TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, trece (13) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL: 1C-17628-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001363

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL MARÍA CHOURIO U. DE NUÑEZ

Decisión Nº 465-17.-

Han sido remitidas las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por los profesionales del derecho ABOG. MAIVELYN COLINA MARTÍNEZ, ABOG. ALIDA RODRÍGUEZ BERMUDEZ Y ABOG. DIRMO CEDEÑO LACHMAN, actuando con el carácter de defensores del ciudadano LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V.-19.971.235, contra la decisión Nº 1369-17, de fecha 02 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, mediante la cual, se declaró legítima la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, en atención al artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal, en consecuencia decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de INCITACIÓN E INDUCCIÓN AL CONSUMO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 164 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y TRÁFICO Y COMERCIO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y/O PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y la COLECTIVIDAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 01 de noviembre de 2017, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional MARÍA CHOURIO URRIBARRÍ DE NUÑEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se realizó en fecha 01 de noviembre de 2017. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias realizadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

Los profesionales del derecho ABOG. MAIVELYN COLINA MARTÍNEZ, ABOG. ALIDA RODRÍGUEZ BERMUDEZ Y ABOG. DIRMO CEDEÑO LACHMAN, actuando con el carácter de defensores del ciudadano LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ, presentaron escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:

Esgrimieron los recurrentes, que la Juzgadora a quo, realizó un pronunciamiento vago acerca de la solicitud de nulidad absoluta de las actuaciones policiales y del acto de aprehensión, del ciudadano LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ, presentado por la Fiscalia 20° del Ministerio Publico, en fecha 02/10/17, no tomando en cuenta lo alegado y solicitado por la defensa al momento de la celebración del acto de presentación de imputados, concerniente a los vicios que emergen en el procedimiento y en las actas policiales, por cuanto su defendido no fue sorprendido en la comisión de delito alguno y en consecuencia, que el mismo, no fue aprehendido como resultado de haberlo conseguido in fraganti, considerando de esta manera, que la detención es completamente ilegitima, vulnerando así el principio de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y por ende el derecho a la defensa y la libertad.

Alegaron los apelantes, su disconformidad con el procedimiento en el cual resultara aprehendido su defendido, así como la calificación jurídica aportada por la representante del Ministerio Público, la cual fue admitida por la Juzgadora de Instancia, debido a que los hechos y los elementos de convicción recabados y ofrecidos en la audiencia de presentación, no pueden subsumirse en las conductas ilícitas imputadas por el Ministerio Público, menoscabándole al imputado el derecho a la libertad, al imponerle una medida de privación Judicial Preventiva de libertad.

Denunció la defensa, que con escasa motivación, fueron declarados sin lugar por el Tribunal de Control los alegatos de la defensa, haciendo caso omiso a todas las denuncias de los vicios encontrados en la actuación policial, conllevando con ello, a que la detención del imputado de autos es completamente ilegitima; ya que la decisión recurrida vulnera el principio de la tutela judicial efectiva, así como el debido proceso, e incluso incurriendo en un error inexcusable de derecho, puesto que el referido Juzgado procedió a declarar con lugar lo solicitado por el Ministerio Público, sin escudriñar los elementos de convicción para determinar como se subsumían los hechos en la calificación jurídica aportada por la fiscal del Ministerio Público.

Afirmaron quienes recurren, que las actas policiales de la cual resultó la aprehensión practicada al ciudadano LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ, carecen de elementos suficientes para acreditar la comisión de los hechos que fueron señalados por los funcionarios actuantes al momento de la detención del imputado, cuestionando el acta policial de fecha 29/09/37, en la cual, tal como precisan los defensores privados, se reflejan distintas violaciones de derechos y garantías constitucionales, como son: la aprehensión del imputado sin estar en circunstancia de flagrancia, la supuesta declaración del imputado sin estar presente un abogado de confianza; y un allanamiento de domicilio emanado de una aprehensión ilegitima y violatoria de derechos y garantías constitucionales.

Igualmente acompañan las actuaciones, reseñas fotográficas obtenidas del teléfono móvil del ciudadano LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ, en la cual se muestra la imagen de sustancias estupefacientes y psicotrópicas del tipo denominado Marihuana, y capturas de pantalla realizadas a conversación por medio de mensajería whatsapp, a lo cual los apelantes señalan que mal se puede asumir que se trata de droga cuando debe prevalecer la presunción de inocencia, por cuanto al momento de la detención de su representado el mismo no poseía ninguna evidencia física de interés criminalístico, y tampoco le fue incautado algún tipo de estupefaciente, para que los funcionarios actuantes y la representación fiscal concluyeran y determinaran que lo contenido en dichas fotografías, se trataba de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y que los mensajes encontrados se relacionaran con la comisión de un hecho punible flagrante, para demostrar que se materializo la acción.

Así mismo, del acta policial a la cual hacen mención, se desprende una declaración emitida por el ciudadano LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ, la cual a juicio de los recurrentes, es totalmente violatoria en virtud que la misma se realizó sin la presencia de la debida asistencia de la defensa.

En este sentido, los recurrentes hacen referencia a que la decisión Nº 1369-17 emitida por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Villa del Rosario, viola el debido proceso, así como derechos y garantías constitucionales, al haberse pronunciado el Juzgado a favor de la solicitud fiscal, indicando que el procedimiento en cuestión no estaba viciado de nulidades, y tomando en cuenta para imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, elementos de convicción contenidos en las actas policiales, obtenidos de manera ilícita.

PETITORIO: Los profesionales del derecho ABOG. MAIVELYN COLINA MARTÍNEZ, ABOG. ALIDA RODRÍGUEZ BERMUDEZ Y ABOG. DIRMO CEDEÑO LACHMAN, actuando con el carácter de defensores del ciudadano LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ, solicitaron se declare admisible el recurso de apelación interpuesto, sea declarado con lugar, y se declaren con lugar las denuncias interpuestas y en consecuencia se decrete la libertad plena a favor de su patrocinado.

III
DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA

La profesional del derecho TEOFILA AGBRIELA DELGADO LEON, Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Vigésima (20°) del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, procedió a dar contestación al escrito formulado por la defensa técnica en los siguientes términos:

Luego de efectuar un análisis y puntualizar las denuncias formuladas por la defensa privada del imputado, la vindicta pública afirmó que la aprehensión del imputado LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ, se produjo ajustada a derecho toda vez que el ciudadano fue detenido al presumirse su participación en un hecho
punible que debe ser investigado y siendo que la pena a imponerse de llegar a cumplirse los pronósticos de condena es alta, es por lo cual, el Ministerio Público solicita la Privativa de Libertad y el tribunal acuerda la misma toda vez que nos encontramos en la etapa incipiente de la investigación y amerita que se cumplan los lapsos estipulados en la misma, así como que deban tomarse en cuenta todos los elementos aportados en las presentaciones de flagrancia, ya que el resultado de la misma puede conllevar al desmantelamiento de Bandas de Delincuencia Organizada dedicadas al Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Igualmente señaló el Ministerio Público, que los delitos imputados en el acto de presentación de imputados llevado a cabo en fecha 02/10/17, merecen pena privativa de libertad razón por la cual se solicitó en perjuicio del imputado una medida excepcional, en base a los alegatos explanados en el mencionado acto, de manera razonable y entendible; constatando la Juez de control que no se produjo la violación de derechos al estar llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando en consecuencia medida de privación judicial preventiva de libertad, en perjuicio del ciudadano LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ, ya que en caso contrario, que el Tribunal hubiere tomado otra decisión, se habría dejado en un estado de indefensión al Ministerio Público y a la Colectividad en virtud de la magnitud del daño social que implican los delitos imputados.

PETITORIO: La profesional del derecho TEOFILA AGBRIELA DELGADO LEON, Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Vigésima (20°) del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, solicitó se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho ABOG. MAIVELYN COLINA MARTÍNEZ, ABOG. ALIDA RODRÍGUEZ BERMUDEZ Y ABOG. DIRMO CEDEÑO LACHMAN, actuando con el carácter de defensores del ciudadano LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ y en consecuencia se confirme el fallo Nº 1369-17, de fecha 02.10.2017, dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Analizado por los integrantes de esta Alzada, el recurso de apelación interpuesto, observan que el mismo está integrado por dos motivos de impugnación, los cuales están dirigidos al cuestionamiento del procedimiento en el cual resulto aprehendido el hoy imputado y de los elementos de convicción que sirvieron de base para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ, estimando que estos fueron llevados a cabo en contravención e inobservancia de formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, así como en nuestra Carta Magna.

Con respecto al primer punto de impugnación alegado por la defensa privada, dirigida al cuestionamiento del procedimiento en el cual resulto aprehendido el hoy imputado, este Tribunal de Alzada procede a realizar las siguientes consideraciones:

Conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día 29.09.2017, se llevó a cabo la aprehensión del ciudadano LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, quienes procedieron al levantamiento del Acta Policial, en la cual se dejo plasmado lo siguiente:

“(…)"EL DÍA DE HOY VIERNES 29 DE SEPTIEMBRE DEL PRESENTE ANO, SIENDO LAS 03:00 HORAS DE LA TARDE APROXIMADAMENTE, NOS ENCONTRABAMOS DE SERVICIO EN EL PUNTO DE CONTROL FIJO PEAJE " VIRGEN DEL CARMEN " PARROQUIA LIBERTAD DEL MUNICIPIO MACHIQUES DE PERIJA DEL ESTADO ZULIA, CUANDO SE OBSERVÓ UN VEHÍCULO MODELO CAPRICE COLOR DORADO, MARCA CHEVROLET, EL CUAL SE DIRIGIA EN SENTIDO MARACAIBO - SANTA BARBARA, AL LLEGAR AL PUNTO DE CONTROL FIJO REFERIDO VEHÍCULO SE PROCEDIO A INDICARLE AL CIUDADANO CONDUCTOR QUE SE ESTACIONARA AUN LADO DERECHO DE LA VJA PUBLICA, SEGUIDAMENTE SE PROCEDIO A SOLICITARLE A LOS CIUDADANOS QUE SE TRANSPORTABAN EN EL VEHÍCULO QUE DESCENDIERAN CON LA FINALIDAD DE REALIZARLE UNA VERIFICACI6N A LA DOCUMENTACION RESPECTIVA DE DICHOS CIUDADANOS E INFORMANDOLES QUE SE LE REALIZARÍA UNA INSPECCION CORPORAL COMO LO ESTA ESTIPULADO EN EL ARTICULO 191 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL. OBSERVANQO QUE UNO DE LOS CIUDADANOS DEL SEXO MASCULINO EL CUAL VESTIA PARA EL MOMENTO UN SUETER DE COLOR AZUL CLARO JEAN DE COLO CELESTE Y CALZADO DEPORTIVO DE COLOR NEGRO Y EL CUAL TOM6 UNA ACTITUD ESQUIVOCA A LOS FUNCIONARIOS QUE SE ENCONTRABAN REALIZANDO DICHA INSPECClÓN SE PROCEDIÓ A SOLICITARLE LA RESPECTIVA DOCUMENTACION AL CIUDADANO ANTES DESCRITO, QUIEN PRESENTO UNA CEDULA DE IDENTIDAD DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA SIGNADA CON EL NUMERO 19.971.235, ACTO SEGUIDO SE REALIZO LLAMADA TELEFONICA A LOS DIFERENTES SISTEMA INFORMACION POLICIAL (SIIPOL - SICODA - CICPC), CON LA FINALIDAD DE OBTENER ALG TIPO DE INFORMACION DE INTERES CRIMINALISTICS SIENDO ATENDIDO POR EL OPERADO' DE SERVICIO SI. ALEANDRY VIZCAINO ADSCRITO AL SISTEMA DE CONTROL DE DATOS (SICODA-CARCAS), INFORMANDONOS QUE LOS DATOS SUMINISTRADOS DE LA CEDULA DE IDENTIDAD SIGNADA CON EL NUMERO N° 19.971.235, CORRESPONDJA AL CIUDADANO: RODRIGUEZ BERMUDEZ LUÍS GUILLERMO DE 28 ANOS DE EDAD DE NACIONALIDAD VENEZOLANA RESIDENCIADO EN EL SECTOR 2 LAS COLINAS CASA N° 3 CALLE 2, MUNICIPIO VILLA DEL ROSARIO Y EL CUAL PRESENTABA PRONTUARIO POLICIAL POR EL DEUTO DE RIÑA, AL REALZARLE DICHA INSPECCION CORPORAL AL CIUDADANO EL CUAL QUEDO PLENAMENTE IDENTIFICO COMO: RODRIGUEZ BERMUDEZ LUIS GUILLERMO TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° 19.971.235 DE 28 ANOS DE EDAD, SE PUDO NOTAR QUE EN LA PARTE DELANTERA DEL BOLSILLO DEL PANTALON LLEVABA UN (01) EQUIPO M6VIL CELULAR DE COLOR BUNCO CON DORADO MARCA APPLE MODELO IPHONE 5S Y UN MICRO CHIP DE TELÉFONO MOVIL MARCA MOVISTAR, COLOR AZUL Y VERDE SEGUIDAMENTE, SE PROCEDlÓ A LA VERIFICAClÓN DEL EQUIPO MOVIL ANTES MENCIONADO, OBSERVANDO QUE EN LA GALERJA DE FOTOS DEL EQUIPO MOVIL SE ENCONTRABAN VARIAS FOTOS DEL. CIUDADANO MOSTRANDO DIFERENTES TAMANOS DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, DENOMINADA (MARIHUANA), DE IGUAL MANERA SE PUDO OBSERVAR EN UNA DE LAS FOTOS DONDE SE ENCUENTRA EL CIUDADANO RODRIGUEZ BERMUDEZ LUIS GUILLERMO CON DOS (02) MENORES DE EDAD DONDE EL CUAL UNO (01) DE ELLOS TIENE EN SUS MANOS ENTRE SUS DEDOS Y EL CUAL SE ESTA LLEVANDO A LA BOCA CUATRO (04) TUBOS CILINDRICOS DE COLOR BLANCO TIPO CIGARRILLOS DE PRESUNTA MARIHUANA, EN VIRTUD DE DICHA IRREGULARIDAD SE PROCEDlÓ A LA DETENCION PREVENTIVA DEL CIUDADANO: RODRJGUEZ BERMUDEZ LUIS GUILLERMO TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° 19.971.235, POR LA PRESUNTA COMISION DE UN HECHO PUNIBLE Y COMO LO ESTA ESTIPULADO EN EL ARTJCULO 234 DEL C6DIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Y EN LP ESTABLECIDO EN EL ARTJCULO 149 DE LA LEY ORGANICA DE DROGA SEGUIDAMENTE SE PROCEDlÓ A LEERLE LOS DERECHOS QUE LOS ASISTE C6MO IMPUTADO SEGUN LO ESTIPULADO EN EL ARTJCULO 49 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBUCA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. EN EL ARTJCULO 127 DEL C6DIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, ACTO SEGUIDO SE PROCEDI6 A TRASLADAR AL CIUDADANO DETENIDO Y EL EQUIPO MOVIL INCAUTADO HASTA LA SEDE DE LA PRIMERA COMPANÍA DEL DESTACAMENTO N° 114, CON SEDE EN EL MUNICIPIO MACHIQUES DE PERIJA DEL ESTADO ZULIA, CON LA FINALIDAD DE REALIZARLE UN VACIADO AL EQUIPO M6VIL CELULAR, CON EL FIN DE OBTENER ALGUNA PRUEBA DE INTERES CRIMINALISTICS UNA VEZ EN LA UNIDAD MILITAR SE PROCEDlÓ A INGRESAR AL CIUDADANO A LA OFICINA DE INVESTIGACIONES PENALES DE LA PRIMERA COMPANIA DEL DESTACAMENTO N° 114, PROCEDENDO A REALIZARLE UNA ENTREVISTA VERBAL CON EL OBJETO DE DAR CON EL PARADERO DEL LUGAR DONDE SE REALIZA LA VENTA Y DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (DROGA) PARA REALIZAR EL CIERRE Y LA CAPTURA DE LOS DEMAS INTEGRANTES DEDICADOS A LA VENTA Y DISTRIBUCION SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTR6PICAS (DROGA) Y DE IGUAL MANERA LOGRAR LA IDENTIFICACIONES DE LOS DOS (02) MENORES DE EDAD QUE SE OBSERVAN EN DICHAS FOTOGRAFICAS MANIFESTANDO DE MANERA VERBAL DICHO CIUDADANO ANTES MENCIONADO DE PODER DAR LA MAYOR DE LAS COLABORACIONES EN TORNO A LO SUCEDIDO LOGRANDO LA IDENTIFICACION DE LOS DOS (02) MENORES DE EDAD QUIEN DUO LLEVABAN POR NOMBRE: 1.- MIGUEL EDUARDO URDANETA NAVARRO DE 7 ANOS DE EDAD HIJO DE LA CIUDADANA EDILIDIA NAVARRO Y EL CIUDADANO MARCO EDUARDO URDANETA EL CUAL RESIDI'AN EN EL SECTOR LA COLINA DETRAS DEL MERCADITO LAS COLINAS MUNICIPIO VILLA DEL ROSARIO 2.- LUIS EDUARDO URDANETA URDANETA DE 9 ANOS DE EDAD HIJO DE LA CIUDADANA NAILA URDANETA Y EL CIUDADANO LUIS URDANETA EL CUAL RESIDÍAN EN EL SECTOR LAS COLINAS AVENIDA PRINCIPAL LAS COLINAS MUNICIPIO VILLA DEL ROSARIO Y QUIENES ERAN SUS AHIJADOS, POSTERIORMENTE SE REALIZO VACIADO DEL EQUIPO MOVIL CELULAR, DONDE SE PUDO RECOLECTAR EVIDENCIAS DE CARACTER CRIMINAUSTICAS DEJANDO CONSTANCIA DE DICHAS EVIDENCIAS EN ANEXOS…

En fecha 01 de octubre de 2017, el Juzgado Decimosegundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control del estado Zulia, declina la competencia para conocer del presente asunto al Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, en virtud de ser el Tribunal que conoce el asunto seguido en contra del hoy imputado.

En Fecha 02 de octubre de 2017, se celebró Audiencia de Presentación de Imputado en virtud de la aprehensión practicada por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela en fecha 29 de septiembre de 2017, en la cual el Fiscal del Ministerio Público indicó:
“…(Omisis)…"Ciudadano Juez presento y pongo a disposición de este Tribunal al ciudadano LUIS GUILLERMO RODRIGUEZ BERMUDEZ, quien fuera aprehendido el día 18 DE ENERO DE 2017, por efectivos militares adscritos al Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 114, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en Machiques de Perija y puesto a la orden del Juzgado Duodecimo en funciones de Control de guardia para el momento de los hechos, en dicha audiencia el juzgado declinó el conocimiento de la causa a este Juzgado en funciones de Control por ser su Juez natural en aras de garantizar los derechos que le asisten al imputado. Es el caso ciudadana Jueza que el ciudadano LUIS GUILLERMO RODRIGUEZ BERMUDEZ fue aprehendido por efectivos militares que se encontraban de guardia en el punto de control fijo Virgen del Carmen en momentos que el mismo se desplazaba en un vehículo Marca Chevrolet, el mismo al observar la comisión el hoy imputado tomó una actitud esquiva identificándose como LUIS GUILLERMO RODRIGUEZ BERMUDEZ, al momento de practicarle la inspección corporal al ciudadano lograron colectar en el bolsillo del pantalón un teléfono celular el cual fue descrito en Registro de Planilla de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas y al momento de ser revisado el equipo lograron observar varias fotografías en las cuales se observar a niños con sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas presunta (sic) marihuana en sus manos así como también se observa fotografía del imputado con un empaque circular de presunta droga y un envase de aluminio en cuyo interior se observa también sustancia presunta marihuana evidenciándose en las fotografías de..varias formas la sustancia que posteriormente seria vendida tal y como se evidencia en la mensajeria del teléfono del imputado donde se lee la manera en la cual comerciaba con la sustancia estupefaciente y/o psicotrópica, mensajes que son de nueva data; en virtud de ello esta Representación Fiscal solicitó vía telefónica por ante este Juzgado en funciones de Control ORDEN DE ALLANAMIENTO en la residencia del imputado y posteriormente fue ratificada dicha solicitud por escrito, dicho allanamiento fue practicado en fecha 30/09/2017 por efectivos militares adscritos a la Segunda Compañia, Destacamento N° 114 Comando de zona N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana en la siguiente dirección URBANIZACION LAS COLINAS, SECTOR 2, CALLE 2, CASA Nº 3, PARROQUIA EL ROSARIO, MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJA, ESTADO ZULIA, haciéndose acompañar por dos testigos del procedimiento logrando colectar en la habitación del imputado en el closet de la habitación un envoltorio de color transparente con un peso aproximado de 0.5 gramos de presunta marihuana asi como también un pasamontañas de tela, adicionalmente colectaron seis proyectiles calibre 38mm, consigno en esta audiencia constante de seis (06) folios útiles actuaciones relacionadas al allanamiento. En virtud de lo antes expuesto procedo en este acto a imputarle al ciudadano la presunta comisión de los delitos de INCITACION E INDUCCIONES AL CONSUMO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el Artículo 164 de la Ley Orgánica de Droga en concordancia con el Artículo 217 de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes por las imágenes que se encuentran en el teléfono celular que posteriormente será objeto de vaciado de contenido así como también el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y/O PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del Artículo 149 de la Ley de Drogas por estar comerciando con la sustancia con distintas personas ofreciendo la sustancias en reiteradas de las conversaciones, delitos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y la COLECTIVIDAD, procediendo así a IMPUTARLO FORMALMENTE, por lo que solicito a este Tribunal, decrete la aprehensión en Flagrancia, de conformidad al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad al artículo 262, Decrete se siga la presente Investigación de acuerdo al Procedimiento Ordinario, y Decrete como MEDIDA DE COERCION LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por encontrarse llenos los extremos de los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, …(Omisis)…”

Con respecto a este particular la Juzgadora a quo, en la decisión hoy recurrida indicó lo siguiente:
“…(Omisis)…"se observa que la aprehensión del ciudadano LUIS GUILLERMO RODRIGUEZ BERMUDEZ, se practicó el día 29/09/17, siendo aproximadamente las 03:00 PM, habiendo sido de tal forma consignada y traída por la representación fiscal las presentes actuaciones, el día 01-10-17, ante la Sede del Palacio de Justicia de la Ciudad de Maracaibo, específicamente ante el Tribunal Duodecimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este circuito, órgano jurisdiccional que declinó la competencia hacia este juzgado, por lo que se evidencia que el mismo es presentado bajo el predominio de una de las excepciones previstas en el articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y dentro del lapso de las 48 horas a las cuales hace referenda dicha garantía constitucional, bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del texto adjetivo penal, a tenor de lo expuesto por los funcionarios actuantes. Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal sin encontrarse evidentemente prescrita las acción penal para perseguirlo siendo estos delitos de INCITACION E INDUCCIONES AL CONSUMO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto v sancionado en el Artículo 164 de la Lev Orgánica de Droqa en concordancia con el Artículo 217 de la Lev Orgánica para la protección de niños, niñas v adolescentes v TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y/O PSICOTRÓPICAS, previsto v sancionado en el encabezado del Artículo 149 de la Lev de Drogas, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y la COLECTIVIDAD, observando así mismo, que tal como se indicó la aprehensión del ciudadano LUIS GUILLERMO RODRIGUEZ BEMUDEZ, se produjo por parte de funcionarios adscritos al Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 114, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en Machiques de Perija, por lo que se encuentra colmado igualmente el supuesto previsto en el artículo 236, numeral 2 Ejusdem, existiendo en actas lo siguiente: 1.- Acta Policial, de fecha 29-09-17, 2.- Acta de Lectura de derechos del imputado, 3.-Acta de Inspección Técnica del Sitio del Suceso, 4.- Fijaciones Fotográficas, 5.- Constancia de Retención. Todas suscritas por funcionarios militares adscritos al Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 114, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en Machiques de Perija, por otra parte solicita la Representación Fiscal, la imposición de la Medida Excepcional, como lo es la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no evidenciando violación alguna de normas de derecho procesal constitucional Penal, que estimen la declaratoria de nulidad del procedimiento de aprehensión de los sujetos activos del presente proceso; evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el articulo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose vicios de nulidades sobre derechos y garantías constitucionales. No obstante, el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, al ser considerado por la doctrina y la jurisprudencia patria, como un ilícito penal de lesa humanidad, al atentar contra bienes jurídicos que afectan la integridad física, el estado psicosocial y salud del colectivo, con graves repercusiones al organismo del ser humano, dado el daño y estado de dependencia que genera el consumo de la sustancia ilícita en la población, con incidencia nefasta en el seno familiar y social; por mandato del legislador constituyente dicho delito se encuentra excepcionado o excluido para el otorgamiento de beneficios procesales, incluidos los contemplados en el proceso de ejecución de condenas, a los fines de evitar que propendan a su impunidad y en virtud del compromiso adquirido por el Estado Venezolano frente a la comunidad internacional, para erradicar y combatir los delitos de drogas que tanto daño produce en la sociedad. En ese orden de ideas, la prohibición que por via constitucional se ha establecido para evitar la concesión de beneficios procesales en materia de delitos cometidos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, ha sido objeto de innumerables análisis por la doctrina constitucional de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como máximo interpretador del Texto Constitucional, determinando como criterio reiterado y afianzante la prohibición expresa de concesión de beneficios procesales en materia de delitos de Lesa Humanidad, entre los que destacan los delitos de drogas… (Omisis)… “siendo ajustado a derecho acordar la NEGATIVA de las medidas cautelares solicitadas por la defensora de autos. Aunado que la posible pena a imponer en su limite máximo exceden suficientemente de los diez (10) años de prisión en caso de ser condenados, que estamos en presencia de una zona fronteriza, con nuestro vecino país Colombia, que puede facilitar para que el imputado permanezca oculto, existiendo así el peligro de fuga, no demostrando la defensa en este acto documentos que demuestren un arraigo en el país, así como existe la grave sospecha que el imputado podría influir en testigos que informen falsamente o se comporten de maneta desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, todo ello de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y paragrafo primero, y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, razones por la cuales este Tribunal considera necesario la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, declarándose con lugar la solicitud del Ministerio Publico en relación a la imposición de la medida excepcional como lo es la solicitada; en tal sentido se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y SIN LUGAR la solicitud de la Defensas de autos…

Resulta oportuno para esta Alzada señalar que conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia No. 1916 de fecha 22.07.05); y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, solo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión, 2) o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención.

En tal sentido, el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno. (Negritas de la Sala)

Ahora bien, evidencia esta Alzada luego de las consideraciones antes indicadas, que la decisión recurrida con respecto a este particular se encuentra ajustada a derecho, debido a que el Juzgado de Control decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en base a lo estipulado en las actas policiales en las cuales constan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales fue aprehendido el imputado de autos, estando esta debidamente motivada; entonces tenemos que, contrariamente a lo alegado por la defensa privada, la aprehensión del imputado de autos como ya se mencionó con anterioridad se encuentra motivada, siendo esta el resultado de una serie de diligencias practicadas por los órganos de investigación del Estado, así como todos y cada uno de los elementos de convicción aportados por la representante fiscal al momento de llevarse a efecto la presentación de imputados; actuaciones estas de las cuales se desprende la presunta participación del ciudadano LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ en la comisión de los delitos de INCITACIÓN E INDUCCIÓN AL CONSUMO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 164 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y TRÁFICO Y COMERCIO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y/O PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y la COLECTIVIDAD, considerando estos Jurisdiccentes que el Juzgado de Control con su pronunciamiento no vulneró ni violento derecho o garantía de índole Constitucional, encentrándose enmarcada la detención del REFERIDO ciudadano, en el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo verificado por la Jueza a quo la magnitud o gravedad del delito imputado, por los fundamentos antes expuesto quienes aquí deciden consideran que no le asiste la razón respecto a este particular a la parte recurrente. Y así se decide.

Así las cosas, con respecto al segundo punto de impugnación, se procede a resolverlo de la siguiente manera:

Alega la Defensa Privada, que la decisión recurrida se encuentra inmotivada por cuanto los elementos de convicción que sirvieron de base para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ, son violatorias de derechos y garantías constitucionales, resultando desproporcionada la medida impuesta por el Juzgado de Instancia, estimando que para la procedencia de la misma no se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, debe advertir esta Alzada, que ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, 2) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; y 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal.

De las actas se observa que, el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, decretó en fecha 02.10.2017, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ, en base a los argumentos anteriormente esgrimidos.

Así pues, una vez analizado el fallo de instancia, y a los efectos de verificar esta Alzada los requisitos de la debida motivación del fallo judicial impugnado, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución fundada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, de la motivación de la decisión impugnada y del cúmulo de actuaciones que forman parte de la investigación que refiere la instancia, las mismas dieron lugar a la imputación fiscal al ciudadano LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ, por la presunta comisión de los delitos de INCITACIÓN E INDUCCIÓN AL CONSUMO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 164 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y TRÁFICO Y COMERCIO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y/O PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y la COLECTIVIDAD.

Cabe agregar que con respecto a la medida de coerción personal, la instancia verificó además el segundo y tercer supuesto contentivo en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, es decir evidenció la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado antes mencionado, dejando constancia detalladamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; tales como:

1. Acta de Investigación Policial Nº CZ11-D114-1RA.CIA.-SIP: 161/, de fecha 29/09/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Primera Compañía del Destacamento Nº 114, Comando Zonal Nº 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, la cual corre inserta a los folios dos (2) y su vuelto, y tres (3) de la pieza principal.

2. Acta de Inspección Técnica, de fecha 29/09/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Primera Compañía del Destacamento Nº 114, Comando Zonal Nº 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, la cual corre inserta a los folios cinco (5) y su vuelto, seis (6) y su vuelto y siete (7) y su vuelto de la pieza principal.

3. Acta de Investigación Policial Nº GNB-CZGNB-11-D114-2DACIA.-SIP: 665/, de fecha 30/09/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento Nº 114, Comando Zonal Nº 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, la cual corre inserta a los folios treinta y cuatro (34) y su vuelto, y treinta y cinco (35) y su vuelto de la pieza principal, en la cual se deja constancia de la practica de allanamiento llevado a cabo en la residencia del imputado.

En tal sentido, del cúmulo probatorio evidencia esta Alzada, que los elementos de convicción analizados por la Jueza a quo son proporcionales al decreto de la medida de coerción personal impuesta, pues los mismos hicieron presumir a la jurisdicente que el ciudadano LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ, por la presunta comisión de los delitos de INCITACIÓN E INDUCCIÓN AL CONSUMO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 164 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y TRÁFICO Y COMERCIO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y/O PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y la COLECTIVIDAD; por los hechos acaecidos en fecha 29.09.2017, tal como lo solicitara el Ministerio Público.

Con relación a ello, la Dra. Magali Vásquez González, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...”. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363).

En consonancia con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Resaltado y subrayado nuestro).

De otra parte, el Dr. Freddy Zambrano, en la obra titulada “Detención Preventiva del Imputado Aplicación de medidas cautelares y revisión de las medidas de coerción personal Vol. VI”, ha expresado que:

“A los efectos de la medida privativa preventiva de libertad, basta con la existencia de una pluralidad de indicios para que se considere que existen fundamentos para tomar la decisión. Ahora bien si existe una prueba directa, como es el testimonio de un tercero o la confesión del imputado, con mayor razón procede la medida privativa de libertad solicitada, siempre que esten llenos los demás extremos de ley”

Se desprende de la doctrina ut supra citada que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales relacionadas con el presente asunto, estos Juzgadores verifican que la a quo, valoró y así lo dejo establecido en su fallo, la existencia de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del ciudadano LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ, por la presunta comisión de los delitos de INCITACIÓN E INDUCCIÓN AL CONSUMO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 164 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y TRÁFICO Y COMERCIO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y/O PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y la COLECTIVIDAD; toda vez que, conforme lo señaló la Jueza de Instancia y constató este Tribunal de Alzada, se derivan elementos de convicción, que vinculan al imputado de autos, en la presunta comisión del delito que le fuera atribuido por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados.

De igual forma, de conformidad a lo estipulado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta instancia revisora que el Juez de Control estimó en la recurrida que, por la magnitud del daño causado que atenta contra la colectividad, y por cuanto la pena que pudiera llegar a imponerse excede de diez (10) años en su límite máximo, consideró procedente en derecho declarar con lugar la solicitud fiscal, y en consecuencia decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de marras.

Así las cosas, con respecto al peligro de obstaculización, contemplado en el artículo 238 del Código Orgánico procesal Penal, observa esta Alzada, que la recurrida también la tomó en cuenta, en especial, en la circunstancia cómo se dieron los hechos; por lo que la juez de control ponderó tales circunstancias, ya que al momento de decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal o las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial de la Libertad, conforme el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, el juez o jueza en materia penal, no sólo ponderará la posible pena a imponer, a fin de determinar la gravedad del daño y el efecto de éste en la sociedad, sino que también las circunstancias del caso en particular y la magnitud del daño causado al Estado y a la sociedad en general.

En consecuencia, en el caso sub examine, se evidencia que la Jueza de instancia, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas aportadas por el Ministerio Público, plasmando de manera explícita y razonada tales elementos de convicción, los cuales a su juicio eran suficientes, para admitir la imputación formal efectuada por quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado, y en consecuencia dictar la medida de coerción personal antes indicada. Al respecto, quienes aquí deciden, estiman que, no le asiste la razón a los recurrentes al tildar de inmotivado el fallo emanado del Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, toda vez que la jueza a quo tomó en consideración todas las circunstancias fácticas y procesales que rodearon al caso sometido a su conocimiento, correspondiéndole al Ministerio Público dirigir la investigación, y continuar recabando todos los elementos de convicción necesarios, para determinar la verdad de los hechos que se atribuyen al ciudadano LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ, elementos tales que pueden ser tanto inculpatorios como exculpatorios, los cuales servirán de sustento para la presentación del correspondiente acto conclusivo, estableciendo como ya se indicó anteriormente que el Juez de mérito constituyó que existían elementos de convicción que le hicieron presumir que el imputado resultaba posible autor o partícipe en los hechos punibles atribuidos por la Vindicta Pública. Y así se declara.

En mérito de las consideraciones anteriores, se concluye que, la Jueza de Control durante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, además de observar el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales y legales que le asisten a las partes, corroboró y explanó detalladamente en la decisión recurrida, las actuaciones aportadas al proceso por el Ministerio Público, como titular de la acción penal, las cuales le generaron a dicha jurisdicente, el convencimiento necesario para presumir la configuración de los delitos imputados por la representante fiscal, así como la presunta autoría o participación del encartado de autos en la comisión de los mismos, todo lo cual será confirmado o no en el correspondiente acto conclusivo, pues la tipificación de la conducta desplegada por el ciudadano LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ, constituye una precalificación, que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo, aunado al hecho que, estamos en presencia de elementos de convicción y no de pruebas, concepto éste que el doctrinario Alberto Arteaga Sánchez, en su obra titulada “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, expresa:

“…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión, en este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…” (Año 2007, Pág. 47 y 48). (Subrayado de esta Alzada).

De igual modo, deben destacar estos juzgadores, que la fase preparatoria está constituida por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito (Vid. art. 263 del Código Orgánico Procesal Penal). Con relación a ello, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su trabajo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación ha establecido lo siguiente:

“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”.

De manera que, la impugnación por parte de la defensa, de los elementos de convicción aportados por la representación Fiscal, constituye materia de hecho, la cual podrá ser dilucidada en fases posteriores del proceso como lo son la fase intermedia y de juicio, así pues, tal alegato resulta inaplicable en el presente caso, donde el proceso se encuentra en su fase inicial, y que como ya antes se señaló, corresponde emerger en todo caso de la investigación que se realice y de la conclusión a la que arribe el Fiscal, considerando quienes aquí deciden que, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, los cuales sirvieron de base y fundamento para determinar la precalificación jurídica de los hechos investigados.

En armonía con lo señalado, es preciso citar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 655, de fecha 22 de Junio de 2010, que al respecto expresó lo siguiente:
“…Así entonces, resulta claro para esta Sala que la parte accionante pretende con el amparo el cese de la medida de privación provisional de libertad, para lo cual demanda su nulidad bajo el alegato de que no fue dictada bajo las reglas de la motivación. Tal medida de coerción personal, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; y b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron constatados, tanto por el juez de la causa como por la Corte de Apelaciones, al juzgar sobre la improcedencia alegada de la medida privativa de libertad, cuya declaratoria le fue solicitada a ésta última mediante el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los ciudadanos Frank Manuel Borrego Ríos, Freddy Rafael Moreno Padilla y Jesús Reinaldo Torrealba.
Aunado a ello, la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno.” (Negritas de esta Sala).

De tal manera que, realizadas las consideraciones anteriores, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configuran los vicios demandados en la apelación interpuesta por el recurrente, en virtud de constatarse que la decisión impugnada, se encuentra ajustada a derecho, por lo cual resulta improcedente la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad. Y así se decide.

Así mismo, observa esta sala “ESCRITO COMPLEMENTARIO RECURSO DE APELACIÓN” interpuesto por la defensa privada del ciudadano LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ, en fecha 30 de octubre de 2017, en el cual solicitan la revisión de medida de privación judicial preventiva de libertad que recae sobre su defendido, por una de las establecidas en el Art. 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
A este particular, es menester hacer referencia que de conformidad a lo establecido en el Art. 440 de la norma penal adjetiva, esta no admite “escritos complementarios” al recurso de apelación, por cuanto es clara en su interpretación al señalar que en caso que el recurrente pretenda producir pruebas en la segunda instancia, deberá ofrecerlas junto con el escrito de interposición, señalando concretamente el hecho que pretende probar, caso este que no se aplica a dicha disposición, en virtud que estamos ante una solicitud adicional la cual no se realizó en el momento correspondiente.

Sin embargo, este Tribunal de Alzada, a fin de dar respuesta a todos y cada uno de los alegatos por la defensa y satisfacer las necesidades jurídicas que existan por parte de los recurrentes, en el caso particular que nos ocupa en la cual solicitan la revisión de medida de privación judicial preventiva de libertad que recae sobre su defendido, esta Sala establece oportuno señalar que la libertad consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es la regla y, la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso, constituyen la excepción, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 44 Constitucional y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, la posibilidad que con ocasión a un proceso penal, pueda imponérsele al imputado, medidas de coerción personal restrictivas o limitativas de la libertad personal, aparece prevista en diferentes instrumentos de carácter Internacional. En este sentido, es pertinente citar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en sus artículos 9 y 3, dispone: “…la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del Juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”.

En este mismo orden de ideas, es menester acotar que, las medidas cautelares o de coerción personal, tienen como finalidad primordial asegurar las resultas del proceso, siendo únicamente utilizadas de forma restrictiva. A tal marco normativo, no ha escapado la legislación procesal penal venezolana y, en ese orden, el Código Orgánico Procesal Penal, declara “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (artículo 229). De allí su carácter netamente temporal y provisional, que establece la instrumentalidad de estas medidas en el proceso, cuyo alcance y finalidad es estudiar las circunstancias que rodean el caso para que, a través de los requisitos propios de las medidas coercitivas, pueda determinarse la presencia procesal del imputado o acusado a fin de garantizar las resultas del proceso, por ello se le otorga tanto al Juzgador como al imputado, la posibilidad de solicitar y de revisar las circunstancias que operaban para el momento del dictamen de la medida, por ello, esta Alzada observa que en el caso concreto, no han variado las circunstancias que dieron inicio al presente proceso y en consecuencia se cumplen con los presupuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia declara sin lugar la solicitud realizada por la defensa, en cuanto al decreto de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, peticionada por el recurrente, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho ABOG. MAIVELYN COLINA MARTÍNEZ, ABOG. ALIDA RODRÍGUEZ BERMUDEZ Y ABOG. DIRMO CEDEÑO LACHMAN, actuando con el carácter de defensores del ciudadano LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V.-19.971.235, contra la decisión Nº 1369-17, de fecha 02 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, mediante la cual se impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del referido imputado, por la presunta comisión de los delitos de INCITACIÓN E INDUCCIÓN AL CONSUMO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 164 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y TRÁFICO Y COMERCIO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y/O PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y la COLECTIVIDAD; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y así se decide.
V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación instaurado por los profesionales del derecho ABOG. MAIVELYN COLINA MARTÍNEZ, ABOG. ALIDA RODRÍGUEZ BERMUDEZ Y ABOG. DIRMO CEDEÑO LACHMAN, actuando con el carácter de defensores del ciudadano LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V.-19.971.235.

SEGUNDO: CONFIRMA el fallo Nº 1369-15, de fecha 02.10.2017, dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario mediante la cual se impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del referido imputado, por la presunta comisión de los delitos de INCITACIÓN E INDUCCIÓN AL CONSUMO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 164 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y TRÁFICO Y COMERCIO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y/O PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y la COLECTIVIDAD.

TERCERO: SIN LUGAR el decreto de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, peticionada por el recurrente, a favor del ciudadano LUIS GUILLERMO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V.-19.971.235, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los trece (13) días del mes de noviembre del año dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES PROFESIONALES

MARÍA CHOURIO URRIBARRÍ DE NÚÑEZ
Presidenta - Ponente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nº 465-17 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA