TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 02 de noviembre de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL: 12C-29458-17
ASUNTO : VP03-R-2017

DECISIÓN N° 442-17}
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MARIA DEL ROSARIO CHOURIO URRIBARRI DE NUÑEZ.-

Se recibieron las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo, por los ciudadanos FREDDY REYES FUENMAYOR y RUTH CABALLERO REALES, Fiscales Auxiliares Interinos adscritos a la Sala de Flagrancia de la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia; en contra la Decisión Nro. 1121-17, dictada en fecha 31 de octubre de 2017, por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia Estadal Con Competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se declaró legítima la aprehensión en flagrancia del ciudadano FRANCISCO JAVIER COHEN MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 18.152.256, de conformidad con lo previsto en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 6 ordinales 1, 2, 3 y 10 en concordancia con el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de los ciudadanos ALVARO QUINTERO y DANIELS VILCHEZ;
de conformidad con lo previsto en el artículo 242 numerales 3, 4 y 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y se ordenó la tramitación de la causa por el procedimiento ordinario.

Ingresó la presente causa, en fecha 01 de noviembre de 2017, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza MARIA DEL ROSARIO CHOURIO URRIBARRI DE NUÑEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Ahora bien, estando en el lapso para admitir el recurso de apelación de autos, interpuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo, esta Sala observa:

Se evidencia de actas, que los ciudadanos FREDDY REYES FUENMAYOR y RUTH CABALLERO REALES, Fiscales Auxiliares Interinos adscritos a la Sala de Flagrancia de la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, se encuentran legítimamente facultados para ejercer el recurso de apelación de autos interpuesto, mediante autorización conferida por los artículos 285, numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 37, numeral 10 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 111 numeral 14 de Texto Adjetivo Penal; de allí que la presente incidencia de apelación, no se encuentra dentro del supuesto de inadmisilidad previsto en el literal “a” del artículo 428 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo que respecta, al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación de autos, se evidencia que el mismo fue interpuesto de manera tempestiva, ello es, en la audiencia de presentación de imputado, una vez dictada la parte dispositiva del fallo impugnado, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre el motivo de apelación, observa esta Sala, que el recurso va dirigido a impugnar el decreto de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano FRANCISCO JAVIER COHEN MARTINEZ, decretada durante el acto de audiencia de presentación de imputados; de lo cual se evidencia que la referida decisión es recurrible conforme lo previsto en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma resulta oportuno señalar que, en el presente asunto la parte recurrente no promovió medios probatorios en su escrito recursivo.

Asimismo, se observa que hubo contestación al recurso de apelación de autos, interpuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo, por parte de la ciudadana Abogada GISELA RAMÍREZ SÁNCHEZ, en su carácter de Defensora del ciudadano YOHANDRY FRANCISCO JAVIER COHEN MARTINEZ, argumentos que fueron explanados en la audiencia oral, tal como se evidencia a los folios 24 y 25 de la incidencia recursiva, sin promover prueba alguna para acreditar sus alegatos explanados.

A tal efecto, este Tribunal Colegiado considera, que lo procedente en el presente caso es ADMITIR el recurso de apelación de autos, interpuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo, por los ciudadanos FREDDY REYES FUENMAYOR y RUTH CABALLERO REALES, Fiscales Auxiliares Interinos adscritos a la Sala de Flagrancia de la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia; en contra la Decisión Nro. 1121-17, dictada en fecha 31 de octubre de 2017, por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia Estadal Con Competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Ahora bien, admitido el recurso de apelación de autos, interpuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL

Los ciudadanos FREDDY REYES FUENMAYOR y RUTH CABALLERO REALES, Fiscales Auxiliares Interinos adscritos a la Sala de Flagrancia de la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, interpusieron su recurso de apelación de autos, conforme al artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la base a los siguientes argumentos:

Esgrimió el Ministerio Público como fundamento recursivo, lo siguiente:
"Vista la decisión o el pronunciamiento realizado por este Juzgador esta Representación Fiscal procede a anunciar y formalizar Recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo en contra de la misma, ello de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual, este tribunal aun y cuando ha admitido la precalificación jurídica pues en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse difícilmente el imputado pueda estar sujeto a dicho proceso hasta tanto el mismo culmine, en virtud de lo cual solicito a este Tribunal proceda a darle el tramite (sic) correspondiente al presente Recurso de Apelación, bajo la modalidad de efecto suspensivo".

