se han realizado actos por parte de un Juez que carezca de legitimación. 5.- Han estado presente el Juez y el Ministerio Público en los actos que se requieran de ellos. 6- No han sido sometido a torturas algunas ni a violación de los derechos que les asisten. 7.- El hecho que presuntamente se le imputa esta tipificado en la norma especial que regula la materia. En consecuencia se declara sin lugar la solicitud de nulidad requerida por la defensa técnica ABG. WILLIAM SIMANCA y la Defensa Publica N° 10 ABG. ELVIS RIVERA…”

En atención a lo denunciado por la defensa publica, referido a la violación de los derechos constitucionales que le asisten a sus defendidos, establecidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de lo plasmado en el acta policial, suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía Bolivariana de la Ciudad de San Francisco, donde sus patrocinados fueron interrogados por los funcionarios policiales sin la presencia de un abogado confianza, trayendo como consecuencia la nulidad de las actas policiales, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal; considera necesario señalar en primer lugar, que el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la nulidad de actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento, y sobre actos de investigación, en resguardo de las garantías contempladas en el propio Texto Adjetivo con relación a la validez y licitud de las pruebas obtenidas dentro de la fase de investigación, y su posterior ofrecimiento a los fines de una eventual celebración del juicio oral y público. En ese sentido, es preciso traer a colación el contenido de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevén lo siguiente:

“Artículo 174. Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el efecto haya sido subsanado o convalidado”.

“Artículo 175. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela”.

