TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 14 de Noviembre de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 5C-21.029-2017

ASUNTO : VP03-R-2017-001073
DECISIÓN N° 470-2017

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES ERNESTO ROJAS HIDALGO
Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la abogada MIRILENA DEL CARMEN ARIZA GONZALEZ, Defensora Pública Trigésima Séptima penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado JOSE MANUEL BARRETO LUZARDO, portador de la Cédula de Identidad N° V-18.743.517, en contra de la decisión N° 590-2017, de fecha 12 de Agosto de 2017, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto legítima la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los ordinales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso como presunto autor o partícipe en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Se ingresó la presente causa, en fecha 27 de octubre de 2017, se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez Profesional ERNESTO ROJAS HIDALGO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 01 de Noviembre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PRIVADA
La abogada MIRILENA DEL CARMEN ARIZA GONZALEZ, Defensora Pública Trigésima Séptima penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado JOSE MANUEL BARRETO LUZARDO, interpuso escrito recursivo contra la decisión Nº N° 590-2017, de fecha 12 de Agosto de 2017, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conforme a los siguientes argumentos:
Alego la defensa publica, que la Jueza de Instancia decreto en contra de su defendido medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial, de la contenida en el ordinal 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, sin tomar en cuenta los planteamientos alegados en el acto de presentación de imputados, toda vez que no se evidencia de la motivación de la decisión los motivos por los cuales no le asiste la razón a la defensa, mas aun cuando no se determina en que momento se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que ampara a su defendido, tomando en consideración que en actas no existe ningún elemento que permita sostener que su patrocinado se encontraba en la comisión de un algún hecho punible.
Continuo señalando quien apela, que no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como se observa del contenido de las actas que no existen suficientes elementos de convicción para estimar que su representado sea autor o participe en la comisión de un hecho punible, toda vez que no fue detenido ejecutando la acción típica necesaria a los fines de determinar la autoría o participación en el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO.
Indico la recurrente, que en relación a los artículos 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, los mismos no se cumplen ya que su patrocinado posee arraigo en el país, así como no existe en actas forma de establecer que su defendido destruirá, modificara ocultara elementos de convicción, por lo tanto no entiende en que se basa la Juzgadora para decretar la privación de su defendido.
Sostiene la abogada defensora, que la conducta presuntamente establecida en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, describe la conducta básica a desarrollar por el sujeto activo, tal es el caso de traficar o comercializar ilícitamente con recursos o materiales estratégicos, lo que debe entenderse como material estratégico, insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, y del contenido de la cadena de custodia se evidencia que los objetos incautados no son propiamente utilizados en el proceso productivo del país, en virtud que son señalados en mal estado (Chatarra), por lo tanto la conducta de su defendido no puede subsumirse en el tipo penal referido por la vindicta publica y admitido por la Jueza de Instancia
Planteó la apelante, que el decreto de la medida cautelar le causa a su defendido un gravamen irreparable, toda vez que la misma fue decretada en ausencia de los elementos de convicción, que hagan presumir la comisión de algún tipo penal, pues la Juzgadora no realizo ningún tipo de análisis de los elementos de convicción, pudiendo haber decretado otra medida menos gravosa, violentando de esta manera loe establecido en los artículos 26 h 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
Finalizo señalando la defensa, que la Jueza de Instancia al haberse pronunciado mediante una decisión con falta de motivación, violenta los derechos y garantías de su defendido, referidos al derecho a la defensa, igualdad de la partes, el debido proceso, la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia y la afirmación de libertad, establecida en el artículo 49 de la Carta magna y los artículos 1, 8, 9, 12, 157 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal.
En la parte denominada “PETITORIO”, la defensa publica solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, declare Con Lugar las denuncias planteadas y en consecuencia decrete la libertad plena de su defendido.

II
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa publica, coligen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene tres particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar la motivación proferida por la Jueza de Instancia para soportar el decreto la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, impuesta de conformidad con el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano JOSE MANUEL BARRETO LUZARDO, por la presunta comisión del delito TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la calificación jurídica, por cuanto considera que no se trata de Tráfico de Material Estratégico, debido a que los objetos incautados no se trata de insumo básico utilizados en los procesos productivo del país, sino chatarra y que no están dados los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal.

A los fines de dilucidar la pretensión de la parte recurrente, contenida en el primer punto denunciado en el recurso interpuesto, esta Sala de Alza, proceden a examinar los argumentos explanados por la Jueza de Control en la decisión recurrida, para motivar el decreto de la decreto la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, impuesta al procesado de autos, a los fines de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

“…Primero: encuentra acreditada en las actas la comisión de un hecho punible cuyas acciones no se encuentran, evidentemente prescrita como lo es el delito de Trafico Ilícito De Material Estratégico, previsto y sancionado en el articulo 34 de la contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, en perjuicio
del Estado Venezolano. Segundo: Que existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano José Manuel Barrete Luzardo, … en la comisión del delito imputado por el Ministerio Publico; elementos de convicción que infiere este Juzgado Quinto de Control de las siguientes actuaciones: 1.-Acta de investigación Penal: de fecha 11 de Agosto de 2017 suscrita por funcionarios adscritos
a la Sección de Investigaciones de la Segunda Compañía, Destacamento N° 112, Comando de Zona N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual los funcionarios actuantes dejan constancia del procedimiento donde fue aprehendido el imputado de las actas, ….2.- Acta de Inspección Técnica: de fecha 11 de Agosto de 2017, … con sus fijaciones fotográficas… 3- Constancia de Retención de material Ferroso y Constancia de Retención de Vehículo Automotor: de fecha 11 de Agosto de 2017 … mediante la cual los funcionarios actuantes dejan constancia del procedimiento donde fue aprehendido el imputado de las actas, inserta al folio 06 y 07 de la presente causa. 4.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 11 de Agosto de 2017… y Fijaciones Fotográficas, insertas al folio 09 de la causa. En tal sentido este Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia considera que el delito de Trafico Ilícito De Material Estratégico, previsto y sancionado en el articulo 34 de la contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano es un delito el cual se encuentra sancionado con una pena que en su limite máximo excede de los diez años de prisión, lo cual hace presumir que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo considera este Tribunal que efectivamente los supuestos que motivan la medida de privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad previstas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante este Tribunal considera procedente Declarar Con Lugar la Solicitud Fiscal, de imponer la Medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad según el articulo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y sin lugar la solicitud de la defensa técnica, en cuanto a imponer cualquier otra medida de las establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser las medidas acordadas una medida suficiente para garantizar las resultas del proceso, cuya finalidad es establecer la verdad de los hechos, dejando constancia que la presente causa se encuentra en una etapa muy incipiente de investigación, donde en el curso de la investigación se determinara el esclarecimiento de los hechos, por lo que, le corresponderá a la Vindicta Pública determinar en su investigación, cualquier tipo de responsabilidad a que haya lugar donde se presume la intervención del hoy imputado, por lo que se le impone al ciudadano José Manuel Barreto Luzardo,… previstas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal,…por ser las medidas acordadas suficiente para garantizar las resultas del proceso, cuya finalidad es establecer la verdad de los hechos, dejando constancia que la presente causa se encuentra en una etapa muy incipiente de investigación, donde en el curso de la investigación se determinara el esclarecimiento de los hechos, por lo que, le corresponderá a la Vindicta Pública determinar en su investigación, cualquier tipo de responsabilidad a que haya lugar donde se presume la intervención del hoy imputado…” (Resaltado de este Órgano Colegiado).

Luego de plasmados extractos de la recurrida, quienes aquí deciden, realizan las siguientes acotaciones:

Tal como se indicó anteriormente, en el primer motivo denunciado contenido en el escrito recursivo, denunció la representante del imputado de autos, la inmotivación de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, impuesta al ciudadano JOSE MANUEL BARRETO LUZARDO, lo que redunda en la nulidad de la resolución impugnada, pues se conculcó no sólo el derecho a la libertad que ampara a su patrocinado sino el derecho a la defensa, al debido proceso y la tutela judicial efectiva, derechos de rango constitucional que deben preservarse a lo largo de todo el proceso, por lo que realizado un examen integral de los fundamentos del fallo impugnado, quienes aquí deciden estiman oportuno puntualizar:

El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si éstas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dejó sentado:
“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo Justicia, mediante decisión N° 127, de fecha 05 de abril de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo, indicó en cuanto a la motivación de las resoluciones judiciales lo siguiente:
“…Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por la otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario (Reitera sentencia N° 198, del 12 de mayo de 2009).(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

La doctrina patria se ha referido a la inmotivación señalando que:

“...La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta. ... La fundamentación entre el hecho y el derecho son elementos básicos que constituyen las premisas necesarias que dan nacimiento al dispositivo del fallo. Es deber del juez subsumir los hechos que aparecen probados en la causa con los que abstractamente están establecidos en la norma penal aplicable; este juicio de valor es la verdadera fundamentación de la sentencia, constituye la base que da razón y fuerza dispositiva. Por esta razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo…”. (Morao R. Justo Ramón: El Nuevo Proceso Penal y Los derechos del Ciudadano. 2002. pág. 364). (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Por lo que al ajustar los anteriores criterios jurisprudenciales y doctrinarios al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste a la apelante, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la aplicación de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, impuesta al ciudadano JOSÉ MANUEL BARRETO LUZARDO, además preservó no solo el derecho a la defensa y el debido proceso sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional de la Juzgadora, luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados, los cuales discriminó y explicó en el fallo impugnado.

Observan los integrantes de este Órgano Colegiado, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por la recurrente, no adolece del vicio de inmotivación, puesto que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Control, al dictamen de la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, ya que tal como se indicó anteriormente, plasmó de manera pormenorizada los elementos de convicción que hacían procedente la referida medida, y que hacía procedente la tramitación del presente asunto por el procedimiento ordinario, así como señalo los motivos por los cuales considero que las medidas acordadas eran suficiente para garantizar las resultas del proceso, cuya finalidad es establecer la verdad de los hechos, dejando constancia que la presente causa se encontraba en una etapa muy incipiente de investigación, donde en el curso de la investigación se determinaría el esclarecimiento de los hechos, correspondiéndole a la Vindicta Pública determinar en su investigación, cualquier tipo de responsabilidad a que haya lugar donde se presume la intervención del hoy imputado, argumentos que en su criterio hacían viable, adecuada y proporcional las medidas cautelares decretadas en contra del imputado de autos.

En el mismo orden de ideas, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador o Juzgadora a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de medidas cautelares sustitutivas, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el o la Jueza en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee en la audiencia de presentación, por tanto, lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR este primer particular denunciado por el aplante. ASÍ SE DECIDE.
Este Cuerpo Colegiado, le aclara a la representante del imputado, que no comparte su aseveración relativa a que la Juzgadora a quo no respondió a los alegatos presentados por la defensa; puesto que evidencian quienes aquí deciden, que la Jueza de Instancia brindó a las partes soluciones oportunas y razonadas de conformidad con sus pretensiones, preservando los principios y garantías consagrados en las leyes y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no formuló juicios ilógicos, ya que sus afirmaciones guardan perfecta armonía entre sí, articuladas en los distintos elementos que cursan en las actuaciones, los cuales al ser apreciados por la Jueza decantaron en conclusiones ciertas, seguras y entendibles, por tanto, no puede alegarse el vicio de omisión de pronunciamiento, quedando descartado el argumento del apelante relativo a que la Jueza de Control expreso en la decisión las razones, fundamentos o los motivos por los cuales decreto en contra de su defendido las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad, puesto que claramente se desprende del fallo impugnado, que la Juzgadora plasmó los elementos de convicción que hacía procedente el dictamen de la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta al procesado de autos, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego indicar que correspondía al Ministerio Público durante el devenir de la investigación el acopio de otros elementos de convicción tendientes tanto al esclarecimiento de los hechos como a la responsabilidad del imputado en los hechos que se le atribuyen.
En relación a la segunda denuncia referida a la calificación jurídica, ameritan necesario los integrantes de esta Instancia Superior realizar un análisis en relación al delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, a fin de determinar si la conducta desplegada por el imputado de marras encuadra en el hecho antijurídico, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. A tal efecto se hace alusión a lo establecido en el artículo in comento, el cual establece que:

“Artículo 34.- Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años

A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.” (Subrayado de Sala).

En tal sentido, tenemos el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsicamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

El sistema de administración de justicia, posee como apoyo fundamental en esta lucha, la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual específica que se consideraran materiales estratégicos, aquellos elementos que participen o se encuentre de forma predominante en los procesos productivos del país, por lo que este concepto deja una gama abierta de interpretaciones acerca de cuáles pueden ser considerados materiales estratégicos, debido a que podría crearse una lista de innumerables elementos que participan en los procesos productivos de Venezuela; este tipo delictivo se concibe como un conjunto de conductas que lesionan el orden socioeconómico, pues atentan contra el desarrollo de los procesos productivos del país, llevado a cabo por las industrias básicas.

Cabe destacar que el Estado venezolano ha puesto en práctica distintos planes para atacar de manera firme el delito de TRÁFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATÉGICO, entre otros delitos que desestabilizan la economía del Estado y la Sociedad, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, la cual ha venido padeciendo en virtud de las restricciones que se han impuesto en este sentido, con ocasión a la actividad de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio; actos por demás terroristas que por su naturaleza y contexto pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana.

Así pues, una vez analizado por esta Sala de Alzada el Acta de Investigación, levantada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, de fecha 11 de Agosto del 2017, donde reposa el procedimiento de aprehensión del imputado de auto y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, ya que el día de los hechos el imputado de auto se trasladaba en un vehiculo clase camioneta, modelo bronco, sentido Carrasqueño (municipio Mara) a Molinete (Municipio Guajira), cuando funcionarios de la Guardia Nacional le señalaron que se estacionara a los fines de realizar la respectiva revisión del vehiculo, donde encontraron específicamente en la guantera del vehiculo una bolsa de color negra, contentivo en su interior de una serie de objetos metálicos brillante, que al realizarle el peaje se trato de tres (03) kilogramos de material ferroso (alambre de cobre, cables de bobinas) en mal estado y uso de conservación (Chatarra), que por su característica físicas es similar a los utilizados por el cableado de conductor eléctrico; material este que se presume que pertenezca a CORPOLEC, el cual es hurtado para su comercialización en el vecino país Colombia, así como la Constancia de Retención de material ferroso, Acta de Inspección Técnica y Reseña Fotográfica del material incautado y del lugar de los hechos y del Registro de Cadena de Custodia de evidencias Físicas; no obstante, a criterio de quienes aquí deciden, circunstancias como estas, solo podrán dilucidarse en el devenir de la investigación, que como ya se ha dicho, el Ministerio Público deberá llevar a cabo una seria de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa puclica en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como las aquí denunciadas, que permitan desvirtuar la imputación realizada a su defendido en esta etapa inicial del proceso.

Con referencia al anterior análisis, debe esta Sala recalcar que en todo caso el Juez de control, deberá verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, la cual como ya se ha dicho, siempre será de manera provisional en dicha audiencia; y en el proceso de marras, considera este Tribunal ad quem, que al analizar el contenido de las actas que conforman esta incidencia, en particular el Acta de investigación donde se dejó constancia del motivo de aprehensión del sujeto, se evidencia que los hechos imputados se subsumen en la calificación penal dada por el Ministerio Público en la audiencia primigenia del proceso; puesto que se presume que dicho material es de los considerados por nuestro ordenamiento jurídico como “material estratégico”, el cual es utilizado comúnmente por quienes lo hurtan para venderlo en el vecino país.

Dicho lo anterior, es menester para esta Alzada señalar que la precalificación jurídica dada a los hechos en esta fase incipiente, deviene de lo expuesto en las actas policiales insertas a la causa, de las cuales se verifica que los hechos atribuidos a BARRETO LUZARDO JOSE MANUEL, plenamente identificado en actas, se corresponden con los requisitos configurativos del delito imputado, de acuerdo a las consideraciones aquí descritas, situación que hace vislumbrar a estos Jurisdicentes, que por los momentos, la precalificación jurídica acordada se ajusta al caso de autos, por lo que se mantiene la misma y se desestima lo planteado por el apelante en relación a este segundo particular. ASÍ SE DECIDE.-
En cuanto al tercer particular denunciado por la defensa publica, referente a que en el caso de marras, no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que no existen suficientes elementos de convicción para estimar que su patrocinado sea presunto autor de los hechos imputados por el Ministerio Publico; pues bien, dicho argumento debe ser desestimado, ya que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de diligencias de investigación, que por mandato legal están orientadas a tal propósito. Por tanto, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, tomando en consideración el estado incipiente de la investigación, lo cual derivará en el respectivo acto conclusivo.
Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.
En consonancia con lo expuesto, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación ha establecido lo siguiente:

“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”

Asimismo, el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su obra titulada “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, ha expresado respecto a los elementos de convicción, lo siguiente:

“…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión, en este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…” (Año 2007, Pág. 47 y 48)

Al respecto, es preciso indicar, que los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.
En este orden de ideas, esta Sala verifica de la decisión recurrida, que la Jueza de mérito identificó la existencia del delitos en razón de lo expuesto en las actas de investigación, e igualmente constató suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del imputado de autos en el tipo penal de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, aunado a la pena que pudiera llegar a imponerse, todo lo cual racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, a juicio de esta Sala, se hace procedente la medida cautelar sustitutiva de la de privación judicial, decretada en contra del ciudadano JOSÉ MANUEL BARRETO LUZARDO.
De manera que, la impugnación por parte de la defensa publica, de los elementos de convicción aportados por la representación Fiscal, constituyen materia de hecho, los cuales podrán ser dilucidados en fases posteriores del proceso como lo son la fase intermedia y de juicio, así pues, tal alegato resulta inaplicable en el presente caso, donde el proceso se encuentra en su fase inicial, y que como ya antes se señaló, corresponde emerger en todo caso de la investigación que se realice y de la conclusión a la que arribe el Fiscal, considerando quienes aquí deciden que, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, los cuales sirvieron de base y fundamento para determinar la precalificación jurídica de los hechos investigados. En armonía con lo señalado, es preciso citar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 655, de fecha 22 de Junio de 2010, que al respecto expresó lo siguiente:
“…Así entonces, resulta claro para esta Sala que la parte accionante pretende con el amparo el cese de la medida de privación provisional de libertad, para lo cual demanda su nulidad bajo el alegato de que no fue dictada bajo las reglas de la motivación. Tal medida de coerción personal, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; y b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron constatados, tanto por el juez de la causa como por la Corte de Apelaciones, al juzgar sobre la improcedencia alegada de la medida privativa de libertad, cuya declaratoria le fue solicitada a ésta última mediante el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los ciudadanos Frank Manuel Borrego Ríos, Freddy Rafael Moreno Padilla y Jesús Reinaldo Torrealba.
Aunado a ello, la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno.” (Negritas de esta Sala).

Es necesario entonces referir que, la recurrente denuncia la improcedencia de la medida cautelar acordada, en razón de la inexistencia de elementos de convicción en contra de los imputados de autos, no obstante como se constató anteriormente se encuentra evidentemente cumplido el numeral 2 del artículo 236 del Código Penal Adjetivo, por lo cual no existe violación alguna de orden constitucional ni legal, por lo que en el caso de marras, la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial es la ajustada a los hechos objeto del proceso, por lo cual se evidencia la concurrencia de dicho requisito legal, pues efectivamente la medida cautelar sustitutiva de la privación se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen, en consecuencia no le asiste la razón a la defensa publica en cuanto al planteamiento atinente a la falta de elementos de convicción para el decreto de la medida de coerción personal, lo que necesariamente comporta la declaratoria Sin Lugar el tercer punto denunciado. Y ASÍ SE DECLARA.
Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada MIRILENA DEL CARMEN ARIZA GONZALEZ, Defensora Pública Trigésima Séptima penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado JOSE MANUEL BARRETO LUZARDO, portador de la Cédula de Identidad N° V-18.743.517, y en consecuencia CONFIRMA la decisión N° 590-2017, de fecha 12 de Agosto de 2017, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto legítima la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los ordinales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso como presunto autor o partícipe en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada MIRILENA DEL CARMEN ARIZA GONZALEZ, Defensora Pública Trigésima Séptima penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado JOSE MANUEL BARRETO LUZARDO, portador de la Cédula de Identidad N° V-18.743.517.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente la solicitud de la defensa publica en relación a la libertad plena.
Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a catorce (14) de Noviembre de año 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES DE APELACIÓN

MARÍA CHOURIO URRIBARÍ DE NÚÑEZ
Presidenta

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente

ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 470-2017 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA,

ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

ASUNTO PRINCIPAL : 5C-21.029-2017
ASUNTO : VP03-R-2017-001073