Continuó alegando la Vindicta Pública:

"En primer lugar ciudadanos Magistrados, estamos en presencia de un hecho punible que merece pena Privativa de Libertad tal como lo establece el Articulo (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral Primero, siendo estos hechos punibles la presunta comision (sic) de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 6 ordinales 1, 2, 3, y 10 en concordancia con el articulo (sic) 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 286 del Código Penal, SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el articulo (sic) 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio de los ciudadanos ÁLVARO QUINTERO, Y DANIELS VÍLCHEZ., delitos estos que son perfectamente imputables al imputado de actas FRANCISCO JAVIER COHEN MARTINEZ, en virtud de que en las actas existen elementos de convicción suficientes para estimar que el mismo es Autor o participe del presente hecho, debido a que en relación a la presunta comison (sic) del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, tenemos que el imputado de actas FRANCISCO COHEN, al momento de ser aprehendido por los funcionarios actuantes tal como se desprende del acta policial de fecha 29/10/2017, donde dejan constancia “Que al momento que se encontraban realizando un recorrido por el sector conocido como el Faraón….. Observaron una camioneta Marca: Chevrolet, Gran Blazer, tipo Sport Wagon, Color: Verde, placas: AB607OK, y otro vehiculo (sic) Clase Automóvil, Marca: Chevrolet, Tipo: Sedan, Color: Marrón, Placas: 408ª1DV, los cuales hicieron caso omiso al llamado de los funcionarios y acelerando la marcha del vehiculo (sic), por lo que se inicio la persecución de los vehiculos (sic) por parte de los funcionarios policiales, logrado que el vehiculo (sic) Chevrolet, Gran Blazer, tipo Sport Wagon, Color: Verde, placas: AB607OK, detuviera su marca, cuando descienden del mismo dos (02) ciudadanos uno del asiento del chofer con las manos y en la cabeza y el otro del asiento del copiloto quien de inmediato manifiesta que lo traían secuestrado y luego desciende del asiento trasero un tercer sujeto quien emprendido veloz huida no acatando las ordenes de los funcionarios policiales, quienes habían pedido apoyo a la central, y procedieron a entrevistarse con el ciudadano que venia (sic) en el asiento del copiloto quien les indicio (sic) METRAEN (sic) SECUESTRADO, YO SOY EL CHOFER DE ESTACAMIONETA, ME4 (sic) LLAMO RAINELIS VILCHEZ Y A MI JEFE ALVARO QUINTERO, SE LOS LLEVARON LOS OTROS TIPOS EN EL CAPRICE MARRON, en ese momento se les acerca otros sujeto que venia (sic) corriendo identificándose como ALVARO QUINTERO, quien les manifiesta que el vehiculo (sic) Caprice, de color marrón, donde lo trasladaban a el (sic) los sujetos se había accidentado mas (sic) adelante y los ciudadanos salieron huyendo”.

Expresó la Representante Fiscal:

"De esta manera ciudadanos Magistrados queda plenamente demostrada la consumación del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, en vista de que las mencionadas victimas (sic) fueron despojadas de se (sic) vehiculo (sic) automotor, el cual estaba siendo conducido por el imputado de actas al momento de su aprehensión, por lo que mal pudiera indicar la ciudadana Juez de Control que dicto (sic) la presente decisión, indicar que estamos en presencia de uno de los delitos inacabados, debido a que al haberse apoderado el imputado de actas del objeto material del delito que en este caso seria (sic) el Vehiculo (sic), ya no estamos en presencia de delitos inacabados sino consumados".

Estimaron, quienes ejercieron la acción recursiva:

"En lo que respecta al delito de SECUESTRO BREVE, que manifiesta la ciudadana Juez aquo (sic), que el mismo no se configura debido a que en ningún momento debido imputársele al ciudadano por cuanto de actas no se establece claramente cual (sic) fue su participación, a criterio de estos Representantes de la Vindicta Publica (sic), queda perfectamente establecido en actas la presunta participación del ciudadano FRANCISCO COHEN, por cuanto las victimas (sic) manifiestan claramente que además de llevarlos privados de su libertad y llevarlos sometidos bajo amenazas de muerte, les exigieron la cantidad de cuarenta millones de bolívares, para hacerles entrega del vehiculo (sic) Chevrolet, Gran Blazer, tipo Sport Wagon, Color: Verde, placas: AB607OK, propiedad de la victima (sic) de actas ALVARO QUINTERO. Aunado a que la Ley sobre el delito del Secuestro y la Extorsión, establece en su articulo (sic) 6 claramente que el secuestro breve se materializa cuando se priva a una persona por un día o menos y se exige a través de ella o de terceras personas un beneficio o un lucro que afecte su patrimonio a cambio de su libertad. El cual se configura perfectamente con la exigencia de los cuarenta millones.
En relación, al delito de AGAVILLAMIENTO, mal puede establecer la juez aquo (sic), que el mismo no se perfecciona por cuanto resulto (sic) detenido en el procedimiento solo el ciudadano FRANCISCO COHEN, debido a que queda perfectamente demostrado la presunta comisión de este delito, por cuanto la victima (sic) RAINELS VILCHEZ, manifiesta claramente en el acta de denuncia que tanto el (sic) como su jefe ALVARO QUINTERO, fueron interceptados por cinco (05) sujetos, quienes apuntándolos con arma de fuego, bajo amenazas de muerte, los sometieron y se los llevaron exigiéndoles el dinero para cancelar el rescate del vehiculo (sic) y dejarlos en libertad, es decir que el hecho que hayan aprehendido únicamente al ciudadano Francisco Cohen, NO EXCLUYE LA PARTICIPACION DE LAS OTRAS PERSONAS EN EL HECHO PUNIBLE, ni mucho menos que no se le pueda imputarla presunta comisión de este delito.-
En lo que respecta al delito de POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, articulo (sic) 111 de la ley párale (sic) Desarme y Control de Armas y Municiones, es muy clara al indicar que este delito es imputable a la persona que tenga bajo su dominio o en un lugar determinado un arma de fuego, no así que la porte en un área determinada de su cuerpo……. Por lo que le es perfectamente imputable al imputado del actas, quien en compañía de los otros ciudadanos despojo (sic) a las victimas (sic) de su vehiculo (sic) automotor".

Refirieron además los apelantes:

"Por ultimo (sic) en lo que respecta al ultimo (sic) supuesto del articulo (sic) 236 del código orgánico procesal penal, referido al peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, el mismo se demuestra en el sentido que el imputado no demuestra arraigo en el país, ni mucho menos aporta una dirección exacta donde pueda ser ubicado al momento de ser llamado a comparecer al proceso, por cuanto manifiesta que esta (sic) domiciliado en Residenciada (sic) en el sector Lomas del valle y avenida 80 en las residencias frente al Colegio Amarillo, Maracaibo estado Zulia, sin especificar numero (sic) de vivienda ni el nombre del colegio, indicando que reside frente al colegio amarillo, pudiendo ser cualquier colegio pintado de amarillo, no pudiendo cumplirse de esta manera con una de las finalidades de decretarla privación judicial preventiva de libertad, que es asegurar la presencia de las personas al proceso".

En el aparte denominado "PETITORIO", solicitó el Ministerio Público lo siguiente:

"Por todo lo anteriormente expuesto, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, solicitamos REVOCAR, la decisión Nº 1121 recurrida bajo las argumentaciones anteriormente expuestas, y DECLARE CON LUGAR, el presente Recurso de Apelación en efecto Suspensivo, incoado por estos Representantes del Ministerio Publico y decrete la Privación Judicial preventiva de Libertad, en contra del imputado de actas FRANCISCO JAVIER COHEN MARTINEZ. es Todo".
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

La ciudadana Abogada GISELA RAMÍREZ SÁNCHEZ, en su carácter de Defensora del ciudadano YOHANDRY FRANCISCO JAVIER COHEN MARTINEZ, procedió a contestar el recurso interpuesto, indicando:

Alegó la Defensa que:

"…se adhiere al conferimiento de la medida cautelar menos gravosa de presentación de fiadores ya que del contenido de las actas existen serias contradicciones en el señalamiento de acciones y presuntos delitos atribuidos a mi defendido solicitando se de (sic) cabida al debido proceso que sea procesado en libertad.
Esta defensa técnica no comparte la apelación de solicitud del efecto suspensivo por no estar llenos los extremos de ley, en virtud de que existen en las actuaciones procesales contradicción en las declaraciones existentes, así como la falta de de contundencia de los elementos de convicción para comprometer la Responsabilidad Penal de mi patrocinado.
No es cierto lo planteado por el Ministerio Público en cuanto a que mi defendido hubiera cometido cuatro delitos, a saber, posesión ilícita de arma de fuego, agavillamiento, robo de vehículo y secuestro express, toda vez que en el sitio de los hechos se encontraba un arma de fuego, pero esa arma no estaba ni siquiera en las pertenencias de mi defendido. En cuanto al agavillamiento tal como lo refiere la jueza, no existen en la presente causa otras personas individualizadas de la comisión de un delito, y para que haya agavillamiento debe haber concierto con otras personas, lo cual no ocurrió en la presente causa debido a como se suscitan los hechos y asi (sic) están narrados en las actas policiales. En lo que respecta al robo de vehículo, de las mismas actas se puede leer que los dueños llevaban el vehículo, lo cual indica que no fue despojado o desposeido (sic) el propietario del dominio del vehículo, por lo tanto estamos en presencia de un delito imperfecto y en cuanto al secuestro express, puede observarse que bajo ningún concepto hubo la privación de libertad a cambio de un dinero, que es la acción típica del secuestro express".