Con referencia a las normas anteriormente citadas, se puede observar que el legislador estableció con respecto al único inciso el principio general en materia de nulidades, en virtud, que señala clara, expresa categóricamente que, no podrán se apreciadas o valoradas por los Jueces para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos procesales cumplidos en plena contravención o con inobservancia de las formalidades y condiciones previstas en el Código Adjetivo Penal, en la Constitución Nacional, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo, aquí se incluye la única excepción a la regla general, que viene dada, en que el defecto de que adolezca el acto procesal haya sido debidamente subsanado o convalidado por la partes inmersas en el proceso penal que se esté tramitando; y con respecto a la nulidades absolutas, las mismas son consideradas también actos nulos de toda nulidad, y por lo tanto, inexistentes, aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código establezca o las que impliquen inobservancia o violación de derecho y garantías fundamentales previstas en el mismo, y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puede ser objeto de un decreto de nulidad.
No obstante ello, en el presente caso la defensa de autos, manifiesta que contra sus representados, se ha causado un perjuicio al no decretarse la nulidad del acta policial donde los funcionarios policiales dejaron constancia de las circunstancias por las cuales resultaron aprehendidos los ciudadanos JEAN CARLOS QUINTERO ACEVEDO y RANDY RAFAEL BRAVO URDANETA; en tal sentido, considera esta Alzada que no asiste la razón al apelante, en relación a la solicitud de la nulidad absoluta del acta policial, en virtud que el procedimiento realizado por los efectivos policiales adscritos a la Policía Bolivariana de la Ciudad de San Francisco, fue llevado dentro de los parámetros establecidos en la ley, pues de actas se evidencia que los funcionarios actuantes, plasmaron una relación sucinta dentro los actos realizados dentro del marco de la legalidad; y en ese sentido el Acta Policial de fecha 21-09-2017, inserta a la investigación que lleva el Ministerio Público, cuestionada por el recurrente como viciada de nulidad, no es más que un acta de investigación criminal, y en ningún caso es una entrevista o declaración rendida por algún imputado sin asistencia jurídica en contravención de las garantías constitucionales del debido proceso y derecho de defensa.
Pues bien, de la lectura del acta se constata que los funcionario policial al practicar un conjunto de diligencias tendientes al total esclarecimiento de los hechos investigados en la causa penal, signado bajo el N° D-1472-2017, instruida por la presunta comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica Contra el Hurto y Robo de Vehículo Automotor y Contra la Extorsión y Secuestro, previo conocimiento de la Fiscal Cuadragésimo Sexto del Ministerio Publico del estado Zulia, en virtud que la referida Fiscalia tenia conocimiento de los hechos investigados, ya que en el presente caso mediante llamada telefónica le estaban exigiendo a la víctima la cantidad de tres millones de bolívares fuertes, por la entrega del vehículo con las siguientes características, marca Chevrolet, modelo Cavalier, color Plateado, placas BAE-58C, acordando como dirección de entrega del vehiculo, el sector Sabaneta, Avenida 100, del municipio Maracaibo del estado Zulia, al trasladarse a la referida dirección en compañía de la víctima, logrando observar un vehículo, marca Mitsubishi, de color rojo tripulado por dos personas, procediendo la persona que se encontraba ubicada en al asiento del copiloto, a realizar señas a la victima, quien portaba el paquete, conformado por una (01) una caja de cartón, contentivo en su interior de veinte billetes de circulación nacional y varios recortes de papel tipo periódico, procediendo los funcionarios a restringir al ciudadano que recibió el paquete, quien quedo identificado como JESÚS GREGORIO SÁNCHEZ PETRO y el chofer del vehículo como JEAN CARLOS CHAVEZ FUENMAYOR, procediendo los funcionarios a preguntarle el motivo por el cual recibió el referido dinero, “manifestando” que el mismo iba hacer entregado a un ciudadano de nombre JEAN, que se encontraba en el barrio el Gaitero, a bordo de un vehículo, marca Chevrolet, modelo Malibu, de dos puerta, y al trasladarse a la dirección indicada, logramos avistar un vehículo con las características similares a las aportadas y al lado se encontraba estacionado un vehículo, marca Chevrolet, modelo cavalier, color plata, placa BAE-58C, denunciado como despojado por la víctima; procedimiento este que fue plasmado en el acta policial.
En este mismo sentido, si bien es cierto que los elementos de convicción que existen en las actas surgen a raíz de la denuncia interpuesta por la víctima objeto de Robo de Vehiculo, tomando en cuenta lo antes trascrito donde se observa que al momento que el ciudadano JEAN CARLOS CHAVEZ FUENMAYOR manifestó la información asentada en el acta policial, el prenombrado ciudadano no era imputado, por lo tanto, esos elementos de convicción recabados guardan todo su valor como tales, aún cuando para los efectos del proceso, esa manifestación no puede ser tomada ni se tomó en cuenta ni como elemento de convicción en la fase de investigación, ni se podrá producir o adminicular como prueba en la fase de juicio en contra de los hoy imputados, toda vez que las actas policiales por si solas no son pruebas documentales que certifiquen declaraciones, pues toda declaración deberá ser evacuada en un eventual juicio oral y publico en cumplimiento de los principios de oralidad, contradicción e inmediación que rigen en el proceso acusatorio venezolano.
Esta Alzada quiere dejar en claro que en ningún caso o modo puede darse validez a declaraciones que un imputado realice sin asistencia jurídica ante cualquier órgano policial de investigación criminal, despacho fiscal o Tribunal de la Republica, pues ello violentaría el debido proceso y el derecho de defensa como garantías constitucionales; lo cual no ha sucedido en forma alguna en el caso de marras, pues lo señalado por el ciudadano JEAN CARLOS CHAVEZ FUENMAYOR a los funcionarios policiales, lo hizo como información aportada a la comisión policial, al repreguntarle lo funcionarios policiales para quien era el dinero entregado por la víctima; en virtud de lo cual mal puede pretender el recurrente de autos, que se confunda lo que resulta un acta policial, que sólo sirve como un elemento de instrucción en la investigación para llegar al esclarecimiento de un crimen; con lo que sería una entrevista o declaración de imputado.
En el caso de marras el ciudadano JEAN CARLOS CHAVEZ FUENMAYOR, como se desprende de la cuestionada acta policial realizó lo que la doctrina ha denominado como “Manifestaciones Espontáneas” comprendiendo esta denominación: a todas aquellas manifestaciones, declaraciones o presentaciones que pudieran realizar personas que a la postre resulten sospechosos o imputados, ya de manera previa, o posterior a ser considerado como tal. Ahora bien a criterio de los Jueces de Alzada que aquí deciden, los dichos con anterioridad a ser considerados sospechosos o imputados, y que se realizan ya por remordimiento o temor a sus presuntos cómplices y/o coautores, o bien para alcanzar ser publicitados en prensa o simplemente por padecer algún tipo de trastorno de confesión compulsiva de culpabilidad de los cuales hace referencia la Psiquiatría Forense, deben en todo caso ser verificadas por los órganos de investigación criminal para adminicularlas a la investigación misma o para desecharlas, y en modo alguno se requiere que el oferente de esas “manifestaciones espontáneas” este asistido de abogado, y por tanto, tampoco es menester que se le haga suscribir acta en la que se plasme tal manifestación a ese manifestante. Caso totalmente distinto, de si quien quiere realizar la manifestación espontánea ya es considerado sospechoso o imputado, pues para que se le escuche debe estar asistido de abogado y entonces dicha acta deberá necesariamente estar suscrita con firma y huellas digitales del declarante, así como la firma de su abogado asistente y del funcionario actuante, para que tenga validez y legitimidad. Pretender que las manifestaciones espontáneas realizadas con anterioridad a poseer la condición de imputado, siempre se consideren como hechas en contravención de los derechos y garantías constitucionales, resulta absurdo e ilógico, puesto que podría crearse una herramienta de fraude para obtener impunidad en la comisión de delitos, para cualquiera que de alguna manera de pistas que lleven al esclarecimiento de un crimen o delito en el cual luego sea imputado.
De todas las consideraciones explanadas concluye esta sala que en el caso de marras, la cuestionada acta policial solo resulta un indicio para el esclarecimiento policial del asunto investigado, y solo puede ser usado como referencial en el caso de un eventual juicio oral y publico, que en todo caso deberá ser ratificado y soportado por otro cúmulo de pruebas testimóniales, documentales y/o de experticias forenses y técnico científicas para acreditar tanto el corpus delictus como la responsabilidad penal del o de los imputados.
Cabe agregar además, que de todas las actuaciones revisadas por esta Alzada tanto en las que se acompañaron al recurso de apelación como los que reposan en la investigación penal, se evidencia de las mismas que los imputados de auto una vez que se tuvieron como tal, fueron impuestos de sus derechos y garantías, y si fueron entrevistados o rindieron declaración posterior a tener esa condición, lo hicieron con estricto cumplimiento de lo estatuido en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece
“El imputado o imputada declarará durante la investigación ante el funcionario o funcionaria del Ministerio Público encargado o encargada de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público.
Si el imputado o imputada ha sido aprehendido, o aprehendida se notificará inmediatamente al Juez o Jueza de Control para que declare ante él o ella, a mas tardar en el plazo de doce horas a contar desde la aprehensión, este plazo se prorrogará por otro tanto, cuando el imputado o imputada lo solicite para nombrar a defensor o defensora…Durante la etapa intermedia el imputado o imputada declarará si lo solicita y la declaración será recibida en la audiencia preliminar por el Juez o Jueza...En todo caso, la declaración del imputado o imputada será nula si no la hace en presencia de su defensor o defensora.”

De la norma antes citada se evidencia, que el legislador establece de manera clara y precisa, los distintos momentos procesales y las personas ante quienes el imputado puede rendir declaración y en los cuales, debe estar acompañado o asistido de su abogado defensor, a los fines de garantizar su Derecho Constitucional a la Defensa; observándose que dicha declaración puede ser rendida ante funcionarios del Misterio Público, cuando el imputado comparezca a declarar de manera voluntaria; en la fase preparatoria, ante el Juez de Control, o cuando el imputado ha sido aprehendido en flagrancia, o en la audiencia preliminar si el imputado o su defensa lo solicita, y en la fase de juicio en la oportunidad y formas previstas por el Código Penal Adjetivo; por lo que como ya se dijo, en cuanto a la nulidad absoluta solicitada por la defensa publica, se evidencia, que el Acta Policial que corre inserta a la investigación fiscal en la cual los funcionarios actuante deja constancia de una supuesta “manifestación espontánea” del imputado JEAN CARLOS CHAVEZ FUENMAYOR, sin que en ese momento tuviera esa condición, pero con la cual se inculpaba o hizo confesión de hechos que originaron nuevas pesquisas las cuales decantaron en su posterior imputación, a criterio de estos jurisdicentes, no puede ser considerada una declaración propiamente dicha, y por ende susceptible de nulidad en base a la norma anteriormente transcrita, por lo que no se puede establecer una nulidad ya que se realizó con apego a las normas constitucionales y legales; razón por la cual, lo ajustado a derecho es declarar Sin Lugar la única denuncia interpuesta por la defensa. ASÍ SE DECIDE.
En razón de las consideraciones anteriormente expuestas, se evidencia que el Tribunal de instancia analizó de forma acertada suficientemente los elementos llevados por el Ministerio Público, al realizar el acto de presentación de los imputados JEAN CARLOS QUINTERO ACEVEDO y RANDY RAFAEL BRAVO URDANETA, y esgrimió de manera fundada las razones que derivaron en el decreto de la medidas cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a derecho, se debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado ELVIS ALEJANDRO RIVERA CANTILLO, Defensor Público Auxiliar Décimo Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor de los imputados JEAN CARLOS QUINTERO ACEVEDO y RANDY RAFAEL BRAVO URDANETA, y consecuencia se CONFIRMA la decisión N° 992-2017, de fecha 23 de Septiembre de 2017, emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto legítima la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los mencionados imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso como presuntos autores en la comisión de los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, concatenado con el artículo 83 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano RONAL LENIN AMEL GOMEZ, POSESION DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y control de Armas de Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DEL HUERTO o ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, cometido en perjuicio del ciudadano RONAL LENIN AMEL GOMEZ. Y ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado ELVIS ALEJANDRO RIVERA CANTILLO, Defensor Público Auxiliar Décimo Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor de los imputados JEAN CARLOS QUINTERO ACEVEDO y RANDY RAFAEL BRAVO URDANETA

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión impugnada, haciéndose improcedente la solicitud de imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por el apelante a favor de sus representados.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintiún (21) de Noviembre de año 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LAS JUEZAS DE APELACIÓN

MARÍA CHOURIO URRIBARÍ DE NÚÑEZ
Presidenta

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente

ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA
Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 476-2017 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

ASUNTO PRINCIPAL : 11C-5843-2017
ASUNTO : VP03-R-2017-001265