Expresó además, quien contesta el recurso interpuesto:

"En los fundados elementos de convicción que requiere el numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal, para que proceda la medida privativa de libertad, toda vez que estos debidamente adminiculados entre sí, aunada a la cadena de custodia y a las experticias practicadas, permiten sospechar o hacer presumir de manera racional, que el imputado de autos se encuentra involucrado en el hecho investigados, siendo ello suficiente, en esta etapa embrionaria del proceso, para vincularlo y sujetarlo al mismo. En este orden de ideas, se considera oportuno traer a colación el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de su detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso".

Manifestó a su vez la Defensa técnica:
"Asimismo, los dispositivos protectores de la libertad contenidos en los tratados de Derechos Humanos suscritos por Venezuela, se incorporan a nuestra Constitución, en razón de su artículo 22 cuyo texto dispone que: La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos.
Por lo que esta defensa trae a colación lo establecido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) donde se garantiza que todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitraria. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta (artículo 9.1); 2) “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente. Independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil…” (Artículo 14.1); 3) “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley” (artículo 14.2).
Igualmente, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José, 1969) se establece que: Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales (articulo (sic) 7.1); 2) “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la substanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella…” (Artículo 8.1); 3) “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad…” (Artículo 8.2).
Resulta oportuno, citar al Código Orgánico Procesal Penal venezolano (sic), el cual contiene la más rotunda afirmación del derecho a ser juzgado en libertad como regla, disponiendo en el artículo 229 lo siguiente (…omississ…)
Igualmente, el artículo 9 ejusdem, ratifica la afirmación del juzgamiento en libertad, señalando lo siguiente (…omississ…)".

Continuó precisando la Defensa:

"Con referencia a las disposiciones anteriores, la libertad del imputado durante el proceso penal constituye la regla y sólo puede ser afectado en ese derecho, que pone en tela de juicio el estado de inocencia de que goza en la medida en que una norma expresa faculte al juez para acordar restricciones.
Por ello, es innegable el derecho del Estado a investigar los delitos e imponer sanciones, cuando es procedente y puede servir de fundamento, en casos excepcionales a que, por exigencias del proceso y dentro de los límites de la más estricta necesidad para no ver frustrada la justicia, que pueda imponerse como medida precautelativa la detención preventiva del imputado, por orden judicial.
En efecto, el Código Orgánico Procesal Penal vigente, en los artículos 236, 237 y 238, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio.
Es así que la privación judicial preventiva de libertad, tal como lo dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, puede ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Fiscal del Ministerio Público y exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora.
El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho.
La existencia del hecho punible implica que se acredite la materialidad del hecho típico o su perfeccionamiento objetivo como delito, lo que evidentemente no ocurrió en el presente caso.
Adicionalmente, nuestra Ley Adjetiva Penal indica, como fundamento del extremo de la probable responsabilidad penal del imputado, la existencia de fundados elementos de convicción que lleven al Juez a la conclusión de que el imputado ha concurrido al hecho como autor o partícipe, extremo que no supone una indagación sobre la culpabilidad del sujeto sino su vinculación personal con el delito o la pertenencia material de éste al sujeto, a titulo de autor, instigador, cooperador o cómplice.
El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad y; en síntesis, no es otra cosa que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.
En este sentido, tal como se señaló anteriormente, la medida cautelar está destinada justamente a garantizar la comparecencia del subjudice a los actos que corresponden a su causa, siendo la medida privativa judicial de libertad la excepción y no la regla, en apego a los principios rectores del Derecho Procesal Penal, a fin de que se cumplan las finalidades del proceso; entre otros, a que el mismo concluya en sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria o de sobreseimiento, así como a la ejecución del mandamiento judicial, sin menoscabo del derecho de la víctima.
No obstante, el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal señala que “el proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, siendo además una obligación de las partes litigar con buena fe, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales y cualquier abuso de las facultades que este Código les concede. Se evitará, en forma especial, solicitar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada cuando ella no sea absolutamente necesaria para asegurar las finalidades del proceso”.

Solicitó la Defensa a la Corte de Apelaciones:

"…de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal vigente denota una conducta jurisdiccional absolutamente apegada a la ley, lo que debe obligar a declarar sin lugar el recurso de apelación, en la modalidad de Efecto Suspensivo interpuesto, es Todo”.

DE LA DECISION DE LA SALA

Una vez analizado el escrito recursivo, quienes aquí deciden evidencian, que el mismo está integrado por un único particular el cual está dirigido a impugnar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, decretada por la Jueza de Instancia, de conformidad con el artículo 242 ordinales 3°, 4° y 8° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano FRANCISCO JAVIER COHEN MARTINEZ, en el acto de presentación de imputado, llevado a cabo por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia Estadal Con Competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 31 de octubre de 2017, considerando la Representación Fiscal, que en el caso concreto, se cumplen los presupuestos previstos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de actas se evidencian, suficientes elementos de convicción que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Con la finalidad de resolver la pretensión de la parte recurrente, quienes aquí deciden, estiman pertinente, traer a colación los fundamentos de la resolución impugnada, para determinar, si el decreto de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, se encuentra ajustado a derecho y a tales efectos se observa:

“…Ahora bien, respecto a la medida cautelar solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público se observa que para el ciudadano FRANCISCO JAVIER COHEN MARTINEZ, el Ministerio Público solicita la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Adjetivo, observando el Tribunal que en el presente caso ciertamente se cumplen los presupuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que estima esta Juzgadora que resulta necesario garantizar el arraigo del hoy imputado al proceso, y que ello de lugar a que se esclarezcan con prontitud estos hechos, y no hacer ilusorio el presente procedimiento, sin embargo ante las circunstancias que involucran el presente caso, es decir al verificar el Tribunal que en esta causa es preciso verificar en la investigación respecto al delito de SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, imputado en el día de hoy por el Ministerio Público, el grado de participación del imputado, ya que el hecho fue ese mismo día, y de la propia versión de la victima (sic) y del acta policial se desprende la supuesta participación de varios sujetos, y que las autoridades únicamente ponen a disposición del Tribunal a este ciudadano, siendo objetivo de la investigación esclarecer si de parte del hoy imputado hubo una solicitud de medida de ganancia, es decir solicitud para obtener dinero u otros bienes de la victima (sic), pues ello no queda claro ni en el acta policial ni en el acta de entrevista o denuncia narrativa, y eso es impretermitible en este tipo de delitos tan graves, así mismo considerando el Tribunal que en relación al resto de delitos que no resulta muy clara la presunta participación del imputado FRANCISCO COHEN, en el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 6 ordinales 1, 2, 3, y 10, en concordancia con el articulo (sic) 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotor, visto que como inicialmente se mencionó hubo un señalamiento de unas personas que describieron dos vehículos, y plantearon que los tripulantes les intentaron despojar de su automotor, cosa que no ocurrió, pero esto generó la persecución de los dos vehículos descritos por los funcionarios actuantes, a los cuales se les dio alcance y la voz de alto, descendiendo el ciudadano RAINELIS VILCHEZ, el imputado de autos quien fue señalado por éste, así como un sujeto de la parte trasera que no pudo ser aprehendido por los funcionarios actuantes, siendo el caso que manifestó que le llevaban en ese momento secuestrado, y quien indicó que su jefe iba en otro vehículo sometido por otros ciudadanos, que no fueron igualmente capturados ni puestos a la orden de este Tribunal en el día de hoy, y lo que se señala en el acta de entrevista es un intento de robo de una camioneta, la cual resultó recuperada en el procedimiento, sin embargo se involucra la participación del imputado en los hechos y por eso corresponderá al curso de la investigación dar lugar a la verdad de estos hechos y recabar los elementos que puedan sin lugar a dudas determinar si ciertamente tiene o no responsabilidad el imputado en este delito imputado directamente, o delimitar con mayor claridad dentro de las funciones de calificar que tiene la Vindicta Pública, en el caso de insistir en el mismo, de acuerdo a los elementos de prueba que se recaben en fase de investigación, si el mismo entra o no en alguno de los presupuestos de delitos inacabados, al menos respecto a este tipo penal en particular, como lo señaló la defensa en este acto, por ser un delito que constituye una precalificación jurídica en fase incipiente de investigación, pudiendo llegar a ser desvirtuado o no en el curso de la misma.
Asimismo, de acuerdo a la narración de hechos ya realizada ut supra, observa este Tribunal respecto al delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 286 del Código Penal, considerando que para que el mismo pueda ser contemplado es menester hablar de la participación de dos o mas (sic) personas, y si bien es cierto que en el presente caso se habla de la participación de otros ciudadanos, en el presente caso únicamente esta (sic) siendo traído al procedo el hoy imputado, FRANCISCO COHEN, por lo que le corresponderá al Ministerio Público en el devenir de la investigación ser muy cuidadoso de mantener o no esta precalificación jurídica la cual por ser una fase incipiente se constituye como precalificación jurídica y puede variar o ser desechada en el devenir de la investigación. Así como toma en cuenta el Tribunal que respecto al delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, es muy clara el acta policial en señalar que no le fue incautada arma alguna al hoy imputado, ni evidencia de interés criminalístico, especificando que esa arma descrita en las actas se encontraba en un vehículo automotor descrito también en actas marca caprice, el cual fue encontrado por los funcionarios actuantes poco después, máxime del referido automotor no fue que descendió el hoy imputado, por lo que corresponderá igualmente al Ministerio Público en el devenir de la investigación ser muy cuidadoso y ponderado al verificar los elementos de convicción que puedan llegar a surgir en el curso de la investigación para mantener o no esta precalificación jurídica imputada en el día de hoy al imputado de autos.
Por lo que siendo así, ante la duda que rodea el caso, estima esta Juzgadora viable y posible imponer para garantizar las resultas del proceso una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, máxime igualmente una de las mas (sic) graves contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son las dispuestas en los artículos 3, 8 y 4, a saber 1) presentación periódica ante el Tribunal cada 8 días, 8) presentación de dos personas idóneas de reconocida moral y solvencia económica que sirvan de fiadores, y cancelen 180 unidades Tributarias al Estado en caso de sustraerse el imputado del proceso, así como 4) la prohibición de salida del Estado Zulia, es decir de la jurisdicción del Tribunal, sin autorización del mismo, todo lo cual a juicio de este Tribunal garantiza el arraigo del imputado al proceso mientras se esclarecen los hechos, otorgando el tiempo suficiente para ubicar información o en todo caso al resto de participantes en el ilícito penal, estimando que el imputado ha aportado un domicilio claro y teléfono a saber: “residenciado en el sector Lomas del Valle y avenida 80 en las residencias frente al Colegio Amarillo, Maracaibo estado Zulia, teléfono: 0414-1698793”
RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PEREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado FRANCISCO JAVIER COHEN MARTINEZ, de nacionalidad Venezolano, Natural de la Valera estado Trujillo, Titular de la cedula de Identidad 18.152.256, fecha de nacimiento: 25-02-1986, de 31 años de edad, de profesión u oficio Comerciante, Estado civil Soltero, Hijo de Jose Cohen y Maria Martinez, Residenciada en el sector Lomas del valle y avenida 80 en las residencias frente al Colegio Amarillo, Maracaibo estado Zulia, teléfono: 0414-1698793, y se impone MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, máxime igualmente una de las mas graves contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son las dispuestas en los artículos 3, 8 y 4, a saber 1) presentación periódica ante el Tribunal cada 8 días, 8) presentación de dos personas idóneas de reconocida moral y solvencia económica que sirvan de fiadores, y cancelen 180 unidades Tributarias al Estado en caso de sustraerse el imputado del proceso, así como 4) la prohibición de salida del Estado Zulia, por lo que se declara CON LUGAR la petición de la defensa únicamente en este sentido. Y ASÍ SE DECIDE" (Las negrillas son propias del Juzgado de instancia).

Una vez transcritos los fundamentos de la decisión recurrida, los integrantes de este Órgano Colegiado, realizan las siguientes consideraciones:

El principio del estado de libertad, deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, de allí que toda persona, a quien se le impute la presunta participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso. Tales excepciones, nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado, durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra, de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad, de no someterse a la persecución penal, estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas restrictivas de libertad contra el o los imputados.

Así se tiene, que las medidas de coerción personal tienen como objeto principal, servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, en otras palabras, como ha señalado esta Alzada, en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención a que el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales y de no estar debidamente resguardado dicho proceso, mediante prevenciones instrumentales, como lo son, las medidas coercitivas, pudiera resultar ilusoria la ejecución de la sentencia y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado.

A la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben contraponerse los principios de proporcionalidad y afirmación de libertad, según los cuales, en el primero de los casos, la proporcionalidad, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente correspondiente a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y no perdurable por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello, a los fines de no convertir una cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios, afirmación de libertad, la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley.

Por lo que al ajustar los anteriores planteamientos al caso bajo análisis, y estimando los elementos recabados por el Ministerio Público, que le fueron aportados a la Jueza en Funciones de Control, en el acto de presentación de imputados, este Tribunal de Alzada constata que con respecto al ciudadano FRANCISCO JAVIER COHEN MARTINEZ, se encuentran cumplidos los presupuestos contenidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que surge la convicción, para quienes aquí deciden, que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación del mencionado ciudadano, en tales hechos, de igual manera se evidencia una presunción razonable de peligro de fuga, no solo por la posible pena a imponer, sino también por la magnitud del daño causado, éste de gran relevancia, por el bien jurídico tutelado, pues con este tipo de conducta se pretende incorporar el beneficio económico producto del crimen, al sistema financiero, además se trata de una actividad dirigida por la delincuencia organizada, argumentos que hacían procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano FRANCISCO JAVIER COHEN MARTINEZ.

Por otra parte, no comparten quienes aquí deciden, los basamentos de la resolución emitida por la Jueza a quo, cuando expresó "…que en el presente caso ciertamente se cumplen los presupuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que estima esta Juzgadora que resulta necesario garantizar el arraigo del hoy imputado al proceso"; puesto que, tales fundamentos lucen contradictorios, ya que no puede plantearse la concurrencia de los presupuestos contenidos en el citado artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, que requiere la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, para luego decidir una medida cautelar sustitutiva, por cuanto el imputado "…ha aportado un domicilio claro y teléfono…".
Esta Sala debe aclarar lo siguiente, para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; aunado al hecho, de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos. En este sentido, debe indicarse que el peligro de fuga y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, son distintos en su concepción, pudiendo estar presente en un proceso penal, solo uno de ello, o ambos.

Es de acotarse que el peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, deviene de la apreciación de las circunstancias del caso particular; presumiéndose el peligro de fuga por el quantum de la pena, que prevé el delito imputado a una persona incursa en un proceso penal, así como, el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; la magnitud del daño causado; el comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y; la conducta predelictual del imputado o imputada; mientras que el peligro de obstaculización, refiere la grave sospecha de que el imputado destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción; así como que influirá para que coimputados, testigos, víctimas, expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; por lo que no comparte esta Alzada, la apreciación otorgada por la Jueza de Instancia sobre tal presupuesto.

Aunado a lo anterior, estiman importante acotar los integrantes de este Órgano Colegiado, que toda persona inculpada de la comisión de un delito tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, la regla debe ser el juzgamiento en libertad, pues el estado de inocencia, en principio impide la afectación de cualquiera de sus derechos entre ellos la libertad, sin embargo, los códigos y leyes de procedimiento penal admiten, por razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso, de tal forma, que no siempre resulta tal limitación a la libertad una lesión a la presunción de inocencia, inclusive las referidas restricciones se encuentran también reguladas en instrumentos internacionales, entre los cuales se pueden mencionar la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros, por lo que dadas las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, y en aras de clarificar la investigación y de preservar la aplicación de la justicia, este Cuerpo Colegiado estima que no resultaba ajustado a derecho la aplicación de medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad.

Por lo que al constatar, quienes aquí deciden, la forma cómo ocurrieron los hechos, concatenados con los elementos extraídos de las actas que integran el expediente, consideran los integrantes de este Órgano Colegiado, que los presupuestos que deben existir para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, quedan evidenciados en el caso de autos, no obstante en este sentido, la Sala aclara que, si bien, sólo será la fase de juicio oral y público la que permitirá, luego de la práctica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer el grado de responsabilidad o no del imputado, así como la calificación definitiva de los delitos, hasta el presente estadio procesal, está demostrada la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar la presunta participación del ciudadano FRANCISCO JAVIER COHEN MARTINEZ, en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 6 ordinales 1, 2, 3 y 10 en concordancia con el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de los ciudadanos ALVARO QUINTERO y DANIELS VILCHEZ.

Para reforzar lo antes establecido, los integrantes de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por el autor Luis Paulino Mora Mora, citado en la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal” (Negrillas propias de esta Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 1728, dictada en fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…” (Negrillas propias de esta Sala).

A mayor abundamiento, la citada Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en la Sentencia Nro. 1381, dictada en fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, precisó:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” (Negrillas propias de esta Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nro. 347, dictada en fecha 10 de agosto de 2011, dejó sentado el siguiente criterio, con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

“…es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva” (Negrillas propias de esta Sala).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa, en sintonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales anteriormente plasmados, que en el caso examinado resulta ajustado a derecho la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano FRANCISCO JAVIER COHEN MARTINEZ, situación que no se traduce en la transgresión de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco de la garantía del debido proceso, pues, el fallo proferido por esta Alzada, mediante el cual se impone la privación judicial preventiva de libertad al procesado, es producto del análisis de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público y que satisfacen los presupuestos cumplidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales, describen las circunstancias que deben ponderarse, para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación.

Debe destacar además esta Alzada, que la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, obedece a la proporcionalidad existente entre el hecho y el daño social causado. En cuanto al principio de proporcionalidad, es pertinente señalar, que la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, ha dejado asentado:

“El principio de la proporcionalidad de las penas es clásico dentro del derecho penal y viene consagrado universalmente desde el siglo XVIII. La mayoría de las constituciones del mundo lo acogen como formando parte del concepto de la equidad y de la justicia.
César Beccaria en su clásica obra “De los Delitos y de las Penas”, publicada por primera vez en 1764, ya señalaba la necesidad de la exacta distribución de las penas, teniendo éstas que estar proporcionadas de acuerdo al daño social que el delito haya ocasionado “vi debe essere una proporzione fra i delitti e le pene”.
Montesquieu, también en su clásica obra “Del espíritu de las leyes”, se refiere a la necesidad de la proporcionalidad que debe existir entre el daño ocasionado por el delito y la pena que ha de aplicar el Estado: “la libertad es favorecida por la naturaleza de las penas y su proporción”.
Pero el antecedente más remoto y que ha servido de inspiración a todos los ordenamientos jurídicos es el clásico aforismo latino, de cómo ULPIANO define la justicia “Justicia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi”.
En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en varias disposiciones, donde se hace referencia a la justicia se acoge el principio de la proporcionalidad: en el artículo 2, cuando se refiere a que “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia...” El concepto de Justicia está inspirado en todas las Constituciones del Mundo en la ya señalada clásica definición de lo que se entiende por Justicia, en donde aparece como elemento indispensable el principio de la proporcionalidad como un elemento supra constitucional reconocido universalmente; en los artículos 19 y 20 donde se garantiza el goce y ejercicio de los derechos humanos, en su más amplia concepción conforme a éste último artículo, siendo precisamente el principio de la proporcionalidad un derecho inherente a la persona humana; en el artículo 26, donde se señala expresamente: “el Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita...” La equidad es sinónimo de Justicia que en su concepto más acabado y en sentido distributivo le da a cada cual lo que le corresponde acude al principio de la proporcionalidad en la forma de repartirse las recompensas y los castigos” (Sentencia N° 070, dictada en fecha 26-02-03, Magistrado Ponente Julio Elías Mayaudón Grau), (Negrillas y subrayado propios de la sentencia transcrita).

Por su parte, la doctrina patria al hacer referencia a dicho principio, aduce:

“Así, a grandes rasgos el principio de proporcionalidad implica que la pena sea proporcional al delito, y que la medida de la proporcionalidad sea establecida con base en la dañosidad social del hecho (omissis)” (Nuñez Jorge. “De nuevo sobre los Principios. XI Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2008. p.p: 12 y 20).

De lo anterior se precisa, que el Juez o la Jueza Penal para decretar una medida privativa de libertad, debe estimar la gravedad de los hechos, que conlleva al análisis de las circunstancias en las cuales se cometió el delito y la pena probable a imponer; así como, la lesión efectiva a un bien jurídico tutelado por el legislador, a fin de adecuar la medida a las exigencias de necesidad, idoneidad y proporcionalidad que la ley determina, por lo que en el caso en análisis, atendiendo a tal principio se impone la medida aquí acordada.

Estiman los integrantes de esta Alzada, oportuno destacar que con el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad que recae sobre el ciudadano FRANCISCO JAVIER COHEN MARTINEZ, impuesta por esta Alzada, mediante la presente resolución, en nada afecta el derecho a la presunción de inocencia que le asiste, pues tal medida constituye un instrumento cautelar para el aseguramiento de las resultas del proceso, que no comporta pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del imputado, por tanto, el único particular del recurso interpuesto por la Representación Fiscal debe ser declarado CON LUGAR, decretándose medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano FRANCISCO JAVIER COHEN MARTINEZ. ASÍ SE DECIDE.

Concluyen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que resulta ajustado a derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo, por los ciudadanos FREDDY REYES FUENMAYOR y RUTH CABALLERO REALES, Fiscales Auxiliares Interinos adscritos a la Sala de Flagrancia de la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia; en contra de la Decisión Nro. 1121-17, dictada en fecha 31 de octubre de 2017, por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia Estadal Con Competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, solo en cuanto a las medidas cautelares sustitutivas impuestas al ciudadano FRANCISCO JAVIER COHEN MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 18.152.256, por tanto, se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del citado ciudadano, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, garantizando así las resultas del proceso y la búsqueda de la verdad en el presente asunto. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: ADMITE el recurso de apelación de autos, interpuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo, por los ciudadanos FREDDY REYES FUENMAYOR y RUTH CABALLERO REALES, Fiscales Auxiliares Interinos adscritos a la Sala de Flagrancia de la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia.

SEGUNDO: CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo, por los ciudadanos FREDDY REYES FUENMAYOR y RUTH CABALLERO REALES, Fiscales Auxiliares Interinos adscritos a la Sala de Flagrancia de la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia.

TERCERO: REVOCA la Decisión Nro. 1121-17, dictada en fecha 31 de octubre de 2017, por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia Estadal Con Competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, solo en cuanto a las medidas cautelares sustitutivas impuestas al ciudadano FRANCISCO JAVIER COHEN MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 18.152.256, por tanto, se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del citado ciudadano, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, garantizando así las resultas del proceso y la búsqueda de la verdad en el presente asunto. Ordénese lo conducente.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia Estadal Con Competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES PROFESIONALES

MARÍA DEL ROSARIO CHOURIO URRIBARRÍ DE NÚÑEZ
Presidenta / Ponente

MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO

LA SECRETARIA

Abg. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 442-17 de la causa No. VP02-R-2017-001424. Se libró oficio.

LA SECRETARIA

Abg. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA